Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur A______
représenté par Me Nicolas Hervieu-Causse, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE L'EMPLOI ET DE LA SANTÉ

Il n'en résulte toutefois pas que l'autorité est libre d'agir comme bon lui semble (ATA/1261/2020 du 15 décembre 2020 consid. 4a ; ATA/211/2018 du
6 mars 2018 consid. 4). Il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux de droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 137 V 71 consid. 5.1 ;
123 V 150 consid. 2).

5) a. Le 1^er septembre 2007, est entrée en vigueur la LPMéd. Certains des articles de cette loi ont fait l'objet d'une modification entrée en vigueur le 1^er janvier 2018. Toutefois, ces modifications n'ont pas d'effet sur l'objet du présent litige, si bien que c'est la LPMéd dans sa teneur actuelle qui sera exposée ci-dessous.

Cette loi a notamment pour but d'établir les règles régissant l'exercice de la profession de médecin à titre d'activité économique privée sous la propre responsabilité professionnelle (art. 1 al. 3 let. e cum art. 2 al. 1 let. a LPMéd), ainsi que de fixer les conditions de reconnaissance de diplômes et de titres postgrades étrangers (art. 1 al. 3 let. d LPMéd). Afin de promouvoir la santé publique, la LPMéd encourage notamment la qualité de l'exercice des professions dans les domaines de la médecine humaine, de la médecine dentaire, de la chiropratique, de la pharmacie et de la médecine vétérinaire (art. 1 al. 1 LPMéd).

Selon l'art. 34 al. 1 LPMéd, l'exercice d'une profession médicale universitaire (telle que celle de médecin) à titre d'activité économique privée sous propre responsabilité professionnelle requiert une autorisation du canton sur le territoire duquel la profession médicale est exercée.

L'art. 36 LPMéd pose les conditions pour l'octroi d'une autorisation de pratiquer à titre d'activité économique privée, sous la propre responsabilité professionnelle. Conformément à l'art. 36 al. 1 LPMéd, l'autorisation de pratiquer est octroyée si le requérant : est titulaire du diplôme fédéral correspondant (let. a), est digne de confiance et présente, tant physiquement que psychiquement, les garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession (let. b) et dispose des connaissances nécessaires dans une langue officielle du canton pour lequel l'autorisation est demandée (let. c). Toute personne qui veut exercer la profession de médecin, de chiropraticien ou de pharmacien à titre d'activité économique privée sous sa propre responsabilité professionnelle doit, en plus, être titulaire du titre postgrade fédéral correspondant (al. 2).

Conformément à l'art. 37 LPMéd, le canton peut prévoir que l'autorisation de pratiquer à titre d'activité économique privée sous la propre responsabilité professionnelle soit soumise à des restrictions temporelles, géographiques ou techniques ainsi qu'à des charges pour autant que ces restrictions et ces charges soient imposées par la Confédération ou qu'elles soient nécessaires pour garantir des soins médicaux fiables et de qualité.

L'art. 15 LPMéd précise qu'est reconnu le diplôme étranger dont l'équivalence avec un diplôme fédéral est établie dans un traité sur la reconnaissance réciproque des diplômes conclu avec l'État concerné (al. 1). Un diplôme étranger reconnu déploie en Suisse les mêmes effets qu'un diplôme fédéral (al. 2). La reconnaissance relève de la compétence de la MEBEKO (al. 3). La MEBEKO, si elle ne reconnaît pas le diplôme étranger, fixe les conditions de l'obtention du diplôme fédéral correspondant (al. 4).

b. Selon le Message du Conseil fédéral à propos de la LPMéd du 3 décembre 2004, les conditions professionnelles et personnelles pour l'octroi de l'autorisation de pratiquer sont réglées exhaustivement à l'art. 36 LPMéd et les cantons ne sont pas habilités à en ajouter d'autres (FF 2005 ad art. 36, p. 209). Les cantons peuvent préciser la condition personnelle de l'art. 36 al. 1 let. b LPMéd qui exige que le requérant soit digne de confiance et présente, tant physiquement que psychiquement, les garanties nécessaires à un exercice irréprochable de la profession (FF 2005 ad art. 43, p. 213) ; compte tenu de la volonté du législateur d'unifier les conditions d'exercice à titre indépendant sur tout le territoire de la Confédération et du fait que l'art. 36 al. 1 let. b LPMéd décrit de manière exhaustive les conditions personnelles requises pour obtenir une autorisation
(FF 2005 ad art. 36, p. 209), cette disposition doit être interprétée de façon restrictive et doit être considérée comme faisant plutôt référence aux moyens de preuve auxquels il est possible de recourir (attestation de moralité, certificat médical, etc.). Des dispositions cantonales peuvent être édictées dans le cadre de l'art. 37 LPMéd (FF 2005 ad art. 43, p. 212), à savoir les restrictions et les charges imposées à l'autorisation de pratiquer (ATF 143 I 352 consid. 3.2).

La doctrine relève que la première condition personnelle, relative au fait d'être « digne de confiance », se retrouvait dans bon nombre de législations cantonales, sous des formulations diverses, et que cette exigence a été reprise dans la LPMéd. Dans les législations cantonales, cette « bonne moralité » était évaluée à l'aune d'éventuelles condamnations pénales ou de sanctions disciplinaires (Jean-François DUMOULIN, in Ariane AYER/Ueli KIESER/
Thomas POLEDNA/Dominique SPRUMONT, Loi sur les professions médicales [LPMéd], Commentaire, Bâle 2009, ad art. 36 n. 23).

Le Message du Conseil fédéral précité précise encore, en ce qui concerne l'art. 36 al. 1 let. b LPMéd, que le requérant doit être de bonne moralité et, de manière générale, digne de confiance (FF 2005 209 ad art. 36, p. 209). Le terme « de manière générale » démontre que le comportement qui peut être pris en considération à cet égard n'est pas limité à celui que l'intéressé adopte dans l'exercice concret de son activité au quotidien (par exemple, les soins médicaux en tant que tels) ; il faut, néanmoins, qu'il y ait un rapport avec l'exercice d'une activité indépendante dans le domaine médical (arrêts du Tribunal fédéral 2C_49/2019 du 16 mai 2019 consid. 5.1 ; 2C_853/2013 du 17 juin 2014
consid. 5.4 qui définit la notion de « digne de confiance »). En outre, le requérant ne doit pas seulement faire montre d'un caractère digne de confiance dans sa relation avec ses patients, mais également face aux autorités médicales (arrêts du Tribunal fédéral 2C_49/2019 précité consid. 5.1 ; 2C_814/2018 du 29 mars 2019 consid. 4.2 ; 2C_853/2013 précité consid. 5.5 et les arrêts cités).

c. La doctrine relève à propos de l'art. 36 al. 1 let. b LPMéd que ce qui est attendu du requérant est une « bonne moralité ». (...). Ce qui importe, c'est l'absence de condamnations ou de sanctions administratives incompatibles avec l'exercice de la profession médicale. (...). Il n'est pas nécessaire que le professionnel n'ait jamais été sanctionné, mais il importe qu'il ne l'ait pas été pour des faits incompatibles avec l'exercice de la profession. Le retrait définitif de l'autorisation d'exercer est toutefois un empêchement absolu à la délivrance d'une autorisation d'exercice ; le retrait temporaire empêche aussi la délivrance pendant la période de retrait (Jean-François DUMOULIN in Ariane AYER/ Ueli KIESER/Thomas POLEDNA/Dominique SPRUMONT, Loi sur les professions médicales [LPMéd], Commentaire, Bâle 2009, ad art. 36 n. 23 à 27).

d. La chambre administrative a déjà eu l'occasion de relever que la procédure ouverte en France à l'encontre d'un médecin, qui avait donné lieu à une décision de la chambre disciplinaire de première instance du Languedoc-Roussillon de l'ordre des médecins et qui avait conduit à son interdiction d'exercer, équivalait à celle d'une procédure administrative en droit suisse, ce type de sanction étant également prévu par le droit fédéral et cantonal (art. 43 al. 1 et. d LPMéd et art. 128 al. 1 LS ; ATA/778/2018 du 24 juillet 2018 consid. 4h).

e. Dans le canton de Genève, l'art. 74 al. 1 LS prévoit qu'une personne n'a le droit de pratiquer une profession de la santé que si elle est au bénéfice d'une autorisation de pratique délivrée par le département ou a suivi le processus d'annonce, prévu par la LPMéd.

Selon l'art. 75 al. 1 LS, l'autorisation de pratique est délivrée au professionnel de la santé qui possède le diplôme ou le titre requis en fonction de la profession ou un titre équivalent reconnu par le département (let. a), qui ne souffre pas d'affections physiques ou psychiques incompatibles avec l'exercice de sa profession (let. b), qui, en Suisse ou à l'étranger, n'est pas frappé d'interdiction de pratiquer temporaire ou définitive ou ne fait pas l'objet de sanction administrative ou de condamnation pénale pour une faute professionnelle grave ou répétée ou pour un comportement indigne de sa profession (let. c), dont la pratique, en Suisse ou à l'étranger, n'engendre pas un risque sérieux de mise en danger de la santé ou de la vie des patients (let. d).

f. Dans sa jurisprudence (ATA/540/2013 du 27 août 2013), la chambre administrative a statué sur un dossier relatif à une sage-femme française qui n'avait pas, au moment où elle avait sollicité l'autorisation de pratiquer sur le territoire du canton de Genève (le 8 avril 2011), précisé n'avoir jamais fait l'objet d'une procédure pénale ou administrative pour des faits incompatibles avec l'exercice de sa profession. Le département lui avait délivré le 3 mai 2011 l'autorisation requise. L'année suivante, le département avait eu connaissance du fait que, par décision du 9 juillet 2012, la chambre disciplinaire de l'ordre des sages-femmes d'une région française avait prononcé à l'encontre de l'intéressée une interdiction d'exercer sa profession pendant un an, au motif que son site internet évoquait des thérapies contraires aux règles déontologiques de la profession. Il résultait de plus de cette décision que la sage-femme avait déjà fait l'objet le 31 janvier 2011 d'un avertissement, qui lui avait été infligé par la chambre disciplinaire de première instance, en raison de dysfonctionnements de son site internet. Le 20 décembre 2012, le département a révoqué l'autorisation de pratiquer de l'intéressée, fondant sa décision sur l'omission d'annoncer l'avertissement du 31 janvier 2011. La chambre administrative a admis le recours de la sage-femme, considérant que, même si la recourante avait délibérément omis de mentionner le fait qu'elle avait fait l'objet d'un avertissement le 31 janvier 2011, les faits en lien avec cet avertissement n'étaient pas incompatibles avec l'exercice de sa profession. De plus, les faits ayant conduit audit avertissement ne constituaient pas une faute professionnelle grave ou répétée, ni un comportement indigne de sa profession au sens de la loi.

Dans un arrêt plus récent (ATA/778/2018 précité), la chambre administrative a confirmé la décision du département de refuser à un médecin spécialiste en chirurgie plastique de pratiquer, au motif qu'il avait répondu par la négative à la question de savoir s'il avait fait ou faisait l'objet d'une procédure pénale ou administrative pour des faits liés à l'exercice de sa profession, alors qu'une procédure était ouverte à son encontre en France. Ladite procédure avait, par la suite, conduit à son interdiction d'exercer pendant une durée de six mois, dont trois avec sursis, au motif qu'il avait manqué à ses devoirs de médecin en se départissant d'une attitude correcte et attentive envers sa patiente et n'avait pas assuré la continuité des soins. La chambre de céans a en particulier relevé qu'il importait peu que la procédure française se trouve au stade de la procédure
« nationale », le fait qu'une procédure administrative soit actuellement en cours étant seul pertinent. Elle a enfin considéré que si la sanction administrative était confirmée, les manquements du recourant pourraient être constitutifs d'une faute professionnelle grave ou d'un comportement indigne de sa profession au sens de l'art. 75 al. 1 let. c LS.

6) De jurisprudence constante, la chambre administrative est habilitée à revoir, à titre préjudiciel et à l'occasion de l'examen d'un cas concret, la conformité des normes de droit cantonal au droit fédéral (ATA/1200/2017 du 22 août 2017 ; ATA/614/2017 du 30 mai 2017 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/ Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. 1, 3^ème éd., 2012, p. 345 ss n. 2.7.3). Cette compétence découle du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit des cantons, ancré à l'art. 49 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101 ; ATF 138 I 410 consid. 3.1 ; ATA/43/2016 du 19 janvier 2016). D'une manière générale, les lois cantonales ne doivent rien contenir de contraire à la Cst., ainsi qu'aux lois et ordonnances du droit fédéral (ATF 127 I 185 consid. 2 ; ATA/43/2016 précité ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3^ème éd., 2013, p. 786 n. 2337 ss). Le contrôle préjudiciel permet de déceler et de sanctionner la violation par une loi ou une ordonnance cantonales des droits garantis aux citoyens par le droit supérieur. Toutefois, dans le cadre d'un contrôle concret, seule la décision d'application de la norme viciée peut être annulée (ATA/614/2017 précité ; ATA/43/2016 précité ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit., p. 352 ss n. 2.7.4.2).

7) À titre préalable, il convient de relever que, contrairement à ce que relève le recourant, l'art. 75 al. 1 let. c LS n'impose pas une condition additionnelle aux conditions professionnelles et personnelles réglées exhaustivement pas le droit fédéral, mais ne fait que préciser la notion de requérant « digne de confiance » prévue à l'art. 36 al. 1 let. b LPMéd. Il apparaît en effet qu'un requérant faisant l'objet, au moment du dépôt de sa requête, d'une interdiction de pratiquer temporaire ou définitive, d'une sanction administrative ou d'une condamnation pénale pour une faute professionnelle grave répétée ou pour un comportement indigne de sa profession ne saurait, en principe, être considéré comme digne de confiance au sens de l'art. 36 al. 1 let. b LPMéd.

In casu, le département considère que le recourant ne remplit pas la condition selon laquelle le requérant doit être « digne de confiance ». Il ressort du dossier que le recourant a été sanctionné, à teneur de deux décisions des 18 janvier 2013 et 23 novembre 2015, par une interdiction de pratiquer durant un mois avec sursis, respectivement par un avertissement, pour avoir fait état sur son site internet de trois diplômes universitaires non reconnus par le conseil national de l'ordre des chirurgiens-dentistes et pour avoir contrevenu aux dispositions relatives à la publicité du code de santé, d'une part, ainsi que pour ne pas avoir transmis dans les délais légaux son contrat de travail en qualité de chirurgien-dentiste salarié au conseil départemental de l'ordre des chirurgiens-dentistes, d'autre part. Par ailleurs, le recourant a été sanctionné, par jugement de la chambre disciplinaire de première instance de l'ordre des chirurgiens-dentistes de la région C______ du 6 décembre 2019, d'une interdiction d'exercer pendant deux mois, dont un mois avec sursis, pour avoir omis d'obtenir le consentement d'une patiente suite à un changement de traitement et pour avoir facturé et encaissé les honoraires pour des soins qu'il n'avait pas réalisés chez cette même patiente. Cette décision n'est toutefois pas définitive, le recourant l'ayant contestée, et son recours a eu pour effet de suspendre la sanction infligée en France.

Compte tenu de ce qui précède, il règne une incertitude sur les qualités personnelles du recourant, à savoir les éventuelles fautes commises par ce dernier dans le cadre de l'exercice de sa profession. Si les faits dernièrement reprochés devaient être avérés, ils seraient susceptibles d'être considérés comme une faute relativement grave. Ainsi, et eu égard aux précédentes sanctions administratives infligées au recourant, il ne peut être reproché à l'autorité intimée d'avoir considéré lorsqu'elle a rendu la décision litigieuse que l'intéressé ne remplissait pas la condition prévoyant qu'il doit être digne de confiance. C'est ainsi conformément au droit que l'autorité a refusé de délivrer l'autorisation de pratiquer sollicitée.

À toutes fins utiles, il sera encore relevé que le recourant conserve la possibilité de solliciter à nouveau une autorisation de pratiquer en qualité de médecin-dentiste lorsque sa situation disciplinaire par-devant les autorités françaises aura évolué.

8) Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté.

9) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 800.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne lui sera octroyée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 29 juin 2020 par Monsieur A______ contre la décision du département de la sécurité, de l'emploi et de la santé du 28 mai 2020 ;

au fond :

le rejette ;

met un émolument de CHF 800.- à la charge de Monsieur A______ ;

dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Nicolas Hervieu-Causse, avocat du recourant, au département de la sécurité, de l'emploi et de la santé, ainsi qu'au département fédéral de l'intérieur.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Krauskopf, MM. Verniory et Mascotto, Mme Tombesi, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.