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dans la cause

DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE - OAC

contre

GEBBO SA
représentée par Me Timo Sulc, avocat

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 novembre 2016 (JTAPI/1163/2016)

Le TAPI avait dûment constaté que Gebbo avait repris la libre disposition de sa parcelle à compter du 1^er septembre 2016 et que la décision querellée ne déployait ainsi plus d'effet. Il avait toutefois erré en renvoyant la cause au département pour qu'il délivre l'autorisation de construire. Cette solution était contraire à la jurisprudence cantonale. Le TAPI s'était trompé en se fondant sur l'ATA/448/2013 du 30 juillet 2013 qui ne portait pas sur l'art. 13B LaLAT.

Le raisonnement du TAPI tombait d'ailleurs à faux, dans la mesure où il avait considéré que le dossier contenait l'ensemble des préavis utiles et qu'ils étaient, sous réserve de celui de la DPDCR, favorables ou favorables sous conditions au projet. En effet, il manquait le préavis obligatoire de la commission d'architecture (ci-après : CA), dans la mesure où le projet portait sur la construction de quatre villas HPE en ordre contigu, avec une surface de plancher habitable de 43,91 %. Cela excluait une délivrance automatique de l'autorisation de construire sollicitée. Le TAPI ne pouvait donc pas estimer que l'instruction avait été menée à son terme.

C'était toutefois à juste titre que le TAPI avait constaté que le recours de Gebbo était devenu sans objet.

19. Le 20 décembre 2016, le TAPI a produit son dossier sans formuler d'observations.

20. Le 17 janvier 2017, Gebbo a conclu au rejet du recours et à la confirmation du jugement du TAPI du 10 novembre 2016 « sous suite de dépens ».

Le TAPI avait fait une correcte application de l'ATA/448/2013 précité.

Le département avait décidé de ne pas solliciter le préavis de la CA lors de l'instruction de la requête d'autorisation sollicitée, alors que rien n'indiquait au dossier qu'il en aurait été empêché. Le département ne pouvait dès lors revenir sur son choix à ce stade de la procédure pour faire échec au dispositif du jugement querellé. Par ailleurs, le département avait omis de faire valoir ce grief relatif à l'absence dudit préavis par-devant le TAPI, alors que rien n'indiquait au dossier qu'il aurait été privé de cette possibilité. Ce grief devait ainsi être déclaré irrecevable en application de la jurisprudence cantonale.

21. Le 10 février 2017, le département a répliqué, persistant dans ses conclusions.

Il aurait été prématuré au stade du refus conservatoire que le département procède à une instruction complète du dossier. En effet, le préavis défavorable de la DPDCR du 6 août 2015 exposait clairement que le projet contrevenait aux objectifs d'urbanisme fixé par le PDCn 2030, la parcelle étant située dans un périmètre propice à une densification par modification de zone. Le département avait ainsi correctement instruit la procédure en procédant à un refus conservatoire et en ne requérant pas, par économie de procédure, un préavis qui aurait été prématuré et qui ne pouvait influer sur l'issue de la procédure.

Par la suite, lorsqu'il avait été constaté que Gebbo avait repris la libre disposition de son terrain, il s'agissait, dans cette deuxième étape, d'appliquer l'art. 13B LaLAT qui prévoyait qu'au terme de la période de conservation, le propriétaire reprenait la libre disposition de son terrain selon les normes en vigueur, et non pas que l'autorisation qui avait été refusée lui soit délivrée automatiquement. Ce qui était justifié, puisque, pour des motifs d'économie de procédure, les refus conservatoires n'évoquaient, sauf exception non réalisée en l'espèce, pas les questions de fond. Elle permettait ainsi uniquement au requérant de déposer un nouveau dossier ou de demander une nouvelle instruction de sa requête. Dans la mesure où le préavis de la CA était obligatoire, le TAPI ne pouvait pas renvoyer directement le dossier au département afin qu'il délivre l'autorisation sollicitée, il aurait dû se limiter à constater l'échéance des deux ans et dire que le recours de Gebbo n'avait plus d'objet.

C'était donc à juste titre, et conformément au principe de l'effet dévolutif au recours, que le département avait pris d'abord des conclusions visant la confirmation du refus conservatoire, puis, le recours n'ayant plus d'objet, des conclusions relatives à l'instruction de la requête DD 106'910-3, le refus étant devenu sans objet. Par ailleurs, l'absence du préavis de la CA n'était pas un fait nouveau, puisqu'il résultait clairement du dossier et n'était d'ailleurs pas contesté par Gebbo.

En annexe, et sans formuler de commentaire sur cette pièce, le DALE a produit une décision globale d'autorisation de construire (APA 46'207) délivrée le 6 février 2017 à Gebbo portant sur la construction de trois villas (HPE 29,80 %) sur la parcelle n° 10'645.

22. Le 27 février 2017, Gebbo a dupliqué persistant dans ses conclusions et arguments.

La demande d'autorisation de construire relative à l'APA 46'207, portant sur la construction de trois villas en lieu et place des quatre villas prévues dans la demande initiale, avait été déposée le 11 octobre 2016 afin de limiter les pertes financières extrêmement importantes pour elle causée par le refus conservatoire prononcé inutilement par le département le 26 août 2014, compte tenu de l'écoulement du délai de deux ans sans action de sa part.

Ainsi et contrairement à ce que le département pouvait laisser entendre, la récente délivrance de l'APA 46'207 n'avait nullement comme conséquence de rendre sans objet la présente procédure tenant à la délivrance de la DD 106'910-3 pour laquelle Gebbo avait été contrainte d'agir jusqu'ici. Il lui était nécessaire d'obtenir l'autorisation DD 106'910-3 initiale, en marge de l'alternative prévoyant trois villas, plus coûteuse pour elle et plus difficile à réaliser dans le marché actuel (les frais d'étude et d'élaboration de cette alternative se chiffrant à près de CHF 200'000.-).

23. Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées par courrier du 28 février 2017.

b. L’objet du litige est principalement défini par l’objet du recours (ou objet de la contestation), les conclusions du recourant et, accessoirement, par les griefs ou motifs qu’il invoque. L’objet du litige correspond objectivement à l’objet de la décision attaquée, qui délimite son cadre matériel admissible (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/1050/2016 du 13 décembre 2016 consid. 3b et les arrêts cités).

c. En l'espèce, la DD 106'910-3 du 1^er septembre 2015, objet de la présente procédure, porte sur la construction de quatre villas HPE en ordre contigu, alors que l'APA 46'207 du 6 février 2017 accorde à l'intimée le droit de construire trois villas.

Dans la mesure où le nombre de villas projetés dans la DD 106'910-3 n'est pas le même que celui autorisé par l'APA 46'207, la chambre de céans considère que la délivrance de cette dernière le 6 février 2017 ne rend pas sans objet le recours interjeté le 12 décembre 2016 par le département contre le jugement du TAPI du 10 novembre 2016.

3. Sans remettre en question la problématique de la reprise de la libre disposition de la parcelle n° 10'645 par l'intimée à compter du 1^er septembre 2016, le département soutient que le TAPI a erré en lui renvoyant le dossier afin qu'il délivre l'autorisation de construire DD 106'910-3. Selon lui, le dossier doit encore être instruit.

a. En vertu de l’art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (al. 1 let. a), pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1 let. b). Les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).

b. Lorsque l'adoption, la modification ou l'abrogation d'un plan d'affectation du sol paraît nécessaire, à l'effet de prévenir une construction qui serait de nature à compromettre des objectifs d'urbanisme ou la réalisation d'équipements publics, le département peut refuser une autorisation de construire sollicitée en vertu de l'art. 1 LCI. Cette règle ne s’applique pas pour l’abrogation ou la modification d’un plan localisé de quartier en vigueur. Dans l'hypothèse où les terrains concernés par l'autorisation sollicitée sont régis par un plan d'affectation adopté depuis moins de dix ans au moment du dépôt de la demande d'autorisation, la présente disposition n'est applicable que si la majorité des propriétaires, en nombre et en surface, a donné son accord préalable à la modification ou l'abrogation dudit plan (art. 13B al. 1 LaLAT). Il ne peut s’écouler plus de deux années entre la décision de refus et l’adoption, la modification ou l’abrogation d’un plan d’affectation du sol, la mise à l’enquête du projet devant intervenir dans les douze mois à compter de la décision de refus. À défaut, le propriétaire reprend la libre disposition de son terrain, dans les limites des lois ou plans d’affectation du sol en vigueur, soit, dans les zones de développement, selon les normes de la zone ordinaire ou selon le plan d’affectation spécial en force (art. 13B al. 2 LaLAT).

c. Le refus conservatoire constitue une mesure provisionnelle individuelle tendant à protéger un processus de révision des plans d’affectation en paralysant l’application du plan en vigueur par l’effet anticipé du plan en gestation. La mesure assure le travail de révision contre les risques représentés par les projets de construction soumis à autorisation qui pourraient le menacer. Le refus vise à maintenir la liberté d’action de l’autorité chargée de l’établissement du plan d’affectation, comme le fait la mesure générale de la zone protégée, prévue à l’art. 27 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700 ; ATA/208/2016 du 8 mars 2016 consid. 3c ; ATA/231/2014 du 8 avril 2014 consid. 3c et les arrêts cités ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 1, 3^ème éd., 2012, p. 204 ss ; Manuel BIANCHI, La révision du plan d’affectation communal, 1990, p. 180 ss).

d. Dans sa jurisprudence, la chambre de céans a considéré qu'au terme de la période de conservation, le propriétaire « reprend la libre disposition de son terrain » selon les normes en vigueur, sans que l'autorisation qui a été refusée ne soit délivrée automatiquement (ATA/129/2010 du 2 mars 2010 consid. 2 ; RDAF 2011 I p. 14-15).

Dans une autre jurisprudence, ayant aussi trait à un refus conservatoire et sur laquelle se fonde le TAPI pour ordonner au département de délivrer l'autorisation sollicitée, la chambre de céans, après avoir analysé la question de la conformité des constructions envisagées à la législation sur la protection de l’environnement, a renvoyé le dossier au département pour délivrance de l’autorisation de construire requise. En effet, l'autorisation de construire ne violait pas la législation sur la protection de l’environnement et les préavis recueillis étaient favorables (ATA/448/2013 du 30 juillet 2013 consid. 6).

e. Selon l'art. 59 al. 4 LCI, lorsque les circonstances le justifient et que cette mesure est compatible avec le caractère, l’harmonie et l’aménagement du quartier, le département peut autoriser, après consultation de la commune et de la commission d’architecture, un projet de construction en ordre contigu ou sous forme d’habitat groupé dont la surface de plancher habitable n’excède pas 40% de la surface du terrain, 44% lorsque la construction est conforme à un standard de haute performance énergétique, 48% lorsque la construction est conforme à un standard de très haute performance énergétique, reconnue comme telle par le service compétent (let. a).

f. En l'espèce, la DD 106'910-3 porte sur la construction de quatre villas HPE en ordre contigu avec une surface de plancher habitable de 43,91 %.

Il ressort du dossier que certains préavis ont été recueillis dans le cadre de l'instruction de cette demande d'autorisation de construire.

Toutefois, force est de constater que la CA, contrairement à la cause ayant fait l'objet de l'ATA/448/2013 précité, ne s'est pas déterminée sur le projet soumis par l'intimée. Il en est d'ailleurs de même de l'office cantonal de l'énergie. Ceci s'explique par le fait que le prononcé du refus conservatoire a mis un terme à l'instruction de la demande d'autorisation de construire DD 106'910-3.

Il en découle qu'on ne saurait faire application de cette jurisprudence dans la présente cause. Il serait en effet prématuré d'enjoindre le département à délivrer l'autorisation requise avant que toutes les entités compétentes ne se soient prononcées sur le projet soumis.

Il convient dès lors de renvoyer le dossier au département afin qu'il reprenne l'instruction de la DD 106'910-3 comme le sous-entend l'ATA/129/2010 précité et se détermine sur la suite à y donner, étant précisé que le département ne saurait, sous peine de violer le principe de la bonne foi, faire une nouvelle fois application de l'art. 13B LaLAT pour refuser le projet soumis.

À propos de l'argumentation de l'intimée, celle-ci ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que l'art. 68 LPA ferait obstacle à cette solution. En effet et par-devant le TAPI, le département était partie intimée et n'avait dès lors pas de grief à faire valoir contre sa propre décision attaquée. Par ailleurs et en tout état de cause, l'objet de la présente procédure ne s'est pas étendu au fil des instances mais s'est au contraire réduit.

4. Au vu de ce qui précède, le recours sera admis. Le jugement du TAPI du 10 novembre 2016 sera annulé en tant qu'il ordonne au département de délivrer l'autorisation de construire DD 106'910-3. Le jugement du TAPI sera confirmé pour le surplus.

5. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1’000.- sera mis à la charge de l'intimée, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 12 décembre 2016 par le département de l’aménagement, du logement et de l’énergie contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 novembre 2016 ;

au fond :

l'admet ;

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 novembre 2016 en tant qu'il ordonne au département de l’aménagement, du logement et de l’énergie de délivrer l'autorisation de construire DD 106'910-3 ;

le confirme pour le surplus ;

renvoie le dossier au département de l’aménagement, du logement et de l’énergie pour qu'il reprenne l'instruction de l'autorisation de construire DD 106'910-3 et rende une nouvelle décision ;

met à la charge de Gebbo SA un émolument de CHF 1'000.- ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt au département de l’aménagement, du logement et de l’énergie, à Me Timo Sulc, avocat de l'intimée, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office fédéral du développement territorial.

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.