Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Madame B______, née le ______ 1984, est resortissante du Bangladesh.

2. Le 18 janvier 2009, elle a formé, auprès de l’ambassade de Suisse au Bangladesh, une demande d’autorisation d’entrée et de séjour pour études du 20 février 2009 au 20 février 2010. Elle était désireuse d’étudier le français à la Fondation pour la formation des adultes (ci-après : IFAGE) pendant une année et se préparer aux examens du diplôme de langue de l’Alliance française ou du diplôme d’études de la langue française. Elle voulait poursuivre ses études à Genève, en raison de la présence dans cette ville de son oncle qui pourrait la loger et l’entretenir. Au Bangladesh, elle travaillait pour une organisation non-gouvernementale (ci-après : ONG) intitulée X______.

En annexe à sa demande, elle transmettait une attestation de X______ certifiant qu’elle travaillait comme assistante de direction au sein de la maison pour enfants animée par cette ONG depuis janvier 2007. Celle-ci organisait des cours gratuits à l’attention des enfants pauvres de différentes minorités éthniques de Chittagong. Cette organisation avait développé un programme de partenariat avec une organisation française et était désireuse, qu’en son sein, quelqu’un maîtrise cette langue, l’objectif étant que Mme B______ vienne apprendre le français pendant une année puis retourne au Bangladesh travailler pour l’organisation. Etaient également produites des attestations de prise en charge signées de l’oncle de Mme B______ qui résidait à Genève, ainsi qu’un relevé d’inscription de celle-ci pour des cours de français intensifs à l’IFAGE, tous les matins. De même, l’intéressée produisait une copie certifiée conforme de ses certificats d’études secondaires.

3. Le 13 février 2009, l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) a refusé d’accorder l’autorisation de séjour sollicitée. Il disposait d’un large pourvoir d’appréciation pour déterminer si un étranger requérant d’être admis en Suisse en vue d’une formation remplissait les conditions de l’art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et de l’art. 23 sur l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201 dans leur teneur au 31 décembre 2010). En l’occurrence, l’autorité constatait que les liens entre X______ et l’organisation française n’étaient pas démontrés, pas plus que la nécessité pour Mme B______ d’apprendre le français. Il existait un programme d’études de cette langue à Chittagong, dispensé par l’Alliance française. Au vu de la situation socio-économique du Bangladesh, et du fait que l’intéressée n’y avait aucune contrainte familiale, l’OCP mettait en doute que la sortie de Suisse, au terme des études, soit assurée.

4. Le 2 avril 2009, Mme B______, par l’intermédiaire de la Fondation suisse du service social international (ci-après : le SSI), a interjeté recours contre la décision précitée.

Celle-ci était d’ethnie B______, de religion bouddhiste. En juin 2007, elle avait obtenu un certificat en « business management », spécialisation secrétariat, délivré par une école de Dhaka. De janvier 2007 à août 2008, elle avait travaillé pour X______, qui avait pour vocation de venir en aide aux enfants abandonnés dans les Chittagong Hill Tracts, soit les régions où étaient concentrées les minorités ethniques et religieuses vivant au Bangladesh, pays dont la population était musulmane à 90 %.

Si elle avait formé une demande d’autorisation de séjour pour études d’une durée d’une année c’était pour apprendre le français dans le but de travailler pour X______, dès lors que cette ONG était soutenue par une organisation et des sponsors français et qu’elle avait besoin d’employer quelqu’un qui maîtrisait cette langue.

C’était à tort que l’OCP avait considéré que les conditions légales à l’octroi d’une autorisation de séjour pour études n’étaient pas réalisées. L’intéressée avait la nécessité de venir à Genève pour suivre des cours de français. En effet, ceux dispensés par l’Alliance française l’étaient à Chittagong, qui se trouvait à quatre heures de route environ du village où elle habitait. Il n’était pas envisageable au Bangladesh pour une jeune fille de vivre seule dans la ville de Chittagong. C’est pour cette raison d’ailleurs que la recourante n’avait pas pu prendre de cours de français jusque-là. Elle avait cependant la ferme intention de retourner vivre dans son pays à l’issue de son année d’études. Le refus de l’OCP contrevenait au principe de la proportionnalité des mesures, au vu des éléments qu’elle avait soumis.

5. Le 4 juin 2009, l’OCP a conclu au rejet du recours. Il relevait au surplus que le garant ne disposait que d’un revenu modeste de CHF 3’400.- par mois et que la recourante n’avait aucune connaissance des langues nationales ou de l’anglais. Elle n’avait pas prouvé ni allégué qu’elle n’avait aucun membre de sa famille résidant à Chittagong, où elle pourrait éventuellement être hébergée pour y suivre les cours de français désirés. Elle n’avait pas démontré à satisfaction de droit qu’une femme de 25 ans ne pouvait pas vivre seule dans la deuxième ville du Bangladesh. La représentante consulaire qui avait reçu la demande avait préavisé négativement l’octroi d’un permis de séjour.

6. Le 31 juillet 2009, Mme B______ a répondu. Son adresse permanente n’était pas Chittagong, mais à Shilkup dans la province de Chittagong. Si elle ne pouvait pas vivre seule dans cette ville où elle n’avait jamais vécu, c’était pour des raisons culturelles, sinon religieuses. Il n’était pas envisageable que sa famille la laisse aller vivre seule dans la deuxième ville du Bangladesh où elle ne serait pas en sécurité, ne manquerait pas de passer pour une personne de mauvaise vie aux yeux de la population à 95 % musulmane et pourrait être exposée à des fréquentations peu recommandables. A l’inverse, son oncle paternel pourrait assurer une certaine surveillance sur sa nièce à Genève. L’argument selon lequel elle n’avait aucune connaissance des langues nationales ou de l’anglais n’était pas relevant dès lors que l’autorisation de séjour avait précisément pour but de lui permettre d’apprendre le français. Le cours de français intensif qu’elle voulait fréquenter était spécifiquement destiné aux étudiants n’ayant aucune notion du français. Au terme d’une année, à raison de vingt heures par semaine, les cours lui permettraient de se présenter aux examens du diplôme en question.

7. Le 20 mai 2010, Mme B______ a fait savoir à la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1^er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance qu’elle avait suivi des enseignements d’anglais auprès d’un collège de Jaldi près de Chittagong et qu’elle préparait des examens, qu’elle passerait en mai 2010. Elle souhaitait toujours venir à Genève, apprendre le français durant une année. Un ami de l’oncle de Mme B______, Monsieur S______, résidant à Fribourg, était disposé à lui apporter également son soutien financier si elle avait des problèmes de cet ordre durant la période de ses études. Une copie de son permis d’établissement et les fiches de salaires de celui-ci était fournies en annexe.

8. Le 30 juin 2010, l’intéressée a fait parvenir à l’OCP un engagement du 29 juin 2010 du Docteur Laurent Subilia, chef de clinique aux Hôpitaux universitaires de Genève, ainsi qu’un courrier du secrétaire général du Bureau international de la paix du 28 juin 2010, attestant qu’ils étaient disposés à assister son oncle en cas de nécessité.

9. Le 22 juin 2010, la commission a rejeté le recours. L’art 27 al. 1 LEtr n’accordait en principe aucun droit à la délivrance et au renouvellement de l’autorisation de séjour pour études. L’autorité compétente disposait en la matière d’un très large pouvoir d’appréciation, dont elle était tenue de faire le meilleur exercice en respectant les droits procéduraux des parties. En l’occurrence, c’est dans le respect de ceux-ci que l’OCP avait considéré que les conditions d’octroi d’une autorisation de séjour n’étaient pas réunies. La commission n’était pas compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle, la base légale spéciale permettant un tel contrôle ayant été supprimée depuis le 1^er janvier 2009. Aucun élément concret ne permettait à la commission de constater que l’intimé ait excédé ou abusé de son pouvoir d’appréciation. Le recours devait être rejeté.

10. Le 5 août 2010, Mme B______, par l’intermédiaire du SSI, a recouru contre la décision précitée, qu’elle avait reçue le 7 juillet 2010, auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1^er janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Elle a conclu à son annulation et à la délivrance de l’autorisation de séjour sollicitée. Un délai au 31 août 2010 devait être accordé à la recourante pour produire une attestation actualisée de l’ONG X______.

La motivation de la commission était curieuse, voire contradictoire. Bien qu’ayant rappelé qu’elle n’était pas autorisée à contrôler l’opportunité d’une décision, c’est ce qu’elle avait fait en reprenant l’examen de la motivation de l’OCP. Or, la commission aurait dû constater que l’OCP avait abusé de son pouvoir d’appréciation puisqu’il n’avait pas tenu compte des cours d’anglais que la recourante avait suivis dans l’intervalle, alors qu’il lui reprochait de ne pas connaître cette langue. En outre, concernant les ressources financières suffisantes, la recourante avait produit de nouveaux documents démontrant que d’autres personnes étaient prêtes à l’assister financièrement si nécessaire. Or, l’autorité décisionnaire n’avait pas tenu compte de cela. La commission avait d’ailleurs violé le droit d’être entendu de la recourante en restreignant son pouvoir d’appréciation à l’arbitraire en n’examinant pas si l’OCP, qui certes disposait d’un large pourvoir d’appréciation, l’avait exercé en tenant compte des intérêts publics et privés en présence. Finalement, le refus d’autoriser le séjour sollicité était disproportionné, dès lors que les conditions d’application de l’art. 27 LEtr étaient réalisées.

11. Le 10 août 2010, la commission a transmis les pièces de son dossier à la chambre de céans.

12. Le 8 septembre 2010, l’OCP a conclu au rejet du recours. La situation d’un étranger désirant effectuer des études était réglée par les art. 27 LEtr et 23 OASA. L’art. 27 LEtr ne donnait aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour. Les liens entre la recourante et l’ONG X______, ainsi que la nécessité pour elle d’apprendre le français, n’étaient pas établis de manière suffisante. La nécessité pour elle de se rendre à Genève non plus. Quant à sa sortie de Suisse, elle n’était pas assurée.

13. Le 22 septembre 2010, le SSI a transmis une nouvelle attestation de l’ONG X______ confirmant l’existence d’un programme d’aide avec une organisation française dont le directeur, auteur de ladite attestation, ne voulait pas donner son nom. Le directeur en question avait lui-même appris le français, langue dont la connaissance s’était avérée très utile dans le cadre des activités de X______.

Au surplus, en naviguant sur Internet, le mandataire était tombé sur un bulletin d’une association Z______, ONG française dont le siège social était à Nantes, qui disait avoir des relations avec X______ en faveur des enfants défavorisés. Ces éléments permettaient de comprendre combien la maîtrise du français pouvait être utile pour un collaborateur de X______.

14. Le 11 janvier 2011, le SSI a écrit à la chambre administrative, relevant que la condition de la garantie de sortie de Suisse à la fin des études n’était plus requise. Même si le nouveau droit ne s’appliquait pas à la présente cause, compte tenu du pouvoir d’appréciation dévolu à l’autorité administrative en la matière par l’art. 96 LEtr, il conviendrait de tenir compte de cette récente modification en appréciant de manière souple l’art. 27 al. 1 let. d LEtr.

15. Le 3 février 2011, le juge délégué a interpellé les parties au sujet de l’entrée en vigueur, le 1^er janvier 2011, des modifications des nouvelles dispositions de la LEtr et de l’OASA, touchant les art. 27 LEtr et 23 OASA, et sur leur incidence sur la présente procédure.

16. Le 17 février 2011, l’OCP a persisté dans ses conclusions. La version modifiée de l’art. 27 LEtr et de l’art. 23 OASA s’appliquait au cas d’espèce. Les directives fédérales en matière d’étrangers n’ayant pas encore été adaptées à la nouvelle législation. L’office fédéral des migrations (ci-après : ODM) avait fait parvenir une information aux autorités cantonales compétentes en matière de migration précisant que, pour l’admission en vue d’une formation ou d’un perfectionnement, il y avait lieu de distinguer entre deux situations. Tout d’abord, les étudiants cherchant à effectuer des études en Suisse auprès d’une haute école n’avaient plus besoin d’établir, comme condition de suite d’admission, que leur sortie de Suisse était assurée. C’était leur niveau de formation et les qualifications personnelles requises qui étaient désormais déterminants, et c’était à l’école de confirmer que ces conditions étaient remplies. Dans ce cas, il suffisait de vérifier que la demande n’avait pas pour but de contourner les conditions générales d’admission, ce qui était le cas lorsqu’aucun séjour ou procédure de demande antérieurs ou aucun élément n’indiquaient que la formation ou le perfectionnement en Suisse étaient invoqués de manière abusive (art. 23 al. 2 OASA). En revanche, lorsqu’ils n’étaient pas effectués dans une haute école suisse, il n’y avait aucune admission facilitée sur le marché du travail après l’obtention d’un diplôme délivré par un tel établissement. En tel cas, il convenait de vérifier, en vertu de l’art. 5 al. 2 LEtr, que la personne apporte la garantie qu’elle quittera la Suisse dans les délais impartis.

Les nouvelles dispositions ne changeaient rien aux conditions que la recourante devait réunir pour pouvoir solliciter la délivrance d’un permis d’étudiant.

17. Le 24 février 2011, la recourante s’est également déterminée. Sa situation était régie par l’ancien droit (art. 126 al. 1 LEtr). Néanmoins, le fait que la condition de la garantie de sortie de Suisse ait été supprimée de l’art. 27 al. 1 LEtr fondait d’autant plus sa demande d’octroi d’un permis.

1. Depuis le 1^er janvier 2011, suite à l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), l’ensemble des compétences jusqu’alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ).

2. Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1^er janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.

3. Interjeté en temps utile devant la juridiction alors compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - aLOJ) et art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 dans sa teneur au 31 décembre 2010).

4. Devant la chambre administrative, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. En revanche, elle n’a pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA).

5. L’art. 23 LEtr ayant été modifié le 1^er janvier 2011, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi fédérale du 18 juin 2010 destinée à faciliter l’admission des étrangers diplômés d’une haute école suisse (RO 2010 5957 ; FF 2010 373, notamment p. 391), se pose la question du droit applicable.