Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Monsieur V______, né en 1983, est ressortissant équatorien.

Il est arrivé en Suisse le 20 décembre 2002. Le 4 février 2003, il a sollicité de l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) une autorisation de séjour pour étudier la musique et la musicolinguistique en quatre langues à l’Institut supérieur de musique, langues et culture (ci-après : ISMLC) dans le but d’obtenir un diplôme d’études en musicolinguistique, ce qui devait lui permettre d’enseigner à son tour cette méthode en Equateur. Selon l’attestation établie par cet institut, les études précitées devaient durer quatre à cinq ans. M. V______ entreprenait ses études par nécessité professionnelle afin de maîtriser la pratique de la musique occidentale. Un permis de séjour lui a été délivré valable jusqu’au 15 octobre 2003, qui a été régulièrement renouvelé, la dernière fois le 15 octobre 2008.

2. Le 10 janvier 2007, M. V______ a déposé une demande de prise d’emploi auprès de X______ Genève à plein temps et pour une durée indéterminée.

Le 28 février 2007, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a refusé cette demande.

3. Le 9 novembre 2007, M. V______ a épousé à Genève Madame  B______, ressortissante équatorienne, née en 1980, dont il avait fait la connaissance à l’occasion de plusieurs séjours en Espagne.

L’épouse de l’intéressé a ainsi bénéficié d’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.

4. A la requête de l’OCP, M. V______ a indiqué qu’il entendait poursuivre ses études à l’ISMLC. Ce dernier a attesté le 3 décembre 2007 que les études prévues se termineraient « cette année académique 2007-2008 ».

5. Le 2 septembre 2008, M. V______ a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour afin de suivre une formation d’ingénieur du son auprès de SAE Institute. Selon l’attestation de cet institut daté du 25 août 2008, cette formation devait durer du 10 septembre 2008 au 12 septembre 2010. Parallèlement, X______ a déposé une demande de prise d’emploi pour M. V______ pour un poste à plein temps pour une durée indéterminée.

6. Le 9 décembre 2008, l’OCP a refusé à X______ la demande d’autorisation avec activité lucrative. Si cette requête était maintenue, elle serait transmise à l’OCIRT car elle impliquait l’octroi d’une unité nouvelle, assujettie au contingent cantonal.

Par ailleurs, l’institut SAE n’étant pas une haute école, l’art. 38 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) n’était pas applicable. Selon cette disposition en effet, les étrangers inscrits auprès d’une haute école ou d’une haute école spécialisée pouvaient être autorisés à exercer une activité accessoire à leurs études au plus tôt six mois après le début de la formation.

7. La demande d’autorisation de travail présentée par X______ a été rejetée par l’OCIRT le 5 février 2009.

8. Le recours interjeté le 9 mars 2009 par l’intéressé auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1^er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), a été retiré.

9. Le 14 mai 2009, M. V______ a sollicité une nouvelle autorisation de séjour pour études, étant toujours inscrit au SAE Institute, dans lequel il avait initié des études de perfectionnement pour l’année académique 2008-2010. Le 18 août 2009, l’OCP l’a prié de produire le diplôme qu’il avait obtenu et d’indiquer quelles étaient ses intentions au terme de ses études à l’institut SAE. Il devait de plus préciser quels étaient ses moyens financiers ou produire une attestation de prise en charge financière. L’intéressé devait préciser si son épouse était toujours à Genève.

10. Le 17 septembre 2009 M. V______ a produit les documents requis, soit une attestation de l’ISMLC du 2 mars 2009 selon laquelle durant les années académiques 2003-2008, il avait suivi des études en musicolinguistique en français, italien, espagnol, anglais et allemand. Il désirait approfondir ses connaissances dans le cadre d’un cursus au sein d’une école d’ingénieur du son. Au terme de ses études, il avait l’intention de mettre en pratique ses expériences soit en Suisse ou à l’étranger, en tant que professeur dans le cadre d’instituts spécialisés et en qualité de musicien praticien. Deux personnes suisses s’engageaient à assumer ses frais d’entretien. Enfin, le 31 août 2009, Mme B______ avait rempli un formulaire pour une prise d’emploi en qualité de domestique chez une personne domiciliée à Coppet et chez une autre à Genève, ces deux emplois devant lui permettre de réaliser un gain mensuel de CHF 1'000.-.

11. Le 25 septembre 2009, l’OCP a prié l’ISMLC de lui indiquer si M. V______ avait obtenu un diplôme, combien d’heures de cours il avait suivies pendant les années 2003 à 2008 et quelles avaient été ses absences.

Le 5 octobre 2009, l’ISMLC a répondu que M. V______ l’avait trompé « avec ses très nombreuses absences. Il était donc incapable d’obtenir le diplôme visé ».

12. Par décision du 9 octobre 2009, l’OCP a refusé de renouveler l’autorisation de séjour de M. V______ et partant celle de son épouse, en leur impartissant un délai au 9 décembre 2009 pour quitter la Suisse. Les conditions légales pour un renouvellement d’autorisation n’étaient plus remplies. Après plus de sept ans d’études, l’intéressé n’avait obtenu aucun diplôme et n’était pas en mesure d’y parvenir. Sa sortie de Suisse n’était plus assurée. De plus, il disait vouloir entreprendre un nouveau cycle d’études.

13. Le 16 novembre 2009, les époux ont recouru contre cette décision auprès de la commission.

M. V______ avait commis une erreur de plume en remplissant le formulaire E2 le 8 mai 2009. Il maintenait que l’OCP aurait dû considérer que son départ de Suisse était assuré. Certes, il n’avait pas obtenu le diplôme visé à l’ISMLC mais les connaissances acquises au sein de cet institut lui avaient permis d’être accepté pour le perfectionnement qu’il suivait au SAE Institute. Il devait pouvoir bénéficier d’une autorisation lui permettant d’achever ses études de perfectionnement et de terminer l’année académique 2009-2010. La demande de séjour de Mme B______ était fondée sur l’art. 45 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).

14. Le 22 février 2010, l’OCP a conclu au rejet du recours. Après plus de neuf ans passés en Suisse, M. V______ n’avait obtenu aucun diplôme. Le délai de huit ans fixé usuellement était ainsi dépassé. Quant à l’autorisation accordée à Mme B______, elle était liée à celle de son mari. Elle ne pouvait donc prétendre au renouvellement de son autorisation de séjour.

Selon le site Internet du SAE Institute « aucune expérience préalable n’était requise pour l’admission en son sein ». L’intéressé n’avait donc pas besoin d’avoir acquis des connaissances pendant toutes ces années auprès de l’ISMLC.

15. Le 26 mars 2010, les époux ont maintenu leurs conclusions.

16. La commission a procédé à l’audition des parties le 16 novembre 2010. M. V______ a déclaré qu’il n’avait pas encore obtenu de diplôme au SAE Institute dans lequel il était inscrit depuis 2008. Il espérait obtenir le titre brigué en 2012. Quant à l’ISMLC, il ne lui avait livré aucun diplôme après quatre ans de cours. Le seul qu’il avait acquis en Suisse était un diplôme de français délivré par l’école moderne. Il n’avait aucune activité lucrative, mais était soutenu financièrement par les quelques trente membres que comptait sa famille à Genève et Lausanne et qui étaient tous en situation régulière. Selon la pièce qu’il a produite à l’audience, il suivait depuis le 1^er novembre 2010 cinq heures de cours hebdomadaires auprès du SAE Institute. Quant à Mme B______, elle n’exerçait pas d’activité professionnelle, n’ayant pas l’autorisation de travailler. Auparavant, elle avait fait des ménages dans diverses familles. En Equateur, elle était comptable. Avant de venir en Suisse où elle n’avait aucune famille, à l’exception de son mari, elle habitait en Espagne, pays dans lequel elle avait connu son époux.

17. Par décision du 16 novembre 2010, la commission a rejeté le recours en application des art. 27 al. 1 et 96 al. 1 LEtr pour M. V______ et de l’art. 45 LEtr pour Mme B______. Comme l’interessé l’avait déclaré lors de l’audience, il ne suivait que cinq heures de cours hebdomadaires alors qu’une autorisation de séjour en vue d’études, d’une formation ou d’un perfectionnement au sens de l’art. 27 LEtr impliquait une formation à temps complet, correspondant à au moins vingt heures de cours par semaine.

18. Le 19 décembre 2010, les époux ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1^er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Ils ont conclu à l’annulation de la décision attaquée, de même qu’à celle prise le 9 octobre 2009 par l’OCP auquel le dossier devait être renvoyé pour l’examen de la demande d’autorisation de séjour présentée par le recourant en dernier lieu le 14 mai 2009.

19. Le TAPI a déposé son dossier le 4 janvier 2011.

20. Le 25 janvier 2011, l’OCP a conclu au rejet du recours pour les motifs susexposés. Les conditions prévues par l’art. 27 LEtr étaient cumulatives et correspondaient dans une large mesure à la réglementation instituée par les art. 31 et 32 de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE - RS 823.21). Selon l’art. 23 al. 3 OASA, une formation ou un perfectionnement était en principe admis pour une durée maximale de huit ans. Au vu de la situation, il n’était pas exclu que la formation invoquée vise à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers, de sorte que l’autorisation requise était refusée pour des motifs d’opportunité. Un permis de séjour pour études n’avait pas pour finalité de permettre aux demandeurs étrangers d’entreprendre des programmes successifs sans les mener à terme, ni obtenir des diplômes postulés.

21. Le juge délégué a convoqué une audience de comparution personnelle des parties le 10 juin 2011.

a. A cette occasion, M. V______ a déclaré que le 20 septembre 2011, il devrait obtenir son diplôme d’ingénieur du son délivré par le SAE Institute. Depuis 2008, il ne fréquentait plus l’ISMLC et cet institut ne lui avait délivré aucun diplôme. Il avait appris que le SAE Institute était une haute école. Il était apparu que tel n’était pas le cas. De ce fait, il n’avait plus eu la possibilité de travailler chez X______ parallèlement à ses études, comme il le faisait lorsqu’il était à l’ISMLC.

b. Le représentant de l’OCP a déclaré que l’ISMLC était considéré par le canton comme une haute école, même si ce n’était pas une haute école au sens de la loi.

c. Le recourant a ajouté que sa famille l’aidait financièrement, de même que son épouse. Une fois obtenu le diplôme d’ingénieur du son, il souhaitait trouver un travail, de préférence à Genève, car sa famille vivait dans cette ville, ou à Lausanne, ou alors en Equateur, où demeuraient ses grands-parents.

d. Mme B______ a indiqué qu’elle avait une formation de comptable. En arrivant en Suisse, elle ne parlait pas le français. Elle avait appris la langue en effectuant des ménages. Elle avait rencontré son mari en Espagne, pays dans lequel elle avait vécu trois ans avant de venir en Suisse. Ses propres parents habitaient en Equateur.

22. Au terme de l’audience, la cause a été gardée à juger.

1. Depuis le 1^er janvier 2011, suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l'ensemble des compétences jusqu'alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ).

Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1^er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.

2. Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 -LOJ ; 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 dans leur teneur au 31 décembre 2010).

3. Le 9 octobre 2009, l’OCP a refusé le renouvellement de l’autorisation de séjour pour études de M. V______, le but dudit séjour n’ayant pas été atteint et la sortie de Suisse n’étant pas assurée, par référence aux art. 27 al. 1 et 96 al. 1 LEtr compte tenu du parcours relaté dans la partie en fait.

Le sort de Mme  B______, au bénéfice d’une autorisation de séjour octroyée au titre du regroupement familial, était lié à celui de son mari, de sorte que la recourante ne pouvait plus bénéficier non plus d’une autorisation de séjour par application de l’art. 45 LEtr. Enfin, les intéressés devaient quitter la Suisse dans un délai venant à échéance le 9 décembre 2009, puisqu’ils n’avaient fait valoir aucun motif qui ferait apparaître l’exécution du renvoi comme impossible, illicite ou ne pouvant être raisonnablement exigé au regard de l’art. 83 LEtr.

4. Devant la chambre administrative, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. En revanche, elle n’a pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA).

5. L’art. 27 LEtr ayant été modifié le 1^er janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), se pose la question du droit applicable.