Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur Alain BORDIER
représenté par Me Dominique Burger, avocate

et

Monsieur G_______

contre

DÉPARTEMENT DE L’AMÉNAGEMENT, DE L’ÉQUIPEMENT ET DU LOGEMENT

2. Le département peut ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition (art. 129 lit. e LCI). Ces mesures peuvent être ordonnées par le département lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires (art. 130 LCI). Pour être valable, un ordre de mise en conformité, qui comporte celui de supprimer les installations litigieuses, doit en outre respecter les conditions suivantes, en application des principes de la proportionnalité et de la bonne foi (ATA L. du 23 janvier 1993 confirmé par ATF non publié du 21 décembre 1993 ; ATF 111 Ib 221 consid. 6 et jurisprudence citée) :

a. L’ordre doit être dirigé contre le perturbateur (ATF 107 Ia 23).

b. Les installations en cause ne doivent pas avoir été autorisées en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation (ATF 104 Ib 304 ; ATA C. du 25 août 1992).

c. Un délai de plus de trente ans ne doit pas s’être écoulé depuis l’exécution des travaux litigieux (ATF 107 Ia 121 = JdT 1983 I 299).

d. L’autorité ne doit pas avoir créé chez l’administré concerné – par des promesses, des informations, des assurances ou un comportement – des expectatives, dans des conditions telles qu’elle serait liée par le principe de la bonne foi (B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4ème éd. 1991, n° 509, p. 108 ; ATA L. du 23 février 1993 confirmé par ATF non publié du 21 décembre 1993 ; ATF 117 Ia 287 consid. 2b et jurisprudence citée).

En particulier, les installations litigieuses ne doivent pas avoir été tolérées par l’autorité d’une façon qui serait constitutive d’une autorisation tacite ou d’une renonciation à faire respecter les dispositions transgressées (RDAF 1982 p. 450 ; ATA L. du 23 février 1993).

3. La décision contestée ayant été notifiée au locataire et au propriétaire de l’immeuble en question, il convient en premier lieu d’examiner si tant M. G_______ que M. Bordier peuvent être considérés comme perturbateurs.

4. Selon une jurisprudence constante, les différentes mesures et sanctions prises en vertu de la LCI doivent être dirigées en principe contre le perturbateur. Le perturbateur est celui qui a occasionné un dommage ou un danger par lui-même ou par le comportement d’un tiers relevant de sa responsabilité (perturbateur par comportement ; ATA/9/2005 du 11 janvier 2005), mais aussi celui qui exerce sur l’objet qui a provoqué une telle situation un pouvoir de fait ou de droit (perturbateur par situation ; ATA/719/2000 du 21 novembre 2000 ; ATA/773/1999 et ATA/774/1999 du 21 décembre 1999 et les arrêts cités ; cf. également ATA/195/2005 du 5 avril 2005).

En l’espèce, il n’est pas contesté que M. G_______ a lui-même fait construire et aménager la piscine et ses alentours, a procédé à l’installation de la tonnelle vitrée, a rénové le poulailler/chenil et a aménagé le jacuzzi. Il doit être en conséquence considéré comme perturbateur par comportement. Qu’il n’habite plus les lieux suite à une séparation n’y change rien.

M. Bordier est quant à lui propriétaire de la parcelle. En tant que tel, il dispose d’un pouvoir de droit sur les constructions visées par la décision contestée. Il peut être considéré comme perturbateur par situation. En effet, le perturbateur par situation est toute personne qui a le pouvoir d’entretenir la chose dans un état conforme à l’ordre public ou d’écarter le danger. Il n’est pas besoin que le perturbateur par situation ait commis une faute pour que des mesures puissent être prises à son égard (B. KNAPP, op. cit., n° 123, p. 27). Il est par ailleurs erroné d’affirmer que le propriétaire ne serait pas en mesure d’effectuer lui-même les travaux. Que le propriétaire puisse procéder à la remise en état de la chose louée découle en effet de l’article 257h alinéa 1 de la loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220), selon lequel le locataire doit tolérer les travaux destinés à remédier aux défauts de la chose ainsi qu’à réparer ou à prévenir des dommages.

Le tribunal de céans ajoutera que c’est au demeurant bien M. Bordier, et non M. G_______ – qui n’agissait alors que comme mandataire du propriétaire – qui a formellement sollicité l’autorisation de construire la piscine. De plus, la construction sans autorisation du poulailler/chenil n’a pas été l’œuvre de M. G_______, mais bien de M. Bordier. Le département était ainsi légitimé à adresser également au propriétaire un ordre de remise en état des lieux.

5. Pour qu’un ordre de remise en état soit valable, les installations en cause ne doivent pas avoir été autorisées en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation.

En l’espèce, aucune des parties n’a contesté que les travaux entrepris en ce qui concerne les quatre objets litigieux – tonnelle vitrée ; poulailler/chenil ; jacuzzi ; piscine et ses alentours – n’avaient pas fait l’objet d’une autorisation. En ce qui concerne en particulier la piscine et les aménagements l’entourant, les recourants ne sauraient en effet, en l’absence d’une autorisation de construire formellement délivrée par l’autorité compétente, prendre argument du courrier du chef du département du 16 août 1989 pour estimer que l’autorisation a dûment été délivrée. On verra plus loin ce qu’il convient de penser de l’application du principe de la bonne foi.

Les recourants contestent toutefois que l’installation de la tonnelle vitrée et du jacuzzi aurait dû nécessiter une autorisation de construire.

6. a. Selon l’article 1 alinéa 1 lettre a LCI, nul ne peut, sur tout le territoire du canton, sans y avoir été autorisé, élever en tout ou partie une construction ou une installation. De même n’est-il pas possible de modifier, même partiellement, le volume, l’architecture, la couleur, l’implantation, la distribution ou la destination d’une construction ou d’une installation sans autorisation.

b. Par constructions ou installations, on entend toutes choses immobilières ou mobilières édifiées au dessus ou au-dessous du sol ainsi que toutes les parties intégrantes et accessoires (art. 1 al. 1 du règlement d’application de la loi sur les constructions ou installations diverses du 27 février 1978 – RALCI – L 5 05 01). Est une construction le bâtiment ou tout objet analogue, souterrain ou de surface, de caractère durable ou provisoire, utilisé pendant un laps de temps non négligeable en un endroit déterminé (P. ZEN-RUFFINEN/C. GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, Stämpfli, Berne 2001, n° 493).

En l’espèce, il n’est pas douteux que la tonnelle vitrée soit une construction au sens de ces définitions, ne serait qu’en raison du socle en béton coulé d’une surface non négligeable sur lequel repose la structure principale. Quant au jacuzzi, situé en extérieur, son régime peut être apparenté à celui des piscines. Une autorisation est donc bien nécessaire à son installation.

7. Selon la jurisprudence, un délai de plus de trente ans ne doit pas s’être écoulé depuis l’exécution des travaux litigieux pour que l’ordre de remise en état soit valable (ATA/955/2004 du 7 décembre 2004). Il a été constaté qu’à l’exception du poulailler/chenil, les autres constructions dataient à l’évidence de moins de 30 ans.

En ce qui concerne le poulailler/chenil, M. Bordier a indiqué dans ses écritures que celui-ci avait été érigé en 1969-1970. Entendu en audience de comparution personnelle, M. G_______ a affirmé avoir fait procéder à la restauration du chenil en l’an 2000. Lors du transport sur place, il indiquait toutefois qu’une partie des travaux aurait été effectuée en 1998 déjà.

Il n’a pas été possible au Tribunal administratif de déterminer avec plus de précision la date de construction du poulailler/chenil, les déclarations des recourants ne se fondant que sur des souvenirs non étayés par pièces et, partant, peu fiables, notamment les déclarations de M. Bordier quant à la date d’érection du bâtiment. Toutefois, il ressort du dossier que le département lui-même estimait en juillet 2003 que cette construction datait d’au moins 35 ans, et donc aurait été construite au plus tard en juillet 1968, probablement avant. Dans ces conditions, le tribunal de céans n’est pas convaincu que les travaux de rénovation, entrepris selon les affirmations des parties au plus tôt en 1998, ont interrompu la prescription de trente ans, qui paraît dès lors acquise. L’ordre de démolire le poulailler/chenil sera en conséquence annulé.

8. S’agissant de la piscine, les recourants estiment tous deux que l’autorité a fait naître chez eux des expectatives telles qu’elle serait liée par le principe de la bonne foi. Ils font abondamment référence à un courrier du chef du département, daté du 16 août 1989, par lequel celui-ci informait M. G_______ – alors mandataire de M. Bordier – de ce qu’il allait donner l’ordre à ses services de délivrer l’autorisation requise.

a. Selon la jurisprudence fédérale, le droit à la protection de la bonne foi permet à l’administré, à certaines conditions, d’exiger que l’autorité respecte les promesses qu’elle a formulées à son égard dans une situation concrète, même si cette promesse ou cette expectative est illégale (B. KNAPP, Cours de droit administratif, Helbing & Lichtenhahn, 1994, n° 509, p. 44).

b. Pour pouvoir se plaindre de la violation d’une promesse donnée par l’autorité administrative, il faut notamment que celle-ci soit intervenue dans un cas concret vis-à-vis d’une personne déterminée, que l’autorité ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence et que l’administré ne devait ni ne pouvait se rendre compte de l’incompétence de l’autorité ou de l’illégalité du comportement, du renseignement ou de la promesse de l’administration. L’administré doit de surcroît, en se fondant sur les déclarations de l’administration, avoir pris des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice. Enfin la législation ne doit pas avoir été modifiée entre le moment où l’autorité a fait ses déclarations et celui où le principe de la bonne foi est invoquée (ATF 117 Ia 287, consid. 2.b ; ATA/789/2001 du 27 novembre 2001).

En l’espèce, l’argument des recourants ne convainc pas. Le courrier du 16 août 1989 qu’ils invoquent ne constitue formellement pas une autorisation de construire. M. G_______, agissant alors comme avocat, ne pouvait l’ignorer. Or, la délivrance de l’autorisation envisagée nécessitait que le requérant fournisse encore un certain nombre de documents que l’architecte mandaté n’a, apparemment, pas transmis au département. Dans ces conditions, et malgré des rappels, l’instruction de la demande n’a pu aller de l’avant et l’autorisation n’a jamais été délivrée. Le requérant et son conseil ne pouvaient de surcroît ignorer, à considérer que le courrier du 16 août 1989 constituât une autorisation de construire, que celle-ci était encore sujette à recours. M. G_______ ne semble pas s’être embarrassé de cette question. Il reconnaît d’ailleurs avoir été négligent. Par ailleurs, lorsqu’il invoque le fait qu’il était incarcéré dès le mois de juin 1990 comme explication à ses carences, le recourant méconnaît, comme il l’a affirmé lui-même, que la piscine avait été construite avant la fin 1989. Or, l’invocation du principe de la bonne foi implique que soit intacte la bonne foi de l’administré lui-même, ce qui n’est guère le cas en l’espèce (ATA/175/2004 du 2 mars 2004 consid. 7.b).

En conséquence, M. Bordier ne saurait lui non plus invoquer la bonne foi de son ancien mandataire et actuel locataire. On soulignera au besoin que M. Bordier affirme n’avoir lui-même pas eu connaissance du courrier litigieux, et même avoir ignoré jusqu’à peu l’existence de la piscine. Dans ces circonstances, il ne peut invoquer le principe de la bonne foi en son nom, l’autorité n’ayant créé chez lui aucune expectative.

9. a. Il reste à vérifier que l’ordre de suppression de la piscine et de ses aménagements connexes, ainsi que de la tonnelle vitrée et du jacuzzi, respecte le principe de la proportionnalité. Ce principe comporte traditionnellement trois aspects. D’abord, le moyen choisi doit être propre à atteindre le but fixé (règle d’aptitude). Est ainsi disproportionné un ordre de remise en état qui ne permettrait pas de restituer le statu quo ante (ATA/966/2004 et ATA/967/2004 du 14 décembre 2004 consid. 8b). Deuxièmement, entre plusieurs moyens adaptés, on doit choisir celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés (règle de la nécessité). Enfin, on doit mettre en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré avec le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (proportionnalité au sens étroit du terme) (cf. ATF 123 I 112 cons. 4e p. 121 et les arrêts cités).

b. L'ordre de démolir une construction édifiée sans permis et pour laquelle une autorisation ne pouvait être accordée n'est en principe pas contraire au principe de la proportionnalité. L'autorité renonce toutefois à une telle mesure si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit. Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit cependant s'attendre à ce qu'elle se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.180/2002 du 19 décembre 2002).

En l’espèce, la mesure de suppression est apte à atteindre le but visé, et l’on ne voit pas quelle autre mesure moins incisive s’imposerait qui respecterait mieux les intérêts privés des recourants.

Quant à l'intérêt public à prendre en compte, celui-ci est principalement celui du respect de la loi. L'intérêt privé des recourants est d'une part de nature pécuniaire et, d'autre part, constitué par des besoins de convenance personnelle et de loisirs, la possession d'une piscine privée ne relevant pas d'un besoin fondamental ou vital. M. G_______ indique par ailleurs lui-même avoir fait preuve d'une certaine négligence dans le traitement du dossier. Prises dans leur ensemble, les violations constatées sont d’une gravité certaine, M. G_______ ayant entrepris à plusieurs reprises des travaux non autorisés, pour certains d’une ampleur non négligeable. Homme de loi, il ne pouvait ignorer que les travaux entrepris nécessitaient une autorisation, et que celles-ci risquaient fort de ne point être délivrées au regard de la réglementation applicable à la zone agricole.

10. Il convient cependant encore d’examiner si les travaux pourraient être autorisés après coup, et donc minimiser l’intérêt public de la mesure de remise en état.

a. L'aménagement du territoire est régi par la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin l979 (LAT – RS 700) et ses dispositions cantonales d'application, notamment la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT – L 1 30).

b. La zone agricole est régie par les articles 16 et 16a LAT et 20 et suivants LaLAT. Ces articles définissent notamment les constructions qui sont conformes à la zone, soit qu'elles soient nécessaires à l'exploitation agricole soit qu'elles servent au développement interne d'une activité conforme.

c. L'autorisation de construire ne peut être délivrée qu'à la condition que la construction soit conforme à la zone (art. 22 al. 2 lit. a LAT), ou qu'elle puisse bénéficier d'une dérogation conformément à l'article 24 LAT.

d. Les conditions de dérogation pour des constructions hors de la zone à bâtir sont prévues par le droit fédéral (art. 24 à 24d LAT). Ces dispositions sont complétées ou reprises par les articles 26, 26A et 27 LaLAT.

e. En vertu de l'article 24 LAT, en dérogation à l'article 22 alinéa 2 lettre a LAT, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations ou pour tout changement d'affectation si l'implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination et si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose. Ces conditions cumulatives sont reprises par l'article 27 LaLAT.

En l'espèce, les travaux entrepris l’ont été sur la partie de la parcelle située en zone agricole. Or, l'édification d'une piscine, d’un jacuzzi ou d’une tonnelle vitrée n'est pas conforme à la zone agricole en vertu des articles 16a LAT et 20 LaLAT (ATA/175/2004 précité consid. 5b). Il est donc nécessaire d'examiner ces ouvrages en regard du régime dérogatoire des articles 24 et suivants LAT et 27 LaLAT.

11. La jurisprudence a déjà jugé que l'implantation d'une piscine n'est à l'évidence pas une construction ou installation imposée par sa destination hors de la zone à bâtir (art. 24 LAT et 27 LaLAT). Elle est généralement destinée à l'agrément de ses utilisateurs. L'implantation d'une telle construction hors de la zone à bâtir n'est dictée par aucune nécessité technique, économique ou inhérente à la nature du sol propre à justifier une dérogation (ATF 115 Ib 299 ; ATF 113 Ib 141; RDAF 2000 I p. 84 ss). Il en va de même d’un jacuzzi ou d’une tonnelle vitrée.

Les travaux entrepris ne pouvant être après coup autorisés, l’ordre de remise en état ne viole donc pas le principe de la proportionnalité.

12. M. Bordier invoque encore en substance le violation du principe de l’égalité de traitement, au motif la construction d’une piscine aurait par le passé été autorisée sur une parcelle voisine, sise chemin de Sierne 15, également en zone agricole.

a. Le principe de l’égalité de traitement ne donne pas droit au même traitement illégal que celui accordé à un tiers. Il n’y a en effet pas d’égalité dans l’illégalité. Cette règle subit une exception lorsque l'autorité refuse de revenir sur son ancienne pratique illégale. Dans ce cas, rare au demeurant, le particulier peut invoquer l'article 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) pour exiger que cette pratique illégale lui profite également (A. AUER, G. MALINVERNI, M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II n°1025 p. 502, Staempfli éditions S.A. Berne, 2000). Si l'autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale, ou s'il y a de sérieuses raisons de penser que l'autorité va persister dans celle-ci, le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même, cette faveur prenant fin lorsque l'autorité modifie sa pratique illégale. La jurisprudence précise toutefois qu'il est nécessaire que l'autorité n'ait pas respecté la loi, non pas dans un cas isolé, ni même dans plusieurs cas, mais selon une pratique constante et que celle-ci fasse savoir qu'à l'avenir également elle ne respectera pas la loi. Si l'autorité cantonale ne précise pas ses intentions, il y a lieu d'admettre qu'elle suivra une pratique conforme à la loi (ATF 115 Ia 81).

b. Or, en matière de constructions en zone agricole, il ne saurait être question de la poursuite d’une pratique illégale par le département. Dans plusieurs affaires tranchées par le tribunal de céans, le département a exposé que s’il y avait eu des abus par le passé, des constructions en zone agricole contraires à l’affectation de la zone n’étaient plus tolérées depuis 1995 (par exemple ATA/194/2004 du 9 mars 2004 consid. 4b ; en ce qui concerne plus spécifiquement la construction de piscines, voir la confirmation dans l’ATA/789/2001 précité consid. 8). Les recourants ne peuvent ainsi bénéficier du principe de l’égalité dans l’illégalité.

13. Enfin, M. G_______ sollicite à titre subsidiaire le maintien des constructions à titre précaire, au sens de l’article 139 LCI.

Selon cette disposition, lorsqu’une construction ou une installation n’est pas conforme à l’autorisation donnée ou si, entreprise sans autorisation, elle n’est pas conforme aux prescriptions légales, le Conseil d’Etat peut la laisser subsister, à titre précaire, si elle ne nuit pas à la sécurité, à la salubrité ou à l’esthétique, moyennant le paiement, en plus de l’amende, d’une redevance annuelle dont il fixe le montant et la durée selon la gravité de l’infraction. La compétence pour ordonner le maintien à titre précaire n’appartient en conséquence pas au tribunal de céans, mais au Conseil d’Etat. Le recours de M. G_______ sera par conséquent transmis au Conseil d’Etat sur ce point.

14. En conclusion, les recours seront partiellement admis et seul l’ordre de suppression du poulailler/chenil sera annulé. Les décisions du 26 novembre 2003 seront confirmées pour le surplus et la requête de M. G_______ relative au maintien à titre précaire transmise au Conseil d’Etat pour raison de compétence.

Eu égard à la responsabilité première du locataire dans l’érection des constructions non autorisées, il s’impose de mettre à sa charge un émolument plus important qu’au propriétaire. Un émolument de CHF 2'000.- sera donc mis à la charge de M. G_______, et un émolument de CHF 1'000.- à celle de M. Bordier.

Ce dernier obtenant partiellement gain de cause, il lui sera alloué une indemnité de procédure de CHF 500.-. M. G_______ n’ayant pas conclu en ce sens et agissant en personne, aucune indemnité ne lui sera en revanche accordée (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF