Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Monsieur S______, né en 1960 domicilié au Grand-Lancy, est ressortissant de Colombie.

2. Le 28 septembre 1998, il a été interpellé par la gendarmerie alors qu'il conduisait en état d'ébriété. Lors de son audition, il a indiqué qu'il se trouvait en Suisse depuis deux mois et demi, qu'il était célibataire et père de trois enfants. Les deux aînés vivaient à Genève avec leur mère, laquelle avait épousé un ressortissant portugais établi en Suisse. Son troisième enfant se trouvait en Colombie avec sa mère.

3. Par ordonnance de condamnation du 17 octobre 1998, M. S______ a été reconnu coupable de conduite en état d'ébriété, de violation des règles de la circulation routière et d'infraction à la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (ci-après : LSEE). Pour ces faits, le juge d'instruction l'a condamné à la peine de trente jours d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans, et a prononcé son expulsion ferme du territoire suisse pour une durée de cinq ans.

4. En date du 17 février 2004, M. S______ a sollicité, auprès de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP), une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, fondée sur l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).

Il affirmait être arrivé en Suisse avec sa compagne, Madame R______, en janvier 1994. A la fin de l'année 1995, il s'était séparé de cette dernière qui, au mois de novembre 1996, avait épousé un ressortissant portugais établi à Genève. En décembre 1996, ses deux enfants, A______, né en 1989 et J______, né en 1990, étaient venus vivre en Suisse auprès de leur mère. Mme R______ et leurs deux enfants étaient titulaires d'une autorisation d'établissement. Ces derniers étaient régulièrement scolarisés à Genève et entretenaient des relations personnelles étroites avec leur père, qui les voyait tous les week-end et leur versait une pension alimentaire. M. S______ travaillait comme "homme à tout faire" et était financièrement autonome.

5. A la demande de l'OCP, M. S______ a confirmé, par un courrier du 1^er juin 2004, qu'il avait effectivement eu connaissance de l'expulsion judiciaire prononcée à son encontre, mais qu'il avait été dans l'impossibilité de la respecter. Ses enfants étaient alors âgés de 8 et 9 ans et il ne pouvait pas les laisser en Suisse aux seuls soins de leur mère. Sa présence leur était indispensable et il ne pouvait contribuer à leur entretien qu'en travaillant en Suisse.

Depuis son arrivée à Genève en 1994, il ne s'était déplacé qu'une seule fois hors de Suisse, soit du 17 octobre au 19 novembre 1998, à destination de la Colombie.

6. En date du 20 juillet 2004, l'intéressé a été entendu par l'OCP.

En Colombie, il avait travaillé comme chauffeur de camion pour le compte de sa famille. Il y vivait bien, mais avec peu de moyens. En 1994, il était venu en Suisse avec Mme R______ et avait travaillé dans une entreprise de nettoyages.

Ses enfants étaient arrivés en Suisse en décembre 1996. Avant cette date, il leur avait périodiquement envoyé de l'argent et avait maintenu avec eux des contacts téléphoniques réguliers. Il habitait désormais dans le même immeuble que ses fils et il les voyait autant que possible.

En octobre 1998, suite au prononcé de son expulsion judiciaire, il était parti en Colombie. A son retour en Suisse un mois plus tard, il s'était rendu à Lausanne où il avait travaillé comme "homme à tout faire" auprès d'une personne âgée. Celle-ci lui versait un salaire mensuel de CHF 2'700.-, ainsi qu'un montant de CHF 200.- pour ses frais de déplacement. En parallèle, il effectuait des dépannages informatiques et touchait, pour cette activité, une somme hebdomadaire d'environ CHF 300.-.

Dans son pays d'origine vivaient encore sa mère et sa fille, M______, âgée de 10 ans. Il conservait avec elles des contacts réguliers et subvenait à leurs besoins. Il avait deux frères, l'un domicilié en Colombie et l'autre séjournant illégalement en France, ainsi que deux demi-soeurs qui se trouvaient en situation irrégulière en Suisse.

Il avait vécu en Suisse pendant dix ans et s'y sentait bien intégré, tant sur le plan social que professionnel. Il s'occupait énormément de ses deux enfants et ne pouvait imaginer devoir les quitter. S'agissant de sa fille M______, elle n'était pas encore née lorsqu'il avait quitté la Colombie en 1994. Il entretenait avec elle des contacts réguliers, mais ne l'avait vue qu'une seule fois, en octobre 1998.

7. Dans le cadre de l'examen de la requête présentée par M. S______, l'OCP a requis et obtenu les pièces suivantes :

une attestation du centre d'information et de documentation de la police, datée du 12 août 2004, confirmant que M. S______ était inconnu de ses services ;

une attestation de l'office des poursuites datée du 17 août 2004, dont il est ressorti qu'aucune poursuite n'était en cours contre l'intéressé ;

une attestation de l'Hospice général du 23 août 2004, confirmant que M. S______ n'avait jamais bénéficié de prestations d'aide financière ;

un courrier du 1^er octobre 2004, signé par Mme R______, par lequel elle affirmait que M. S______ avait officiellement reconnu ses fils, qu'il les aimait, qu'il versait régulièrement une contribution mensuelle de CHF 600.- pour leur entretien et qu'il assumait entièrement leurs frais vestimentaires. M. S______ habitait dans le même immeuble que ses fils et ils se voyaient autant qu'ils le voulaient. Ils se téléphonaient tous les jours et, en fin de semaine, ils faisaient du sport et du camping ensemble ;

une attestation établie par le responsable du personnel de l'entreprise de nettoyages Multi entretiens services, mentionnant que l'intéressé avait été employé de juin 1994 à juin 1998 à leur entière satisfaction ;

un courrier de Mme P______, âgée de 89 ans, domiciliée à Buchillon (VD), confirmant que pour éviter son placement en EMS, elle avait engagé M. S______ à son service, qu'il était nourri, salarié et au bénéfice d'une assurance couvrant la maladie et les accidents.

8. En date du 25 janvier 2005, Mme P______ a déposé, auprès de l'OCP et en faveur de M. S______, une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative.

9. Par courrier du 31 janvier 2005, l'OCP a informé M. S______ qu'il était disposé à soumettre sa demande à l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM), avec un préavis favorable quant à l'octroi d'une autorisation de séjour en application de l'art. 13 let. f de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE).

10. Par décision du 30 septembre 2005, l'ODM a refusé d'accorder à M. S______ une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 13 let. f OLE.

L'intéressé ne se trouvait pas dans une situation d'extrême gravité, au sens de l'article précité, à laquelle il n'était possible de remédier que par l'octroi d'une autorisation de séjour. Quant à ses enfants, titulaires d'une autorisation d'établissement, ils vivaient auprès de leur mère. La relation vécue avec ses fils, bien que digne de protection au sens de l'art. 8 CEDH, n'était pas aussi forte qu'en cas de communauté de vie et pouvait ainsi être entretenue depuis la Colombie.

11. Le 25 octobre 2005, Mme R______ et M. S______ ont signé une convention par-devant le service de protection de la jeunesse stipulant que, à leur demande et à celle de leur fils J______, âgé de 15 ans, celui-ci passerait la semaine au domicile de son père et les fins de semaine au domicile de sa mère.

12. Par acte du 4 novembre 2005, M. S______ a recouru contre la décision de l'ODM du 30 septembre 2005 auprès du département fédéral de justice et police, dont les compétences en matière de traitement des recours ont été reprises, depuis le 1^er janvier 2007, par le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF).

Il avait sollicité l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Or, dans sa décision du 30 septembre 2005, l'ODM avait délibérément écarté l'application des dispositions relatives au regroupement familial, soit les art. 17 al. 2 LSEE et 8 CEDH, au motif que la relation qu'il entretenait avec ses enfants n'était pas assez forte. L'ODM s'était contenté de procéder à un examen des conditions d'octroi d'une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers, ce qu'il estimait inadmissible.

Le refus de lui octroyer une autorisation de séjour constituait une atteinte à l'art. 8 par. 1 CEDH puisqu'il était purement illusoire, au vu du coût et des distances, d'imaginer qu'un droit de visite puisse s'exercer depuis la Colombie.

Il concluait à l'obtention d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial et, à défaut, à l'octroi d'une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers.

13. Par arrêt C-283/2006 du 25 octobre 2007, le TAF a rejeté le recours précité au motif que M. S______ ne se trouvait pas dans une situation d'extrême gravité au sens de l'art. 13 let. f OLE.

La compétence pour accorder une autorisation de séjour appartenait aux seules autorités cantonales et la procédure devant le TAF ne concernait que l'assujettissement aux mesures de limitation du nombre des étrangers. M. S______ n'était donc pas fondé, dans le cadre de ce litige, à réclamer l'octroi d'un titre de séjour sur la base de l'art. 17 al. 2 LSEE. Au demeurant, il ne pouvait revendiquer l'application de cette disposition n'étant pas, lui-même, titulaire d'une autorisation d'établissement.

Il était en droit de se prévaloir de l'art. 8 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille, car ses fils disposaient d'un droit de présence durable en Suisse et ils entretenaient des relations étroites et effectives. Cette disposition n'avait toutefois pas de portée directe dans la procédure relative à l'assujettissement aux mesures de limitation. Ainsi, le fait qu'il puisse se prévaloir du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH n'impliquait pas nécessairement qu'il fût soustrait aux mesures de limitation en vertu de l'art. 13 let. f OLE. Les critères découlant de l'art. 8 CEDH pouvaient cependant être pris en considération pour examiner si l'on était en présence d'un cas personnel d'extrême gravité.

A cet égard, le TAF a estimé que les motifs liés à la présence en Suisse des enfants de M. S______ n'étaient pas de nature à justifier l'octroi d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 13 let. f OLE. En effet, A______, né le Y______, était entre-temps devenu majeur, si bien qu'il ne pouvait plus revendiquer, à l'égard de son père, la protection des relations visées par l'art. 8 par. 1 CEDH. Quant à J______, né le Z______ et encore mineur, l'intensité de ses relations avec son père devait être relativisée dès lors que sa mère - qui exerçait la garde et l'autorité parentale - vivait en communauté conjugale avec un autre homme. Le fait que le droit de visite exercé sur J______ ait été étendu par convention du 25 octobre 2005 ne modifiait pas cette analyse. De plus, cet enfant était âgé de 17 ans et ses relations avec son père allaient, par la force des choses, se distendre. Enfin, s'il était indéniable qu'un retour en Colombie rendrait l'exercice du droit de visite plus difficile et onéreux, cette circonstance ne suffisait pas, à elle seule, à faire admettre l'existence d'un cas personnel d'extrême gravité.

Le TAF a également relevé que l'intégration socio-professionnelle de M. S______ ne revêtait aucun caractère exceptionnel, qu'il ne s'était pas créé avec la Suisse des liens à ce point profonds et durables et que son comportement n'avait pas été exempt de tout reproche, puisqu'il avait donné lieu à une condamnation pénale. L'intéressé avait passé la majeure partie de son existence en Colombie, où il conservait des attaches familiales et sociales étroites. De plus, un retour dans son pays lui permettrait de s'occuper de sa fille M______ qui, au vu de son âge (13 ans), nécessitait la présence de son père tout autant, si ce n'est plus, que J______.

14. Par courrier recommandé du 22 janvier 2008, l'OCP a imparti à M. S______ un délai au 15 avril 2008 pour quitter le territoire du canton.

15. Par lettre du 6 février 2008, l'ODM a informé M. S______ qu'il avait l'intention d'étendre la décision cantonale de renvoi à tout le territoire de la Confédération.

16. Le même jour, l'intéressé s'est adressé à l'OCP en relevant que si le TAF avait confirmé le refus d'une exception aux mesures de limitation, il ne s'était toutefois pas prononcé sur la question de l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Or, c'était bien ce type d'autorisation qu'il avait requis le 17 février 2004. Partant, l'OCP lui avait fixé à tort un délai de départ alors qu'il lui appartenait, au contraire, de statuer sur cette demande.

17. Le 11 mars 2008, l'OCP a informé M. S______ qu'il annulait le délai de départ imparti et procédait à un nouvel examen de son dossier.

18. Par décision du 6 mai 2008, l'OCP a rejeté la demande de M. S______ et refusé de lui octroyer une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.

L'art. 8 CEDH n'avait pas de portée directe dans la procédure relative à l'assujettissement aux mesures de limitation. Les critères découlant de cette disposition conventionnelle avaient été pris en considération dans le cadre de l'examen du cas personnel d'extrême gravité au sens de l'art. 13 let. f OLE. L'OCP avait émis un préavis favorable quant à l'octroi d'un permis fondé sur cette disposition. L'ODM et le TAF avaient examiné cette question et s'étaient définitivement prononcés sur ce point.

Pour trouver application, l'art. 17 al. 2 LSEE, dont les termes avaient été repris par l'art. 43 de la nouvelle loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), supposait l'existence d'un lien conjugal. Or, M. S______ n'étant pas marié avec la mère de ses enfants : il ne pouvait invoquer cette disposition légale et réclamer l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre du regroupement familial.

Un délai au 31 juillet 2008 lui était imparti pour quitter la Suisse.

19. Par acte du 6 juin 2008, M. S______ a recouru contre la décision précitée auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, devenue depuis le 1^er janvier 2009 la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA). Il concluait à l'annulation de la décision de l'OCP du 6 mai 2008 et à l'octroi d'une autorisation de séjour.

Selon l'art. 17 al. 2 LSEE - dont les termes avaient été repris par l'art. 43 LEtr - en cas de dissolution de la famille, le droit au séjour des membres étrangers de titulaires d'une autorisation d'établissement subsistait en raison d'une intégration poussée des personnes concernées ou pour des raisons personnelles majeures.

Par ailleurs, et dans la mesure où la décision attaquée avait des incidences sur la relation avec ses fils, il se prévalait de l'art. 8 par. 1 CEDH qui garantissait la protection de la vie familiale. Conformément à la jurisprudence rendue par le Tribunal fédéral, l'art. 8 CEDH s'appliquait également lorsqu'un étranger pouvait faire valoir une relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ce dernier n'était pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde.

A cet égard, il rappelait qu'il était titulaire d'un large droit de visite sur A______ et que J______ vivait auprès de lui durant la semaine. L'exercice régulier et fréquent de son droit de visite, ainsi que sa contribution aux frais d'entretien, constituaient des éléments suffisants pour démontrer l'existence d'une vie familiale et d'une relation étroite et effective. En outre, au moment du dépôt de sa demande en février 2004, ses deux fils étaient mineurs et pouvaient donc valablement revendiquer, à l'égard de leur père, la protection des relations visées à l'art. 8 par. 1 CEDH.

Enfin, cela faisait plus de dix ans qu'il entretenait une relation étroite avec ses fils et il était insoutenable de l'obliger à vivre séparé d'eux. Le refus d'octroi d'une autorisation de séjour constituait à l'évidence une atteinte à l'art. 8 par. 1 CEDH, l'exercice de son droit de visite étant, en cas de renvoi en Colombie, fortement compromis par les coûts et les distances.

20. Le 31 juillet 2008, l’OCP a relevé que les arguments du recourant n'étaient pas de nature à modifier sa position.

21. Le 24 février 2009, la CCRA a entendu les parties en audience de comparution personnelle.

Dans sa demande du 17 février 2004, M. S______ invoquait essentiellement le regroupement familial. Il ne connaissait pas la date de naissance exacte de sa fille, avec laquelle il n'avait plus de contacts. Celle-ci allait avoir 15 ans et vivait désormais en Espagne avec sa mère. Son fils aîné, A______, préparait une maturité professionnelle à Genève. Dans ce cadre, il réalisait un stage et percevait un salaire mensuel de CHF 1'200.-. Son autre fils, J______, effectuait un apprentissage en ferblanterie, à Genève également. Depuis une année, sa mère et son frère s'étaient établis en Floride.

Au cours de l'audience, M. S______ a produit une lettre de Mme R______ datée du 22 février 2009, adressée à l'OCP, une lettre de ses deux fils datée du même jour, adressée à l'OCP, et une attestation établie par Mme P______.

Mme R______ certifiait que J______ vivait avec son père depuis plus de 3 ans et que le logement de M. S______ se trouvait dans le même immeuble que le sien. J______ s'était installé chez son père, car il entretenait une relation conflictuelle avec son beau-père et cette situation était devenue difficile à vivre pour l'ensemble de la famille. Tous les frais concernant J______ étaient pris en charge par M. S______ qui, au demeurant, versait une contribution mensuelle de CHF 600.- pour l'entretien de A______.

M. S______ avait toujours entretenu une relation profonde avec ses fils. Ils étaient très complices et partageaient les mêmes intérêts. Elle était consciente que ses enfants étaient désormais majeurs et qu'ils montraient les premiers signes d'indépendance. Néanmoins, cela ne justifiait pas de leur enlever leur père. J______ et A______ étaient de jeunes adultes encore en formation, qui avaient besoin d'être suivis et soutenus par leurs deux parents.

Dans leur lettre du 22 février 2009, J______ et A______ ont déclaré qu'ils aimaient leur père, qu'il faisait partie de leur vie et qu'ils avaient besoin de lui. Ce dernier avait toujours été présent et fait en sorte qu'ils ne manquent de rien. Pour eux, leur père était un ami, un confident, un conseiller, un guide. Ils partageaient avec lui les mêmes intérêts, les mêmes loisirs. Ils avaient acquis la nationalité suisse et n'envisageaient pas de retourner en Colombie, leurs projets d'études et d'avenir étant en Suisse. Si leur père devait retourner en Colombie, ils ne pourraient plus vivre autant de bons moments avec lui et devraient se contenter d'une relation purement virtuelle, entretenue par le biais du téléphone ou d'internet.

Mme P______ a attesté, le 23 février 2009, employer M. S______ depuis mars 1999, comme homme à tout faire, pour un salaire mensuel de CHF 2'700.-.

22. Par décision du 24 février 2009, expédiée aux parties le 12 mars 2009, la CCRA a rejeté le recours.

L'application de l'art. 17 al. 2 LSEE supposait l'existence d'un lien conjugal. M. S______ n'ayant jamais été marié avec la mère de ses enfants, il ne pouvait se prévaloir de cette disposition légale.

Quant à l'art. 8 CEDH, il s'appliquait avant tout aux relations entre époux, ainsi qu'aux relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun. Les enfants majeurs ne pouvaient pas se prévaloir de cette disposition conventionnelle vis-à-vis de leurs parents ayant le droit de résider en Suisse (et vice versa), à moins de se trouver, envers eux, dans un rapport de dépendance particulier en raison d'un handicap ou d'une maladie grave les empêchant de gagner leur vie et de vivre de manière autonome. Les conditions d'application de l'art. 8 CEDH n'étaient manifestement pas réalisées, puisque les deux fils de M. S______ étaient majeurs et ne se trouvaient dans aucun rapport de dépendance particulier avec leur père.

23. L'intéressé a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, par acte du 14 avril 2009, en concluant à la restitution de l'effet suspensif, à l'annulation de la décision de la CCRA du 24 février 2009 et au renvoi de la cause à l'OCP pour nouvelle décision.

La décision entreprise méconnaissait gravement la jurisprudence récente rendue en matière de police des étrangers. Elle violait le droit fédéral et résultait d'un abus de droit, ainsi que d'une violation du principe de la bonne foi de l'administration.

Selon la jurisprudence, l'art. 8 CEDH s'appliquait également lorsqu'un étranger pouvait faire valoir une relation intacte avec son enfant bénéficiant du droit de résider en Suisse, même si ce dernier n'était pas placé sous son autorité parentale ou sous sa garde. Or, dans sa décision du 6 mai 2008, l'OCP s'était contenté d'examiner l'application de l'art. 17 al. 2 LSEE, sans analyser ni se prononcer sur l'art. 8 CEDH.

De plus, la demande d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial avait été déposée en février 2004, soit à une époque où les enfants de M. S______ étaient âgés de 13 et 15 ans. Il était inadmissible de rejeter cette requête au motif que les enfants étaient devenus majeurs entre-temps, alors que le retard pris dans l'examen du cas était seul imputable aux autorités. Cette manière de faire était contraire aux principes de la bonne foi et de la confiance et constitutive d'un abus de droit. M. S______ ne sachant être tenu pour responsable de la lenteur des autorités administratives, les conditions relatives au regroupement familial devaient ainsi s'apprécier au regard de la situation qui prévalait en février 2004, soit au moment du dépôt de la requête.

24. Dans sa détermination du 3 juin 2009, l'OCP s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif relevant, au demeurant, que la voie à suivre était celle des mesures provisionnelles qui devaient, en tout état, être refusées.

25. Le 4 juin 2009, l'OCP a encore indiqué que les arguments invoqués dans le recours n'étaient pas de nature à modifier sa position et rappelé que l'application de l'art. 8 CEDH avait déjà été examinée, tant par l'ODM que par le TAF.

1. Depuis le 1^er janvier 2009, le Tribunal administratif connaît des recours dirigés, comme en l'espèce, contre des décisions de la CCRA en matière de police des étrangers (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 25 avril 2008 - LaLEtr - F 2 10).

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. La LSEE a été abrogée par l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2008, de la LEtr. Selon l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l’ancien droit, à savoir la LSEE, ainsi que les divers règlements et ordonnances y relatifs, notamment le règlement de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 1^er mars 1949 (RSEE) et l'OLE.

Le présent litige porte sur une demande d'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial qui, datant du 17 février 2004, est soumise à l’ancien droit.

3. Le recourant considère que l'art. 17 al. 2 LSEE lui confère un droit à une autorisation de séjour, au titre du regroupement familial.

4. a. Selon l'art. 17 al. 2 LSEE, si l'étranger possède l’autorisation d’établissement, son conjoint a droit à l’autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint a lui aussi droit à l’autorisation d’établissement. Les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans ont le droit d’être inclus dans l’autorisation d’établissement aussi longtemps qu’ils vivent auprès de leurs parents. Ces droits s’éteignent si l’ayant droit a enfreint l’ordre public.