Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Le 7 mai 2018, l’État de Genève, représenté par la centrale commune d’achats (ci-après : CCA), a publié un appel d’offres en procédure ouverte, soumis à l’accord GAT/OMC ainsi qu’aux accords internationaux, concernant un marché de fournitures, concernant la protection opérationnelle unifiée contre les « malwares », appelés en français « maliciel », logiciel malveillant, voire « pourriciel ».

Selon le dossier d’appel d’offres, les soumissionnaires devaient remplir toutes les rubriques du cahier des charges dans un tableau informatique et produire un certain nombre de documents.

Ce tableau était constitué d’un nombre important de rubriques, dont il était indiqué si elles étaient « impératives et éliminatoires », « à apprécier et à évaluer » ou « pour information ». Les candidats devaient indiquer s’ils acceptaient ou pas chacune des rubriques, puis décrire et spécifier le produit ou la solution proposée pour cette rubrique, ainsi que son prix.

2. Kyos Sàrl (ci-après : Kyos) a déposé une offre à une date qui ne ressort pas de la procédure. À la rubrique « SAN – 19 », indiquée comme étant « impérative et éliminatoire », le produit ou service demandé était « la solution doit permettre l’intégration d’une Gold image ». Kyos avait coché la case « non » en indiquant « les images utilisées sur notre outil d’analyse Sandbox sont Windows XP et Windows 7 x86/x64. Ces OS sont les plus enclins à déclencher l’action malveillante d’un binaire malicieux (APT, Targeted Attack ou autres) ».

3. Interpellé par la CCA le 7 août 2018, les services informatiques à qui les logiciels concernés étaient destinés ont confirmé à la CCA que la fonctionnalité « SAN – 19 » était indispensable pour eux, expliquant techniquement les motifs. L’exigence d’une « Gold image » permettait de faire « détonner » les logiciels malveillants sur un poste strictement similaire à ceux déployés par les services de l’État. La précision donnée par Kyos n’était pas satisfaisante, car tous les « éditeurs de bacs à sable » permettaient de faire détonner des « malwares » sur les versions standards des systèmes d’exploitation.

4. Par décision du 8 août 2018, la CCA a exclu Kyos de la procédure, dès lors que son offre ne satisfaisait pas à une exigence impérative et obligatoire, soit celle figurant sous à la rubrique « SAN – 19 ».

5. a. Par acte mis à la poste le 20 août 2018 et reçu le 22 août 2018 par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), Kyos a recouru contre la décision précitée.

La solution proposée était éditée par l’entreprise Kaspersky Lab, à laquelle Kyos avait soumis son projet d’offre pour validation. L’offre initialement soumise répondait « oui » à la question « SAN – 19 ». Celle renvoyée à Kyos par Kaspersky Lab avait été modifiée, la case « non » ayant été cochée sans que cette modification n’ait été annoncée à Kyos. Cette offre, modifiée, avait été déposée.

Interpellé par Kyos, Kaspersky Lab avait expliqué que la solution Kaspersky ne permettait pas l’intégration d’une « Gold image ». Ultérieurement, Kaspersky Lab avait encore précisé que son logiciel pouvait répondre aux exigences énoncées au point « SAN – 19 », même s’il ne s’agissait pas d’une « Gold image ».

Il s’agissait là d’un fait nouveau qui devait emporter l’annulation de la décision litigieuse.

De plus, selon l’un des techniciens de Kyos, aucune des sociétés actuellement sur le marché ne pouvait répondre favorablement à toutes les exigences impératives annoncées dans l’offre. Il n’y avait qu’un seul éditeur permettant de respecter en tout ou partie l’ensemble des critères exposés et il s’agissait de Kaspersky Lab.

Enfin, l’erreur de coche à la rubrique « SAN – 19 » était une erreur évidente, confirmée par les échanges de courriers électroniques du 13 août 2018 entre Kyos et Kaspersky Lab, erreur qui devait être corrigée.

b. À ce document était notamment joint un courrier électronique émanant de Kaspersky Lab en Suisse, indiquant textuellement :

« Après avoir fait la forcing a HQ par rapport à ce point j’ai la réponse suivante. "Preliminary, image modification can be done by RnD by request for additional fee". C’est pas du Gold image mais ça peut y répondre en partie ».

6. Le 24 septembre 2018, la CCA a conclu au rejet du recours.

Les griefs concernant les exigences de l’appel d’offres étaient irrecevables, car tardifs.

Les faits allégués n’étaient pas nouveaux dès lors qu’ils étaient connus de Kyos. Les précisions ultérieures apportées par Kaspersky Lab ne modifiaient pas l’appréciation faite, dès lors que cette entreprise admettait qu’elle ne proposait pas une « Gold image ».

Les critères d’adjudication avaient été choisis en respectant les exigences légales. L’allégation selon laquelle seul Kaspersky Lab pouvait produire une solution répondant partiellement à ces exigences n’était pas démontrée.

La réponse donnée à la question « SAN – 19 » ne pouvait résulter d’une erreur de plume, dès lors qu’elle était motivée par un texte. De plus, le principe de l’intangibilité des offres interdisait de procéder à une telle rectification.

Le recours devait en conséquence être rejeté au fond.

7. Le 31 octobre 2018, Kyos a exercé son droit à la réplique, persistant dans ses conclusions antérieures, en annexant un courrier électronique de Karsperky Lab du 29 août 2018, citant les explications données par « notre R&D », en anglais.

L’offre avait été remplie par ses soins, puis vérifiée par Kaspersky Lab qui l’avait malheureusement modifiée sans l’en informer.

Elle avait saisi l’autorité d’une demande de reconsidération, laquelle avait été déclarée irrecevable, aucun motif de reconsidération n’étant réalisé. S’agissant de l’échange de courriers électroniques du 29 août 2019, la CCA retennait que Karpersky Lab indiquait proposer, en sus de l’offre de base, une « Gold image » en anglais moyennant un paiement supplémentaire.

8. Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.

1. Interjeté devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 15 al. 1, al. 1bis let. e et al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 -L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

2. Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, à l’exception du grief d’inopportunité (art. 16 al. 1 et 2 AIMP ; art. 57 al. 1 et 2 RMP).

3. a. L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics, notamment des communes (art. 1 al. 1 AIMP). Il vise à harmoniser les règles de passation des marchés et à transposer les obligations découlant de l’accord GATT/OMC ainsi que de l’accord entre la communauté européenne et la Confédération suisse (art. 1 al. 2 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).

b. Aux termes de l’art. 24 RMP, l’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres.