Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. M. D______, domicilié à Genève, s'est présenté pour la troisième fois à la session de novembre 2006 organisée par la commission d'examens des avocats (ci-après : la commission).

Il a notamment obtenu le 4 novembre 2006, la note de 1,75 pour l'épreuve écrite et un total de 17,5 points, inférieur au minimum de 20 points requis pour réussir l'examen final (art. 30 al. 2 du règlement d'application de la loi sur la profession d'avocat du 5 juin 2002 - RLPAV - E 6 10.01).

2. Ces notes ont été communiquées au candidat par lettre du 5 décembre 2006 avec la mention que cet échec étant le troisième, il était définitif.

3. M. D______ s'est rendu à la séance de correction collective organisée le
14 décembre 2006 au cours de laquelle l'un des examinateurs, M. Eric Maugué, avait précisé que la répartition des points pour cet examen avait été faite de la manière suivante :

- 3 s'agissant de la contestation du licenciement ;

- 2 s'agissant de la problématique des avoirs de prévoyance professionnelle ;

- 1 pour la problématique résultant de la clause de non-concurrence.

Aucune fraction de point n'avait été accordée aux candidats ayant analysé le cas sous l'angle des articles 336 alinéa 2 lettre b et 336a alinéa 2 de la Loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations (CO - RS 220) en lieu et place d'un examen sous l'angle du licenciement collectif au sens des articles 336d CO et suivants. Pour M. Maugué, la lecture de la donnée ne permettait pas de construire que le client avait été élu par les travailleurs, de sorte qu'il était erroné de résoudre la question posée par application de l'article 336 alinéa 2 lettre b CO.

4. Par acte posté le 5 janvier 2007, M. D______ a recouru contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif en concluant à l'annulation de celle-ci. De plus, le tribunal était invité, soit à l'autoriser à se présenter à l'épreuve écrite de fin de stage (au titre de la troisième tentative), soit à procéder à une nouvelle décision relative à l'épreuve écrite, soit encore au renvoi du dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision relative à cet examen écrit.

Subsidiairement, M. D______ demandait la production de la grille de correction, des barèmes appliqués et l'audition en qualité de témoins des personnes présentes lors de la séance de correction collective.

5. Le 21 février 2007, la commission d'examens des avocats a conclu au rejet du recours.

M. D______ ne contestait que la note de son examen écrit. Les épreuves écrites avaient été remises pour correction à une sous-commission formée de Mme Dominique Henchoz et de MM. Eric Maugué et Philippe Neyroud.

La séance de correction collective avait eu lieu le 14 décembre 2006 et M. Maugué avait exposé pour l'épreuve écrite les réponses attendues des candidats ainsi que les barèmes appliqués.

Par ailleurs, la commission a contesté avoir fait preuve d'arbitraire ou excédé son pouvoir d'appréciation dans l'évaluation de l'épreuve écrite de M. D______. Elle a fait valoir en substance que le recourant considérait qu'il existait deux moyens de droit valables pour la défense des intérêts du client et que, conformément aux directives diffusées par la commission, il avait choisi de développer la solution la plus avantageuse pour la personne venue le consulter.

Ce faisant, le recourant opposait sa propre version à celle des examinateurs alors que seule une réponse était exacte. Il ne démontrait pas en quoi la commission se serait laissé guider par des motifs sans rapport avec l'examen ou d'une autre manière manifestement insoutenable. Un document rédigé par les trois correcteurs de l'épreuve écrite était produit (ci-après : note de correction). L'analyse de l'examen écrit de M. D______ était détaillée de même que les points qui lui avaient été attribués. Il en résultait que le candidat avait reçu 0,5 point sur 1 pour l'analyse de la clause de non-concurrence et du devoir de fidélité, 0,75 point sur 3 pour l'action auprès du Tribunal des prud'hommes et 0,5 point sur 2 pour l'analyse de la question concernant la prévoyance professionnelle.

M. D______, comme d'autres candidats, avait fondé la demande exclusivement sur l'article 336 alinéa 2 lettre b CO, soit le licenciement abusif d'un représentant élu des travailleurs, ce qui était contraire à l'énoncé même de la question. Il en résultait que la partie en fait n'était pas cohérente avec les développements en droit.

De plus, le recourant avait pris des conclusions qui n'étaient pas chiffrées, ce qui entraînait en principe l'irrecevabilité de la demande, même devant la juridiction des prud'hommes, et la formulation des conclusions n'était pas adéquate car elle n'ouvrait pas la voie à une décision exécutoire.

Il résultait de cette note de correction que les examinateurs avaient attribué des points (avec un maximum de 1,5) en fonction de la qualité du raisonnement dans la mesure où l'on pouvait admettre que l'avocat rectifie son argumentation par la suite et que son client puisse éventuellement obtenir gain de cause par substitution de motifs. Dans ce contexte, la mention du licenciement des autres collègues, soit dans l'état de fait de la demande soit dans la lettre au client, était prise en compte dans l'appréciation.

L'autorité intimée concluait au rejet du recours, la décision attaquée n'étant nullement illégale et la liberté du commerce et de l'industrie n'ayant pas été violée.

A l'appui de sa réponse, la commission a produit ses directives relatives aux modalités d'examens, le cas de l'épreuve écrite, la copie de M. D______, les notes obtenues par celui-ci et l'appréciation de cette copie par la sous-commission, comme indiqué ci-dessus.

6. Le conseil du recourant a adressé au tribunal le 13 mars 2007 une écriture spontanée en relevant que la réponse de la commission était contraire aux indications données aux candidats lors de la séance de correction collective, à savoir qu'aucun point n'avait été attribué pour un développement fondé sur le licenciement abusif.

Le recourant concluait derechef à l'ouverture d'enquêtes.

7. Le tribunal a ainsi convoqué une audience de comparution personnelle et d'enquêtes pour le 26 avril 2007 au cours de laquelle ont été entendus M. Maugué en qualité de partie et M S______ comme témoin. Le recourant était aux Etats-Unis mais son conseil a été autorisé à le représenter.

a. M. D______ avait traité de manière délibérée une seule solution, dont il maintenait qu'elle était juste juridiquement et qu'elle pouvait être construite à partir de la donnée. C'était la plus favorable au client.

b. M. Maugué, membre de la commission, a exposé que la note de correction avait été établie après le dépôt du recours afin de synthétiser les explications des membres de la sous-commission. Elle était établie par les trois correcteurs sur la base de leurs notes respectives qui ne figuraient pas sur la copie écrite. Chacun des trois correcteurs recevait la totalité des copies anonymisées et les corrigeait séparément, puis lors de la séance dite de "réconciliation" la note destinée à chaque copie était attribuée de manière définitive par la sous-commission en charge de l'épreuve.

La commission s'opposait formellement à la demande de production des notes personnelles des trois correcteurs.

M. Maugué a admis avoir déclaré lors de la séance de correction qu'aucune fraction de point n'avait été attribuée aux candidats qui avaient analysé le cas sous le seul angle des articles 336 alinéa 2 lettre b et 336a alinéa 2 CO. La
sous-commission avait fait preuve de mansuétude en se montrant plus généreuse dans la correction. Il ne lui avait pas paru opportun de faire état lors de la séance de correction collective des bonus qui avaient pu être accordés car ce n'était pas l'objet de cette séance. Le principe selon lequel la solution présentée par le recourant était fausse était maintenu.

Plusieurs candidats avaient exposé les deux possibilités, soit le licenciement collectif et le licenciement au sens des articles 336 ss CO.

c. La secrétaire de la commission a indiqué que lors de la session de novembre 2006, il y avait eu 87 candidats.

d. M. S______ avait passé son brevet à la session de novembre 2006. Il s'était néanmoins rendu à la séance de correction collective en raison de la mauvaise note qu'il avait obtenue. Il avait développé les deux solutions et avait été étonné d'apprendre qu'aucun point n'avait été attribué, ni bonus ni malus, pour la solution reposant sur les articles 336 et ss CO.

8. Le 1^er juin 2007, M. D______ a déposé des observations après enquêtes et s'est déterminé sur la note de correction.

Au regard de l'énoncé du cas, le développement juridique du recourant était possible et adéquat.

Le tribunal de céans disposait d'un plein pouvoir d'examen, le litige portant sur la façon dont l'examen s'était déroulé et sur la procédure d'évaluation.

Le recourant avait perdu un temps considérable en développant d'abord une argumentation sous l'angle du licenciement collectif, pour la tracer entièrement. Il était impossible de reconstituer de manière certaine le déroulement de l'examen, question qui relevait de la procédure.

Dans son barème initial, la commission avait exclu tout autre développement que celui fondé sur le licenciement collectif mais elle avait fait preuve de mansuétude envers les candidats qui avaient exposé les deux hypothèses.

Pour la première fois lors de la procédure de recours devant le tribunal de céans, la commission avait exposé "que 1,5 point au maximum avait été attribué aux candidats qui avaient fondé leur demande exclusivement sur la base de l'article 336 alinéa 2 lettre b CO considérant que l'on pouvait admettre que l'avocat rectifie son argumentation par la suite et que son client puisse éventuellement obtenir gain de cause par substitution de motifs, la juridiction des prud'hommes instruisant d'office".

Ainsi, l'énoncé soumis aux candidats avait également eu une incidence sur la procédure d'évaluation, le barème initial ayant été changé. En adaptant le barème aux solutions soumises par les candidats, la commission reconnaissait implicitement que l'examen pouvait prêter à confusion. Le nombre de candidats ayant choisi cette voie, soit exclusivement, soit alternativement, corroborait cette conclusion.

Le raisonnement précité de la commission revenait à retrancher des points à des candidats qui avaient pourtant choisi une voie juridique parfaitement valable et, au demeurant, préférable pour l'ampleur des prétentions du client.

Cette position était enfin incompréhensible : pourquoi attribuer des points à des candidats ayant développé un raisonnement insoutenable dans le cadre d'un examen professionnel ? soit aucun point ne devait être octroyé, soit l'intégralité des points devait être accordée, "avec une pondération selon la qualité du rendu".

La commission devait produire les notes manuscrites de la sous-commission concernée.

Lors de la séance collective, il avait été affirmé qu'aucun point n'avait été attribué aux candidats ayant choisi de présenter une argumentation fondée sur les articles 336 et ss CO. Au cours de la présente procédure, la commission avait soutenu le contraire sur la base d'une note de correction établie a posteriori, qui ne pouvait être considérée comme probante, du moins sans l'apport des notes manuscrites précitées dont ladite note de correction n'était qu'une synthèse.

M. Maugué avait déclaré disposer encore de ses propres notes et rien ne s'opposait à la production de celles des autres examinateurs. Rien n'expliquait le refus de produire ces documents. Il appartenait au tribunal de céans d'apprécier le refus de collaborer de la commission au regard des articles 22 et 24 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

La décision attaquée était arbitraire. Il était faux, et partant arbitraire, d'affirmer que le recourant n'avait pas exposé les faits permettant de fonder des prétentions sur l'article 336b alinéa 2 lettre b CO.

9. Le 1^er juin 2007 également, la commission a conclu au rejet du recours et persisté dans ses conclusions du 21 février 2007.

Le recourant n'avait pas démontré en quoi il serait arbitraire de considérer comme erroné au regard de l'énoncé de fonder la demande exclusivement sur le licenciement abusif d'un représentant élu des travailleurs.

L'énoncé indiquant clairement que l'employeur avait demandé à son employé de se "porter volontaire pour siéger au sein du conseil". Il n'était pas fait mention d'élection au sens de l'article 51 alinéas 3 et 4 LPP ou d'une quelconque approbation tacite par les autres salariés.

Le recourant n'avait d'ailleurs pas mentionné dans l'état de fait qu'une élection était intervenue ou que l'intéressé avait été désigné par ses collègues.

A l'exception de trois candidats, dont le recourant, les 83 autres avaient évoqué le licenciement collectif dans leur demande au tribunal des prud'hommes.

Tant la note de correction que les propos de M. Maugué lors de l'audience du 26 avril 2007 étaient clairs : même si le barème ne prévoyait pas l'attribution d'une fraction de point aux candidats qui n'avaient fondé la demande que sur le licenciement abusif d'un représentant élu, la sous-commission avait octroyé un bonus, de 1,5 point au plus, en fonction de la qualité du raisonnement. Elle ne saurait dès lors se voir reprocher de s'être écartée du barème initial.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a LPA; art. 50 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 - LPAV - E 6 10).

2. Le recours porte sur l'examen écrit présenté par le recourant pour l'obtention du brevet d'avocat.

3. a. La commission d'examens se subdivise en sous-commissions de deux membres pour apprécier les épreuves orales de l'examen final et de trois membres pour en apprécier l'épreuve écrite (art. 18 al. 3 RLPAV).

b. L'organisation de la commission et les modalités d'examens de fin de stage sont fixées par le règlement d'application (art. 32 al. 3 LPAV). L'article 21 RLPAV donne compétence à la commission de fixer les modalités de l'examen.

Le 1^er septembre 2006, la commission a adopté de nouvelles directives relatives au stage d'avocat et à l'obtention du brevet d'avocat (ci-après : directives). Celles-ci précisent que l'examen final "n'a pas pour unique objet de tester les connaissances théoriques des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences professionnelles en matière de pratique du barreau. Dans leurs réponses écrites ou orales, les candidats sont donc invités à se placer dans la situation où ils se trouveraient s'ils intervenaient dans une cause réelle." Il est attendu du candidat "qu'il montre avoir compris et maîtriser l'état de fait; qu'il repère les problèmes et les traduise en termes juridiques; qu'il identifie les moyens d'action appropriés; qu'il sache utiliser ces moyens d'action; qu'il soit capable de développer une argumentation; qu'il manie avec aisance les sources du droit et qu'il soit toujours capable de fonder en droit les solutions qu'il propose; que, dans toutes ses démarches, il garde présent à l'esprit les intérêts qu'il est chargé de défendre". S'agissant du matériel à disposition, outre certaines lois annotées, les directives précisent que "la commission détermine librement les autres textes mis à disposition des candidats".

La commission est composée de spécialistes expérimentés. Une moitié de la commission est constituée d'avocats inscrits au registre cantonal genevois (art. 12 al. 1, 14 et 17 al. 3 LPAV).

4. Le recours en matière d'examen final pour l'obtention du brevet d'avocat peut être formé pour motif d'illégalité ou d'arbitraire (art. 31 al. 2 RLPAV).