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dans la cause

COMMISSAIRE DE POLICE recourant

contre

Monsieur A______ intimé
représenté par Me Léonard Micheli-Jeannet, avocat

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 mars 2023 (JTAPI/313/2023)

3.1 L'autorité administrative qui a pris une décision entrée en force n'est obligée de la reconsidérer que si sont réalisées les conditions de l'art. 48 al. 1 LPA. Une telle obligation existe notamment lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants existent, que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA ; faits nouveaux « anciens » ; ATA/539/2020 du 29 mai 2020 consid. 5b). Une telle obligation existe également lorsque la situation du destinataire de la décision s'est notablement modifiée depuis la première décision (art. 48 al. 1 let. b LPA). Il faut entendre par là des faits nouveaux « nouveaux » ou novae véritables, c'est-à-dire survenus après la prise de la décision litigieuse, qui modifient de manière importante l'état de fait ou les bases juridiques sur lesquels l'autorité a fondé sa décision, justifiant par là sa remise en cause (ATA/1620/2019 du 5 novembre 2019 consid. 3a ; ATA/159/2018 du 20 février 2018 consid. 3a). Pour qu'une telle condition soit réalisée, il faut que survienne une modification importante de l'état de fait ou des bases juridiques, ayant pour conséquence, malgré l'autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/539/2020 précité consid. 4b ; ATA/1244/2019 du 13 août 2019 consid. 5).

Saisie d'une demande de reconsidération, l'autorité examine préalablement si les conditions de l'art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n'est pas le cas, elle rend une décision de refus d'entrer en matière qui peut faire l'objet d'un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a).

3.2 En l’espèce, à juste titre, le recourant ne conteste plus l’existence d’un fait nouveau. En effet, si l’intimé a fait l’objet de deux condamnations à l’art. 115 LEI pour entrée et séjour illégaux en Suisse, l’ordonnance prononcée par le MP le 15 mars 2023, portant sur les infractions aux art. 139 et 147 CP, classe les seules autres infractions qui lui étaient reprochées. Il s’agit dès lors d’un fait nouveau important, un classement valant acquittement au sens de l’art. 320 al. 4 CPP. Le délai de recours contre ladite ordonnance était de dix jours (art. 322 al. 2 CPP). Aucun document au dossier n’indique que l’ordonnance aurait été contestée. En tous les cas, au vu des circonstances du cas d’espèce, la condition du fait nouveau serait remplie même en cas de recours contre l’ordonnance pénale.

4.             Le commissaire conteste que les conditions de l’art. 74 al. 1 let. a LEI ne soient plus remplies.

4.1 Aux termes de l'art. 74 al. 1 LEI, l'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas pénétrer dans une région déterminée notamment lorsque l’étranger n’est pas titulaire d’une autorisation de courte durée, d’une autorisation de séjour ou d’une autorisation d’établissement et trouble ou menace la sécurité et l’ordre publics ; cette mesure vise notamment à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants (let. a).

4.2 a. Lorsque le complexe de faits soumis au juge administratif a fait l’objet d’une procédure pénale, le juge administratif est en principe lié par le jugement pénal, notamment lorsque celui-ci a été rendu au terme d’une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (arrêt du Tribunal fédéral 1C_202/2018 du 18 septembre 2018 consid. 2.2 ; ATA/712/2021 du 6 juillet 2021 consid. 7a ; ATA/1060/2020 du 27 octobre 2020 consid. 7f et les références citées). Il convient d’éviter autant que possible que la sécurité du droit soit mise en péril par des jugements opposés, fondés sur les mêmes faits (ATF 137 I 363 consid. 2.3.2). Le juge administratif peut toutefois s’en écarter lorsque les faits déterminants pour l'autorité administrative n'ont pas été pris en considération par le juge pénal, lorsque des faits nouveaux importants sont survenus entre-temps, lorsque l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit (ATF 139 II 95 consid. 3.2 ; 136 II 447 consid. 3.1 ; 129 II 312 consid. 2.4).

4.3 Si les faits retenus au pénal lient donc en principe l’autorité et le juge administratifs, il en va différemment des questions de droit et de l’appréciation juridique à laquelle s’est livrée le juge pénal (arrêt du Tribunal fédéral 1C_202/2018 du 18 septembre 2018 consid. 2.2 ; ATA/712/2021 précité consid. 7a).

4.4 En l’espèce, le magistrat en charge de la procédure pénale a retenu que le prévenu contestait les faits et qu’« en l’absence de tout élément de preuve objectif tel qu’un témoin, aucun soupçon qui justifierait une mise en accusation n’[était] établi, de sorte que le classement de la procédure pénale [était] ordonné s’agissant de ces faits ». Au vu du dossier que le magistrat pénal est seul à détenir et habilité à trancher, aucun soupçon n’était établi. S’agissant d’une question d’établissement des faits, en fonction de pièces versées au dossier pénal, il convient d’en prendre acte, ce classement valant acquittement (art. 320 al. 4 CPP).

Le commissaire considère pouvoir se fonder sur les considérants de l’arrêt de la chambre de céans du 10 janvier 2023. Tel n’est pas le cas. En effet, ce que la chambre de céans avait à l’époque considéré comme éléments concrets pouvant fonder des soupçons s’est révélé ne pas être fondé dans le cadre de l’examen, par le MP, des circonstances dans lesquelles s’était déroulé le vol et l’utilisation frauduleuse de la carte de crédit. Le procureur est en possession d’un dossier et d’éléments que la chambre ne détient pas, à l’instar des images vidéo ou de la plainte de la victime. Aucune pièce du dossier administratif ne permet aujourd’hui de s’éloigner de l’appréciation faite par le MP. Il n’est notamment pas allégué par le commissaire que des faits déterminants pour l'autorité administrative n'auraient pas été pris en considération par le juge pénal ou que l'appréciation à laquelle le juge pénal s'est livré se heurte clairement aux faits constatés, ou encore lorsque le juge pénal ne s'est pas prononcé sur toutes les questions de droit. Il convient dès lors de tenir compte de l’ordonnance de classement et de considérer que l’intimé a été acquitté de ces deux infractions. Dans ces conditions, avouer fréquenter régulièrement le « bateau Genève » et avoir été filmé dans un commerce proche du lieu du vol en compagnie de l’utilisateur de la carte de crédit, ne remplissent pas la condition d’indices concrets fondant un soupçon de commission d’infraction par l’intimé. Ceci est d’autant plus vrai que la chambre de céans avait déjà relevé la particularité du statut de l’intéressé, précisant que le MP « semblait avoir retenu la coactivité voire la complicité à l’endroit du recourant, quand bien même ce dernier n’aurait pas lui-même soustrait le sac, effectué le geste de payer avec la carte volée ni porté lui-même le casque audio ».

Le dossier ne comprenant aucune autre infraction qu’un séjour illégal, l’une des deux conditions nécessaires et cumulatives, soit que l’étranger trouble ou menace la sécurité et l’ordre publics, n’est plus remplie. La mesure d’interdiction territoriale fondée sur cette base légale n’est plus justifiée.

5.             Le commissaire considère que la mesure doit être maintenue, le justiciable remplissant les conditions de la let. b de l’art. 74 al. 1 LEI.

5.1 Selon l'art. 74 al. 1 let. b LEI, l'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée lorsque l'étranger est frappé d'une décision de renvoi ou d'expulsion entrée en force et que des éléments concrets font redouter qu'il ne quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou qu'il n'a pas respecté le délai qui lui était imparti pour quitter le territoire ( ATF 144 II 16 consid. 2.1 p. 18).  

5.2 L'assignation d'un lieu de résidence ou l'interdiction de pénétrer dans une région déterminée fondée sur l'art. 74 al. 1 let. b LEI vise à permettre le contrôle du lieu de séjour de l'intéressé et à s'assurer de sa disponibilité éventuelle pour la préparation et l'exécution de son renvoi de Suisse par les autorités (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1044/2012 du 5 novembre 2012 consid. 3.1), mais aussi, en tant que mesure de contrainte poursuivant les mêmes buts que la détention administrative, à inciter la personne à se conformer à son obligation de quitter la Suisse (ATF 144 II 16 consid. 4 ; arrêt 2C_828/2017 du 14 juin 2018 consid. 4.1 ; Gregor CHATTON/Laurent MERZ in Commentaire Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, LEtr, vol. II, 2017, n° 22 ad art. 74 LEtr).

5.3 La mesure doit respecter le principe de la proportionnalité. Elle doit être apte à atteindre le but visé (ATF 144 II 16 consid. 2.2 ; 142 II 1 consid. 2.3), ce qui implique notamment qu'une mesure fondée sur l'art. 74 al. 1 let. b LEI ne peut être prononcée que si un départ de Suisse est effectivement possible, car elle ne peut atteindre son but que dans ce cas (ATF 144 II 16 consid. 2.3). Il suffit qu'un départ volontaire soit possible (ATF 144 II 16 consid. 4.6 et 4.8 a contrario). La mesure doit aussi ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but poursuivi et il doit exister un rapport raisonnable entre ce but et le moyen choisi (ATF 144 II 16 consid. 2.2 ; 142 II 1 consid. 2.3).  

5.4 Le seul fait de ne pas avoir quitté le territoire dans le délai qui lui était imparti ne justifie pas une interdiction de pénétrer dans un périmètre donné (Gregor CHATTON/Laurent MERZ in Commentaire Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit, n° 21 ad art. 74).

5.5 Les juges peuvent – par substitution de motifs – confirmer une détention en retenant la base légale correcte, quand bien même les instances précédentes se seraient trompées de type de détention (Gregor CHATTON/Laurent MERZ in Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit. n° 16 ad. art. 76 et n° 11 ad. art. 78 et les références citées).

5.6 En l’espèce, la question de savoir si la mesure prise en application de l’art. 74 al. 1 let. b pourrait se substituer, devant la chambre de céans, à celle prise en application de la let. a souffrira de rester indécise compte tenu de ce qui suit.

La décision de renvoi a été prononcée par l’OCPM le 25 novembre 2022, avec un délai pour quitter la Suisse au 2 décembre 2022. Elle était immédiatement exécutoire. La première condition de l’art. 74 al. 1 let. b LEI serait en conséquence remplie.

S’agissant de la seconde, l’intéressé allègue, sans être contredit, qu’en l’état aucune démarche n’a été entreprise en vue de son renvoi. Le délai est relativement récent, puisque par décision exécutoire nonobstant recours du 25 novembre 2022, l’OCPM lui a imparti un délai au 2 décembre 2022. Ce délai a toutefois coïncidé avec l’interpellation de l’intimé le 24 novembre 2022 et la procédure pénale aboutissant à son acquittement des deux crimes dont il était accusé.

À teneur du procès-verbal devant le TAPI, le justiciable est domicilié au B______ à la rue C______, lieu où il a d’ailleurs été interpellé le 24 novembre 2022 et où il indiquait résider depuis septembre 2022.

Il ressort par ailleurs d’un certificat médical établi par les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) qu’il est régulièrement suivi au Service de Médecine de premier Recours depuis mars 2022, en consultation Ambulatoire Mobile de Soins communautaires (CAMSCO) et des dépendances, depuis septembre 2022 et a commencé un suivi en consultation ambulatoire d’addictologie psychiatrique du Grand-Pré depuis décembre - janvier 2023.

Sous réserve de deux condamnations pour séjour illégal, il n’a pas fait l’objet de condamnations.

Dans ces conditions, la mesure prévue à l’art. 74 al. 1 let. b LEI serait inapte à atteindre son premier but consistant à permettre le contrôle du lieu de séjour de l'intéressé et à s'assurer de sa disponibilité éventuelle pour la préparation et l'exécution de son renvoi de Suisse par les autorités (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1044/2012 du 5 novembre 2012 consid. 3.1), le domicile de l’intéressé et les lieux de son suivi médical étant connus.

Le second objectif de la mesure, soit inciter la personne à se conformer à son obligation de quitter la Suisse serait pertinent. Toutefois la mesure apparaitrait en l’état disproportionnée, sous l’angle notamment du sous-principe de la nécessité, dès lors qu’il ne serait pas établi à satisfaction de droit que l’intéressé va refuser de quitter le territoire. L’attention de l’intéressé est en conséquence expressément attirée sur son obligation de quitter la Suisse, en application de la décision définitive et exécutoire du 25 novembre 2022 de l’OCPM, sous peine de se voir soumis à des mesures de contrainte.

Le recours sera en conséquence rejeté en tant qu’il est recevable.

6.             Aucun émolument de procédure ne sera prélevé (art. 87 al. 1 LPA). Vu l'issue du litige, une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à l’intimé à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).

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PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

rejette en tant qu’il est recevable le recours interjeté le 4 avril 2023 par le commissaire de police contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 mars 2023 ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;

alloue une indemnité de procédure CHF 1'000.- à Monsieur A______ à charge de l’État de Genève ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt au commissaire de police, à Me Léonard Micheli-Jeannet, avocat de Monsieur A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal adminsitratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Mascotto, Mme Michon Rieben, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.