Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Madame et Monsieur A______ (ci-après : les contribuables) sont domiciliés à Genève.

2) Le 18 juillet 2008, ils ont déposé leur déclaration fiscale 2007. Ils déclaraient notamment détenir 1'375 actions de la Société financière d'investissement B______ Luxembourg (ci-après : B______), pour une valeur imposable de CHF 1'375'000.-.

B______ n'est pas cotée en bourse.

3) Par bordereau d'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) du 29 juillet 2008, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC) a procédé à la taxation d'office des contribuables pour l'année 2007. L'ICC s'élevait à CHF 80'857.85.

4) Par courrier du 13 août 2008, les contribuables, par l'intermédiaire de leur représentant, ont demandé à l'AFC d'annuler cette taxation d'office. Elle ne se justifiait pas, dès lors que l'AFC était en possession de leur déclaration fiscale du 18 juillet 2008. Par ailleurs, la taxation d'office s'écartait notablement des éléments déclarés.

5) Le 8 juillet 2009, l'AFC a informé B______ qu'elle avait arrêté, pour l'impôt 2008, à CHF 2'634.- le cours fiscal brut par action de ses 1'375 actions.

Le cours fiscal se déterminait de la manière suivante :

Capital-actions libéré CHF 1'375'000.-

Bénéfice ressortant du bilan CHF 2'109'732.-

Réserves ouvertes CHF 137'500.-

Valeur substantielle CHF 3'622'232.-

Nombre d'actions 1'375

Valeur par action CHF 2'634.35

6) Le 16 février 2010, les contribuables ont transmis à l'AFC les comptes de B______ selon deux présentations. La première était la présentation officielle en vigueur au Luxembourg, la seconde une présentation plus détaillée. Selon cette seconde présentation, les actifs de B______ au 31 décembre 2007 se composaient notamment d'un compte auprès de C______ Corporate (ci-après : C______), au Luxembourg (CHF 3'125.17), des titres D______ SA (ci-après : D______), à Grasse (France ; CHF 1'199'801.-) et une participation dans la société E______ Corp. NV (ci-après : E______), à Curaçao, aux Antilles néerlandaises (CHF 2'440'000.-).

La présentation officielle en vigueur au Luxembourg se présentait comme suit :

7) Par décision sur réclamation du 18 novembre 2013, l'AFC a remis aux contribuables un bordereau rectificatif complétant et modifiant la taxation d'office du 29 juillet 2008. Le montant total d'impôts s'élevait à CHF 54'126.90.

Il arrêtait à CHF 3'621'750.- la valeur fiscale des actions B______ (CHF 2'634.- x 1'375) et ajoutait CHF 1'200'000.- à la fortune imposable des contribuables.

8) Par acte du 18 décembre 2013, les contribuables, par l'intermédiaire de leur nouveau représentant, ont interjeté recours devant le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) en concluant à ce que la valeur totale des 1'375 actions de la société B______ soit arrêtée à CHF 1'201'973.- et à ce que le rajout de CHF 1'200'000.- au niveau de leur fortune soit supprimé, le tout « sous suite de dépens ».

B______ avait pour but social toutes opérations se rapportant directement ou indirectement à la prise de participations sous quelque forme que ce soit dans toutes sociétés ou entreprises luxembourgeoises ou étrangères, ainsi que l'administration et la gestion.

Les actifs de B______ se composaient de 6'838 actions cotées en bourse de D______, de titres de E______, ainsi que d'un compte courant auprès de la banque C______.

Au 31 décembre 2007, la valeur des actions cotées en bourse de D______ détenues par B______ se montait à CHF 1'198'843.-, ainsi qu'il ressortait du relevé du placement de F______ au 31 décembre 2007. E______, active dans le domaine immobilier, avait vendu tous ses actifs. Elle était devenue une coquille vide et devait être considérée comme inactive depuis le 12 mai 2006, selon le registre du commerce de Curaçao. Dès lors que les titres de cette société n'avaient plus de valeur en 2007, les actifs de B______ devaient être corrigés. Le compte courant ouvert auprès de C______ affichait un solde de EUR 1'890.73, soit, selon ce relevé, une contre-valeur CHF 3'130.39 au 31 décembre 2007.

La valeur de B______ devait être arrêtée à CHF 874.16 par action, ceci pour correspondre à sa réelle valeur intrinsèque de CHF 1'201'973.-. Ce montant correspondait aux actions D______ et au solde du compte détenu auprès de C______. Quant aux titres de la société E______, ces derniers n'avaient plus de valeur en 2007, ladite société ayant vendu tous ses actifs en 2002 et n'ayant plus eu d'activités par la suite.

Le montant de CHF 1'200'000.- correspondait à des objets personnels. Ceux-ci n'étaient pas imposables, ainsi que l'avait jugé le TAPI s'agissant de la taxation ICC 2006 des contribuables.

9) Dans sa réponse du 24 mars 2014, l'AFC a conclu, d'une part, à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle s'engageait à annuler l'ajout de CHF 1'200'000.- au niveau de la fortune des contribuables et, d'autre part, au rejet du recours.

L'AFC avait déterminé la valeur des actions de B______ en se fondant sur les « Instructions concernant l'estimation des titres non cotés en vue de l'impôt sur la fortune », éditées par la Conférence suisse des impôts et datées du 21 août 2006 (ci-après : la circulaire 28).

B______ était une société d'investissement. Les comptes annuels de cette société, clos en 2007, devaient être pris en considération pour évaluer les 1'375 actions des contribuables. Le total des fonds propres (CHF 5'724'414.60) moins la perte de l'exercice courant (CHF 2'102'181.99), aboutissait à une valeur intrinsèque arrondie à CHF 3'621'750.-, soit CHF 2'634.- par action.

Une imposition en transparence des titres contreviendrait aux principes d'estimation précités. Elle aurait pour conséquence d'éluder les fonds propres de la société composés en grande partie de réserves et du report du compte de résultat accumulé au fil des ans, qui demeurait positif en dépit des amortissements réalisés ces dernières années. L'AFC avait fait preuve de souplesse, dans la mesure où elle n'avait dégagé aucune réserve latente sur les participations.

10) Par lettre du 5 mai 2014, le TAPI a invité les contribuables à lui transmettre les comptes 2007 de E______ et à produire tout document apte à démontrer que cette société n'était qu'une coquille vide cette année-là.

11) Les contribuables ont répondu le 14 mai 2014. E______ avait vendu tous ses actifs immobiliers en 2002 et ne déployait plus d'activités depuis lors. Les derniers bilan et compte de profits et pertes avaient été établis en 2005. Cette société ne détenait plus d'actifs. Elle était considérée comme inactive depuis le 12 mai 2006 et avait été radiée. Ainsi qu'il ressortait d'une lettre annexée, G______ SA (ci-après : G______) n'avait plus facturé de frais de domiciliation concernant E______ et avait suspendu ses activités concernant cette société, le 6 mars 2006.

L'actif du bilan 2005 de E______ ne se composait que des pertes reportées et des débiteurs, le montant des créances se retrouvant au passif en tant que dettes envers la société mère. Ses produits ne comprenaient que d'autres revenus, qui équivalaient aux montants des dépenses.

12) Par jugement du 30 juin 2014, le TAPI a admis le recours des contribuables, et renvoyé le dossier à l'AFC pour nouvelle décision de taxation.

B______ était une société ayant pour but toutes opérations se rapportant directement ou indirectement à la prise de participations sous quelque forme que ce soit dans toutes sociétés ou entreprises, ainsi que l'administration et la gestion. Elle n'était pas cotée en bourse, de telle sorte que la valeur intrinsèque de cette société était déterminante pour évaluer ses actions.

Les actifs de B______ comprenaient notamment une participation dans la société E______, qu'elle avait comptabilisée pour CHF 2'440'000.- dans son bilan « luxembourgeois » au 31 décembre 2007. Ainsi qu'il ressortait du registre du commerce de Curaçao, cette société n'avait plus d'activité depuis le 12 mai 2006. Par ailleurs, selon son dernier bilan, qui datait de 2005, elle ne détenait aucun actif hormis des pertes reportées et des débiteurs. Elle n'avait réalisé aucun bénéfice. Il s'avérait ainsi qu'en 2007, E______ avait perdu toute valeur, si bien que la valeur vénale de cette participation devait être arrêtée à CHF 0.-. Il se justifiait dès lors, pour l'estimation des titres de B______, de prendre en compte la différence entre la valeur vénale (CHF 0.-) et la valeur comptable (CHF 2'440'000.-) des actions de E______.

Le cours fiscal des actions de B______ devait se calculer ainsi :

Il s'ensuivait que la valeur de la participation détenue par les contribuables dans la société B______ devait être arrêtée à CHF 1'182'232.- (soit CHF 859.81 par action), au lieu de CHF 3'621'750.- (CHF 2'634.- par action) comme retenu par l'AFC.

13) Par acte déposé le 7 août 2014, l'AFC a interjeté recours contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à ce qu'il soit annulé et que la décision sur réclamation ICC 2007 du 18 novembre 2013 soit rétablie.

Elle a contesté l'estimation des titres non cotés de B______ telle que fixée par le TAPI. Ce dernier avait violé les art. 14 al. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 (LHID - RS 642.14) et 5 al. 2 de la loi sur l'imposition des personnes physiques - Impôt sur la fortune du 22 septembre 2000 (aLIPP-III - D 3 13) en s'écartant tant de la circulaire 28 que des états financiers 2007 de cette société. Il avait apprécié de manière arbitraire les faits pertinents en considérant que la participation détenue par B______ dans la société E______ n'avait aucune valeur.

Le TAPI s'était à tort écarté des comptes de la société B______ pour le calcul de sa valeur substantielle, en considérant qu'il y avait une réserve latente négative de CHF 2'440'000.- sur la participation dans E______.

Les normes comptables luxembourgeoises, qui découlaient de la quatrième directive comptable 78/660/CEE, prescrivaient le principe de prudence. Selon ce principe, tout événement qui risquait de diminuer la valeur du patrimoine de l'entreprise devait être pris en considération, de sorte que toutes moins-values latentes devaient être enregistrées. Il s'ensuivait que si la valeur de la société E______ avait réellement été nulle à la clôture des comptes 2006 déjà, le principe de prudence aurait commandé qu'un amortissement définitif de cette participation à hauteur de la dépréciation de sa valeur, à savoir CHF 2'440'000.-, fût enregistré en 2006 déjà, voire 2007. Ainsi, sauf à considérer que les états financiers de B______ n'étaient pas conformes au droit commercial luxembourgeois, ce qui n'avait pas été démontré par les contribuables, ni par le TAPI, il convenait de s'en tenir aux états financiers produits.

Le TAPI ne s'était basé sur aucune preuve tangible pour considérer que la valeur de la société E______ était nulle en 2007. Un extrait du registre du commerce de Curaçao, daté de 2014, et donc plus récent que celui produit par les contribuables, ne mentionnait aucune cessation d'activité. Ainsi, le fait que cette société ne fût pas radiée de ce registre montrait bien qu'elle était toujours active. Par ailleurs, il n'incombait pas au TAPI d'interpréter les comptes de la société E______, dans la mesure où seule la valeur des actions de B______ était en l'occurrence concernée et que des comptes avaient été déposés par cette dernière société pour l'exercice 2007.

Le TAPI aurait dû, comme l'avait fait l'AFC elle-même, se fonder sur la méthode préconisée par la circulaire 28, qui était applicable au présent litige. Selon celle-ci, les titres devaient être évalués à leur valeur intrinsèque, mais au minimum à leur valeur comptable. Il en résultait en l'espèce une valeur de CHF 2'634.- par action.

14) Dans leur réponse du 18 septembre 2014, les contribuables ont conclu, « avec suite de dépens », au maintien du jugement du TAPI du 30 juin 2014.

Dans son recours contre ce jugement, l'AFC concluait au rétablissement de la décision sur réclamation du 19 novembre 2013. Cela revenait implicitement à maintenir l'imposition du mobilier de ménage figurant au Code 16.62 de la déclaration d'impôt des contribuables, à concurrence de CHF 1'200'000.-. L'AFC s'était pourtant engagée dans sa réponse du 24 mars 2014 à dégrever ce montant. Il apparaissait ainsi vraisemblable que l'absence de référence à la non-imposition de ce mobilier de ménage relevait d'une inadvertance de l'AFC. Par conséquent, cette non-imposition devait être maintenue et le jugement du TAPI du 30 juin 2014 confirmé sur ce point.

Pour le surplus, les contribuables persistaient dans leurs conclusions de première instance. La circulaire 28 était déterminante en l'espèce. Concernant spécifiquement les titres et participations non cotés des sociétés holding pures, son ch. 31 précisait qu'ils devaient être estimés selon la circulaire 28, mais au minimum à leur valeur comptable, mais que l'on pouvait s'écarter de cette règle dans les cas qui le justifiaient. Cette règle s'appliquait tant aux titres non cotés étrangers que suisses. Ainsi, l'estimation des titres et participations non cotés pouvait s'écarter de leur valeur comptable.

Concernant les titres litigieux du cas d'espèce, le commissaire ayant examiné les comptes annuels de B______ SA 2007 avait émis une réserve au sujet de leur estimation. Ce dernier avait expressément relevé, dans un courrier signé du 28 mars 2008 faisant partie intégrante desdits comptes, que les états financiers audités de la participation E______ - figurant dans le poste « immobilisations financières » à concurrence de CHF 2'440'000.- ne lui avaient pas été soumis. Ledit commissaire n'avait dès lors pas pu se prononcer sur la valeur réelle de cet investissement. Une telle réserve figurait également en marge des comptes 2006 et 2008 de B______.

Cette réserve était justifiée. E______ avait vendu tous ses actifs immobiliers en 2002 et n'avait plus eu d'activité par la suite. Les derniers bilan et compte de pertes et profits avaient été établis pour l'exercice 2005, aucun état financier n'ayant été établi postérieurement à cette date. Les comptes 2005 faisaient uniquement ressortir des écritures strictement internes entre B______ et sa filiale E______ Cette dernière ne détenait plus d'actifs. Si elle n'avait pas été radiée, cela résultait d'une inadvertance des contribuables. Il n'en demeurait pas moins que E______ était officiellement considérée comme inactive depuis le 12 mai 2006, ce qui prouvait qu'elle n'avait plus d'activité depuis lors. Postérieurement à 2006, G______ n'avait plus facturé de frais de domiciliation concernant E______ et avait suspendu ses activités concernant la dite société le 6 mars 2006.

15) Par courrier du 8 août 2014, le TAPI a indiqué ne pas avoir d'observations à formuler.

16) Par courrier du 24 octobre 2014, les contribuables ont déclaré renoncer à à déposer des observations complémentaires.

17) Par courrier du 24 octobre 2014, l'AFC a persisté dans ses conclusions.

18) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Il convient de déterminer le droit applicable, étant précisé que seul l'ICC est en cause dans la présente procédure.

3) Le 1^er janvier 2010 est entrée en vigueur la loi sur l'imposition des personnes physiques du 27 septembre 2009 (LIPP - D 3 08), dont l'art. 69 abroge les cinq anciennes lois sur l'imposition des personnes physiques (aLIPP-I à V).

L'art. 72 al. 1 LIPP prévoit que cette loi s'applique pour la première fois pour les impôts de la période fiscale 2010, et que les impôts relatifs aux périodes fiscales antérieures demeurent régis par les dispositions de l'ancien droit, même après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi.

En l'espèce, le recours concerne la période fiscale 2007. Il s'ensuit que la présente cause est régie par les dispositions de l'ancien droit (aLIPP-I à V).

4) Le litige porte sur l'estimation de la participation détenue par les contribuables dans la société B______, aux fins du calcul de leur impôt sur la fortune. En particulier, selon la recourante, c'est à tort que la juridiction inférieure s'est écartée des états financiers de B______, produits par les contribuables et réputés conformes au droit luxembourgeois, en procédant à l'interprétation des comptes de la société E______, détenue par B______.

5) Selon l'art. 13 al. 1 LHID, l'impôt sur la fortune a pour objet l'ensemble de la fortune nette. Celle-ci est estimée en principe à la valeur vénale (art. 14 al. 1 LHID et 4 al. 2 aLIPP-III).

La valeur vénale correspond à la valeur à laquelle les titres peuvent être échangés sur le marché dans des conditions normales (arrêt du Tribunal fédéral du 25 mars 1974 in RDAF 1976 383 consid. 2).

Pour déterminer cette valeur, l'art. 5 al. 2 aLIPP-III pose des règles d'évaluation. Selon cette disposition, les actions, parts de coopératives et autres droits de participation non cotés en bourse sont évalués en fonction de la valeur de rendement de l'entreprise et de sa valeur intrinsèque.

Sous réserve d'exceptions visant des situations étrangères au cas d'espèce, la circulaire 28 est applicable, s'agissant du mode de calcul permettant de parvenir au but recherché par les art. 14 al. 1 LHID et 4 al. 2 aLIPP-III (art. 1 du règlement d'application de la aLIPP-III du 19 décembre 2001 - aRALIPP-III - D 3 13.01).