Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Monsieur A______ a suivi le cursus de formation à la faculté de droit (ci-après : la faculté) de l'Université de Genève (ci-après : l'université) en vue d'obtenir un baccalauréat en droit.

2) Lors de la session d'examen de mai-juin 2020, M. A______ a obtenu la note de 3.75 à l'examen Eléments fondamentaux de procédure civile et pénale.

3) M. A______ a formé opposition le 29 mai 2020 contre cette note. Il a conclu à ce qu'elle passe de 3.75 à 4, subsidiairement qu'une session de rattrapage de l'examen en question soit organisée dans la session d'août/septembre 2020.

Il a demandé la récusation du professeur B______, dans la mesure où ce dernier était chargé, aux côtés du professeur C______, de l'enseignement de la matière en cause, et avait en sus participé à la notation de l'examen litigieux.

Le principe d'égalité de traitement avait été violé. L'examen se déroulant usuellement en présentiel était nettement plus favorable aux conditions de l'examen du 26 mai 2020 qui imposait à l'étudiant une limite de temps de trente minutes par partie, civile et pénale, et dont les questions, séquentielles, exigeaient qu'il réponde à chacune d'elles au fur et à mesure et ce, de manière définitive. À l'inverse, en présentiel, les élèves étaient libres d'affecter le temps à disposition à l'une ou l'autre partie de l'examen ainsi que de choisir l'ordre des réponses. Les examens suivants interviendraient à nouveau en présentiel, de sorte que les modalités du 26 mai 2020 ne seraient pas répétées, ce qui constituait une nouvelle inégalité de traitement. Ce traitement différencié n'était justifié par aucune raison objective. Une éventuelle prévention de tricherie n'était pas justifiée, car chaque étudiant avait pris un engagement sur l'honneur quant à la régularité de sa participation aux examens. Il n'existait donc pas d'intérêt public justifiant les modalités de l'examen litigieux.

Le principe de la bonne foi avait également été violé. Les modalités décrites dans la communication adressée le 24 avril 2020 aux étudiants liaient les professeurs. L'annonce, la veille de l'examen, dans l'après-midi, de l'introduction de questions séquentielles violait ce principe. Une communication à la dernière minute avait empêché les étudiants de contester cette modalité.

Le principe de proportionnalité avait également été violé. Les modalités de l'examen du 26 mai 2020 n'étaient pas nécessaires à son bon déroulement. Pour autant que l'on puisse admettre que ces modalités servent à prévenir la tricherie, rien n'empêchait les étudiants de contourner les contraintes techniques ou de recourir à quelque autre forme d'artifice. La forme de cet examen n'était donc pas apte à prévenir la tricherie. Les sacrifices imposés aux étudiants étaient particulièrement élevés. Déjà en difficulté à cause de la pandémie, stressés en raison de la durée raccourcie des examens, soit une heure en lieu et place des deux heures usuelles, ces modalités les empêchaient d'affronter les questions posées avec un esprit lucide.

Selon le ch. 6 de la directive du décanat de la Faculté de droit de l'Université de Genève concernant les modalités d'évaluation du contrôle des connaissances à la Faculté de droit pour les sessions de mai-juin et d'août-septembre 2020 (ci-après : la directive), les modalités des examens devaient être définitivement communiquées le 21 avril 2020. Or, non seulement elles l'avaient été le 23 avril 2020 seulement, mais elles avaient de plus été modifiées de manière essentielle le 25 mai 2020, ce en violation de ladite directive. À tout le moins, cette communication la veille de l'examen devait être considérée comme manifestement contraire à cette disposition. Le principe de légalité avait été violé.

Enfin, le principe de bienveillance avait été violé. Le rectorat avait en effet, à maintes reprises, communiqué à l'ensemble de la communauté universitaire que les professeurs feraient preuve d'une certaine bienveillance. La forme de l'examen en cause et le barème adoptés violaient l'assurance donnée.

4) Les professeurs B______ et C______ ont présenté des observations communes le 13 juillet 2020 en concluant au maintien de la note qu'ils avaient fixée.

Le principe d'égalité de traitement ne pouvait pas être invoqué dans la mesure où tous les étudiants de la session de mai/juin 2020 avaient été soumis au même régime, certes dérogatoire par rapport aux sessions ordinaires en présentiel. Par définition, les conditions extraordinaires - liées à la pandémie de COVID-19 -avaient impliqué de réaménager les modalités de l'ensemble de la session d'examens pour tenir compte de l'impossibilité de réunir les étudiants dans une salle. Ce régime dérogatoire était compensé par le fait que les étudiants avaient disposé librement de toute leur documentation de cours, que l'examen était d'une durée réduite de moitié et qu'un échec ne compterait pas comme une tentative.

Il était admis que la communication relative au mode séquentiel de l'examen aurait pu intervenir plus tôt. La mise en place des examens par « moodle » avait toutefois également présenté un défi complexe pour les enseignants. Cela dit, il ne fallait pas perdre de vue que cette modalité de passage de l'examen n'affectait en rien le processus de préparation, la révision de la matière étant rigoureusement identique avec ou sans processus séquentiel. Ces modalités n'étaient enfin pas une matière sujette à une opposition préalable à l'examen de sorte que leur réception la veille de l'examen n'était pas de nature à empêcher le candidat de les contester.

Le fait de demander à un étudiant de répondre à des questions dans un certain ordre et d'assumer définitivement ses réponses avant de passer à la question suivante n'apparaissait pas comme une exigence déraisonnable. Il apparaissait même qu'il s'agissait d'une qualité que l'on pouvait attendre d'un juriste. Ces modalités n'étaient pas isolées, puisqu'elles avaient été utilisées pour les examens de l'École de l'avocature (ci-après : ECAV).

Le principe de bienveillance avait été largement intégré notamment dans la rédaction de l'examen et la notation, très favorable aux étudiants.

5) M. A______ a complété ses observations le 28 juillet 2020.

Le principe de l'égalité de traitement, qui avait été violé en l'espèce, s'appliquait au-delà d'une même session d'examens. La directive prévoyait, pour les examens écrits, le cadre du régime dérogatoire, à savoir seulement quant à la place, au support de l'examen, à la durée, à la documentation à disposition des étudiants et à la forme. Le pouvoir résiduel des professeurs devait être exercé de manière conforme à l'égalité de traitement par rapport aux sessions ordinaires. Il aurait suffi pour cela de renoncer aux questions séquentielles. Ces modalités n'avaient pas été employées par d'autres professeurs et peu importait qu'elles fussent employées pour les examens de l'ECAV.

Dans des conditions ordinaires, les examens de procédure civile et pénale avaient toujours permis l'accès à une documentation libre. Il ne s'agissait donc nullement d'une mesure compensatoire. La réduction de la durée de l'examen de moitié tenait uniquement à des raisons techniques, selon le ch. 4 let. a directive, et non du pouvoir d'appréciation des professeurs. Au demeurant, une durée réduite était source de stress supplémentaire pour l'étudiant et de nature à l'empêcher de consulter sa documentation, rendant inefficace le droit à la documentation libre. C'était-là le contraire d'une mesure compensatoire. Cette réduction de la durée de l'examen étant déjà apte à éviter toute communication entre les étudiants, elle rendait objectivement inutile tout recours à d'autres contraintes techniques, telles les questions séquentielles et la division de l'examen en deux parties.

Si certes un échec ne comptait pas comme une tentative, les étudiants de troisième année se trouvaient dans la malheureuse nécessité de devoir prolonger d'un semestre leur cursus pour pouvoir réellement bénéficier de cette possibilité et de repasser l'examen d'un enseignement du semestre d'automne. M. A______ n'avait pas les moyens financiers de prolonger son cursus d'un semestre et avait d'autres engagements auxquels il ne pouvait pas renoncer.

Si la communication du 25 mai 2020 avait été faite à temps, les étudiants auraient eu la possibilité de demander l'intervention du décanat et éventuellement du rectorat ou à tout le moins d'en discuter avec les professeurs pour trouver une solution. Qui plus est, l'art. 4a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) permettait de formaliser un acte matériel des autorités administratives, ouvrant la voie d'une plainte à l'autorité hiérarchique supérieure. Dans le cadre du cours Exécution forcée, le professeur B______ avait d'ailleurs dû renoncer à faire usage d'un temps limité par question, puis aux questions séquentielles.

Les professeurs C______ et B______ ne pouvaient comparer un examen sanctionnant un cours de deuxième série de baccalauréat universitaire avec un examen de l'ECAV, étant relevé déjà qu'ils enseignaient tous deux à l'ECAV et étaient au moins en partie à l'origine de ces mêmes modalités. De plus, le ch. 7 de la directive, qui en l'espèce avait été violé en plusieurs de ses points, réservait expressément les directives de l'ECAV.

Les deux professeurs devaient prouver en quoi la rédaction et la notation de l'examen querellé avait été très favorable aux étudiants, puisque lui-même avait obtenu une note de 3.75. Faute de l'apport d'une telle preuve, sa note devait passer à 4 afin de réellement bénéficier du principe de bienveillance. Enfin, les professeurs ne s'étaient pas exprimés sur son grief d'une violation du principe de bienveillance dans la forme qu'avait revêtu l'accès examen litigieux.

6) M. A______ a obtenu le baccalauréat à l'issue de la session d'août/septembre 2020, avec la moyenne générale de 4.72, selon relevé de notes final du 16 septembre 2020.

Il a obtenu la note de 3.75 en Droit des sociétés. Toutes les autres notes, à l'exception de l'examen litigieux, sont égales ou supérieures à 4.00.

7) La faculté a, le 16 novembre 2020, s'appuyant sur le préavis du 13 novembre précédent de la commission des oppositions, dans une composition ne comprenant pas le Prof. B______, rejeté l'opposition de M. A______ du 29 juin 2020.

La réduction de la durée de l'épreuve à une heure, pour des raisons techniques, était imposée par la directive (ch. 4 let. a). M. A______ ne prétendait pas que cette injonction violerait une norme de rang supérieur. L'utilisation même de la plate-forme « moodle » emporterait la faculté d'en exploiter les possibilités techniques. En optant pour deux tranches de trente minutes et des questions séquentielles, les professeurs concernés n'étaient pas allés au-delà de ce que la directive permettait. Ces mesures ne consacraient pas davantage d'excès du pouvoir d'appréciation conféré à chaque enseignant pour compenser l'impossibilité de surveiller les candidats pendant l'examen. Ce dernier élément justifiait à lui seul l'épuisement éventuel des possibilités techniques de la plate-forme « moodle » lorsque l'enseignant le jugeait nécessaire pour garantir au mieux l'égalité de traitement entre les candidats inscrits à son épreuve, à savoir ceux qui se conformeraient à l'engagement sur l'honneur de ne pas tricher et ceux qui pourraient être tentés de le bafouer en recourant aux innombrables moyens de fraude existant (aide extérieure, discussion des questions et élaboration des réponses à plusieurs, etc.). L'imposition de l'ordre des questions était susceptible d'aider les candidats en les menant pas à pas d'un problème juridique au suivant. En toute hypothèse, on pourrait attendre d'un étudiant de seconde série du baccalauréat ayant correctement assimilé la matière enseignée qu'il mesure l'étendue du développement attendu sur la base de la seule question qu'il devait résoudre, même sans pouvoir se faire une idée préalable de l'importance des questions suivantes. Exclure de manière générale le recours aux questions séquentielles reviendrait indirectement à reconnaître aux candidats le droit de faire l'impasse sur une partie d'un examen en sélectionnant certaines questions après les avoir toutes lues. Or, un tel droit n'existait pas. Les différences quant au régime instauré pour une session d'examen ordinaire et celle de la session de mai/juin 2020 étaient objectivement fondées. Le fait que des professeurs n'auraient pas divisé le temps de leur épreuve, ni n'auraient prévu des questions séquentielles n'était d'aucun secours pour M. A______. Enfin, contrairement à ce que soutenait M. A______, les modalités querellées avaient également prévalu pour la session d'examen d'août/septembre 2020 et le seraient aussi pour celle de janvier 2021.

On aurait tout au plus pu envisager une violation du principe de la bonne foi si les étudiants avaient découvert le séquençage des questions au moment de l'examen même, dans le pire des scénarios après un passage initial en revue de l'ensemble d'entre elles. Quand bien même les candidats auraient été informés avec retard du séquençage des questions, question souffrant de demeurer indécise, cela était sans conséquence juridique. Le délai prévu au 21 avril 2020, au ch. 6 de la directive, était en effet un simple délai d'ordre dont aucun droit ne pouvait être tiré en cas d'inobservation.

Il était douteux que l'invitation à la bienveillance faite par le rectorat et le décanat en vue de la session d'examens de mai/juin 2020 fonde un principe juridique déductible en justice. Au demeurant, M. A______ ne démontrait pas en quoi le barème appliqué par les professeurs mis en cause n'aurait pas respecté ce « principe ». Ce moyen eût-il été recevable, qu'on ne discernait pas comment un écart de 0.25, entre la note obtenue et celle à laquelle il concluait, le plus faible possible, pourrait trouver son origine dans une évaluation malveillante de sa prestation. Il était rappelé que le pouvoir d'examen de la commission des oppositions était, en matière de contrôle des connaissances, limité à l'arbitraire.

La conclusion subsidiaire tendant à pouvoir se présenter à l'examen litigieux lors de la session d'août/septembre 2020 était irrecevable à deux titres. D'une part, ladite session était passée de longue date, sans qu'il ne puisse en être fait grief à la faculté vu les délais liés à la procédure d'opposition. D'autre part, ledit examen n'était pas administré lors des sessions d'août/septembre. Le refus d'organiser une session ad hoc avait été signifié à M. A______ le 14 juillet 2020 et n'avait pas fait l'objet d'une opposition, nonobstant l'indication expresse de cette voie de droit.

8) M. A______ a formé recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision du 16 novembre 2020, reçue le 19 novembre suivant, par acte expédié le 4 janvier 2021. Il a conclu principalement à l'octroi de la note de 4.00 et à l'exemption de tous frais de procédure et émolument et, « dans le cas contraire », à l'allocation d'une indemnité pour les frais indispensables causés par le recours. Subsidiairement, il a conclu à l'annulation de la décision litigieuse, « charge à l'intimée de réadministrer l'examen en cause en le plaçant dans la situation juridique en vigueur le 26 mai 2020 ».

Il a repris les arguments précédemment développés.

Pour le surplus, le chiffre 12 de la directive avait été modifié à compter de l'année académique 2020-2021 et excluait, une fois annoncée, la modification des modalités d'un examen. Cela semblait être une façon de prévenir la problématique juridique ainsi implicitement reconnue. Même à considérer que le délai prévu au ch. 6 de la directive serait un délai d'ordre, il serait contraire à son esprit, qui visait à assurer une certaine sécurité du droit, de permettre à des professeurs de modifier les modalités de l'examen à n'importe quel moment. En tout état, l'intérêt des candidats à pouvoir compter de bonne foi sur les modalités fixées dans une première communication l'emportait « lourdement » sur celui des professeurs à en arrêter de nouvelles. Par conséquent, à moins d'une erreur entachant la première communication, celle du 23 avril 2020 devait être considérée comme nulle.

9) Aux termes de sa réponse du 3 février 2021, l'université a conclu, sous réserve de sa recevabilité, au rejet du recours.

Dans la mesure où M. A______ avait obtenu le baccalauréat à l'issue de la session d'examen d'août/septembre 2020, le procès-verbal du 16 septembre 2020, n'ayant pas été frappé d'opposition et mentionnant la note de 3.75 pour l'examen litigieux, était devenu définitif. On pouvait dès lors se demander si le recours n'était pas devenu sans objet.

L'université se référait à et faisait sienne la motivation développée par la commission des oppositions. Elle tenait toutefois à relever qu'elle ne discernait pas comment les griefs soulevés, à supposer qu'ils soient fondés, permettraient de modifier d'un quart de point la note de l'examen en cause, soit la conclusion principale de M. A______.

10) M. A______ a répliqué le 11 février 2021.

L'université ne pouvait valablement contester la recevabilité de son recours en raison de l'absence d'opposition au relevé de notes du 16 septembre 2020, dans la mesure où elle avait déjà déclaré recevable ladite opposition dans sa décision du 16 novembre 2020. Par ailleurs, la voix de l'opposition contre ledit relevé n'était ouverte que contre les notes d'examen de la session d'août/septembre 2020, sans quoi cela reviendrait accorder une deuxième fois la même voie d'opposition. Enfin, bien qu'ayant obtenu le baccalauréat, il avait un intérêt digne de protection à l'amélioration de sa note de l'examen litigieux. L'attribution du quart de point sollicité, faisant passer sa note d'insuffisante à passable, permettrait de corriger de manière limitée le vice de procédure entachant l'examen litigieux.

11) Par courrier du 11 février 2021, M. A______ a requis de la chambre de céans la composition de la section amenée à statuer sur son recours.

Le juge délégué lui a répondu, le lendemain, qu'elle-même en ferait partie, de même que deux autres juges dont les identités apparaissaient sur le site du Pouvoir judiciaire.

12) Les parties ont été informées, le 12 février 2021, que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous cet angle (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 43 al. 1 et 2 de la loi sur l'université du 13 juin 2008 - LU - C 1 30 ; art. 36 al. 1 et 37 du règlement relatif à la procédure d'opposition au sein de l'université du 16 mars 2009 - RIO-UNIGE ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. b LPA).

2) L'intimée évoque une possible irrecevabilité du recours d'une part faute d'opposition formée contre le relevé de notes final du 16 septembre 2020 et d'autre part, faute d'intérêt actuel du recourant à l'annulation de la note querellée, dans la mesure où il a obtenu le baccalauréat en septembre 2020.

3) a. Selon l'art. 43 LU, la LPA s'applique à l'université (al. 1). L'université met en place une procédure d'opposition interne à l'égard de toute décision au sens de l'art. 4 LPA, avant le recours à la chambre administrative (al. 2).

b. L'art. 19 du Règlement d'études du 15 octobre 2004 de la faculté (ci-après : RE) prévoit que les oppositions contre les décisions en matière d'évaluation des contrôles continus, des examens, des ateliers, des concours de plaidoirie et des travaux de rédaction personnels doivent être formées par écrit et par pli recommandé, dûment motivées et adressées à la doyenne ou au doyen dans le délai de trente jours dès la communication de la décision litigieuse (ch. 1). Chaque opposition est instruite par la commission des oppositions de la faculté. À la fin de son instruction, la commission émet un préavis à l'intention de l'autorité qui a pris la décision litigieuse (ch. 2). Pour surplus, la procédure est régie par le RIO-UNIGE et par les directives édictées par le collège des professeurs (ch. 3).

c. L'art. 18 RIO-UNIGE prévoit que l'opposition doit être formée dans les trente jours qui suivent la notification de la décision litigieuse, auprès de l'autorité qui l'a rendue (al. 1).