Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ SA

B______

C______ SA

D______ SA

M. E______

F______ SA

représentés par K______ SA, mandataire

contre

DÉPARTEMENT DU TERRITOIRE - OAC

G______

représentée par Me Vadim Harych, avocat

_________

Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 mai 2020 (JTAPI/362/2020)

a. Le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (ATF 137 IV 33 consid. 9.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_265/2016 du 23 mai 2016 consid. 5.1 et les arrêts cités), de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_58/2018 du 29 juin 2018 consid. 3.1 et les arrêts cités). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_487/2017 du 5 juillet 2018 consid. 2.1. ; ATA/799/2018 du 7 août 2018). Le droit d'être entendu ne contient pas non plus d'obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 141 III 28 consid. 3.2.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_24/2017 du 13 décembre 2017 consid. 2.2).

b. En l'espèce, les recourants avaient demandé devant le TAPI l'audition des parties et une inspection locale, et ils réclament pour la première fois devant la chambre de céans l'audition d'un membre de la CA.

Cette mesure d'instruction n'est pas nécessaire dans la mesure où le dossier contient le préavis motivé de la CA, la décision querellée qui s'en prévaut, les photographies produites par les recourants devant le TAPI, ainsi que les explications et les arguments des parties. Par ailleurs, le SITG permet d'avoir accès à toutes les informations nécessaires, y compris les plans tridimensionnels du périmètre concerné, qui permettent de se représenter convenablement la situation, ce que le TAPI a déjà relevé, et que la chambre de céans a vérifié. Dans la règle, l'audition d'un membre d'une instance spécialisée ne se justifie pas lorsque cette instance a émis un préavis versé à la procédure (ATA/934/2019 du 21 mai 2019 consid. 2, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 1C_355/2019 du
29 janvier 2020 consid. 3.1 et 3.2). Aucune exception n'est réalisée en l'espèce.

La procédure apparaît complète et en état d'être jugée. L'audition d'un membre de la CA n'est pas nécessaire, et la demande d'acte d'instruction des recourants sera rejetée.

3) Les recourants se plaignent que le TAPI a omis d'admettre comme partie la B______, violant ainsi le principe d'unité de procédure.

a. Toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l'acte soit annulé ou modifié, a la qualité pour recourir en vertu de l'art. 60 al. 1 let. b LPA.

Cette notion de l'intérêt digne de protection est identique à celle qui a été développée par le Tribunal fédéral sur la base de l'art. 103 let. a de la loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ - RS 173.110) et qui était, jusqu'à son abrogation le 1^er janvier 2007, applicable aux juridictions administratives des cantons, conformément à l'art. 98a de la même loi. Elle correspond aux critères exposés à l'art. 89 al. 1 let. c de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005, en vigueur depuis le 1^er janvier 2007 (LTF - RS 173.110) que les cantons sont tenus de respecter, en application de la règle d'unité de la procédure qui figure à l'art. 111 al. 1 LTF (ATF 144 I 43 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_170/2018 du 10 juillet 2018 consid. 4.1 ; Message du Conseil fédéral concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale du
28 février 2001, FF 2001 pp. 4126 ss et 4146 ss).

Selon l'art. 89 al. 1 LTF, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a), est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b) et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c).

b. En l'espèce, il ressort du dossier du TAPI que B______ a bien été enregistrée comme recourante, représentée par K______ SA avec élection de domicile, au début de la procédure. Elle figure notamment à la fin de la liste des recourants, en page 2 du jugement du TAPI du 7 mai 2020. Elle ne figure par contre pas dans le dispositif, parmi les parties dont le recours est déclaré recevable, ou celles condamnées à prendre en charge, solidairement, l'émolument et l'indemnité de procédure, et n'est pas destinataire de la notification du jugement.

Représentée par K______ SA comme les autres parties recourantes devant le TAPI, B______ a toutefois eu connaissance du jugement en même temps que les autres parties lors de sa notification, et elle a recouru avec les autres recourants contre celui-ci devant la chambre de céans.

La qualité pour recourir de B______ n'a été contestée par aucune autre partie et n'a pas été discutée dans le jugement du TAPI. Aucune partie ne l'a remise en cause dans la présente procédure devant la chambre administrative.

Au grief des recourants, le DT et la propriétaire ont objecté que l'absence de mention de B______ dans le dispositif et les destinataires du jugement du TAPI résultait d'une inadvertance, et qu'en tirer argument pour une annulation du jugement relevait du formalisme excessif.

La chambre de céans arrive à la conclusion que l'omission relève effectivement d'une inadvertance du TAPI, probablement due au fait que B______ figurait en dernière place dans la liste des recourantes, isolément, en haut de la page 2 du jugement.

Il reste que B______ a pleinement participé à la procédure de première instance devant le TAPI ainsi qu'à la procédure de recours devant la chambre de céans. Sa qualité de partie n'a jamais été niée par le TAPI. Elle est admise par la chambre de céans. Son droit d'être entendue n'a à aucun moment été violé. Elle n'a ainsi subi elle-même aucun préjudice du fait de l'inadvertance.

La seule conséquence de l'absence de sa mention dans le dispositif du jugement du TAPI est que les créanciers de l'émolument et de l'indemnité, ainsi que les débiteurs solidaires dans le recours interne, ne disposeront pas de titre exécutoire contre elle. Aucune partie ne s'est toutefois plainte de cela, ni n'a demandé de rectification au TAPI.

Le grief sera écarté.

4) Le recours porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI du 7 mai 2020 confirmant l'autorisation de construire délivrée le 30 août 2019 par le DT.

5) En vertu de l'art. 61 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b al. 1) ; les juridictions administratives n'ont pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (let. b al. 2).

6) Les recourants se plaignent de la violation de la maxime inquisitoire. Le TAPI n'avait pas entendu le président de la CA ni recueilli des informations supplémentaires sur l'instruction et le fondement du préavis favorable aux dérogations.

a. Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés ; cette maxime oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits ; il incombe à celles-ci d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_649/2020 du 10 novembre 2020 consid. 6.4).

b. En l'espèce, les recourants n'ont pas demandé devant le TAPI l'audition d'un membre de la CA. Il a par ailleurs été retenu plus haut que cette audition n'est pas nécessaire pour trancher le présent litige, le dossier étant complet. Il ne peut ainsi être reproché au TAPI de ne pas avoir de sa propre initiative entendu un membre de la CA.

Le grief sera écarté.

7) Les recourants se plaignent de la violation des art. 11, 26, 27 et 49 LCI. Le DT n'aurait pas dû admettre les dérogations ni délivrer l'autorisation, et le TAPI aurait dû sanctionner cette violation.

a. À teneur de l'art. 11 al. 1 let. b LCI, le DT peut, sur préavis de la CA, prescrire des hauteurs inférieures ou supérieures à celles qui sont prévues par la loi, aux art. 26 et 27, afin d'harmoniser une nouvelle construction avec celles qui lui sont immédiatement contiguës, lorsque le caractère des constructions et du quartier intéressé justifie cette mesure. Selon l'al. 3 de la même disposition, le DT peut également, après consultation de la CA, autoriser un dépassement du gabarit prescrit par la loi, lorsque le vide d'étage est réduit jusqu'à 2,40 m. Selon l'al. 4 de la même disposition, le DT peut, après consultation de la CA, autoriser un dépassement du gabarit prescrit par la loi lorsque les constructions prévues sont édifiées sur des terrains dont la surface libre est suffisante pour préserver les voisins des inconvénients que pourrait impliquer le supplément de hauteur (let. a), n'excèdent pas l'indice d'utilisation du sol qui résulterait de la stricte application de la loi (let. b), ne nuisent pas à l'harmonie de la silhouette de l'agglomération ni à la perception de sa topographie (let. c) et se justifient par leur aspect esthétique et leur destination et sont compatibles avec le caractère, l'harmonie et l'aménagement du quartier (let. d).

L'art. 27 al. 3 LCI dispose en outre qu'afin de permettre la construction de logements supplémentaires, le DT peut autoriser une augmentation de la hauteur du gabarit, à condition que celle-ci ne compromette pas l'harmonie urbanistique de la rue ; il est notamment tenu compte du gabarit des immeubles voisins.

En matière de dérogations de l'art. 11 al. 4 LCI, la chambre de céans a considéré qu'un préavis favorable n'avait en principe pas besoin d'être motivé (ATA/414/2017 du 11 avril 2017 confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_297/2017 du 6 décembre 2017 consid. 3.4.2). Cependant, lorsqu'une augmentation de la hauteur du gabarit légal était trop importante, elle devait faire l'objet d'un examen minutieux et le préavis de la CA devait, dans ce cas, contenir une motivation explicite (ATA/414/2017 précité consid. 7b). Dans cette affaire et comme l'a relevé le Tribunal fédéral, la chambre administrative avait procédé à plusieurs constats lui permettant de conclure à l'absence de motif obligeant le département à s'écarter du préavis de la CA favorable à la dérogation fondée sur l'art. 11 LCI. Le préavis de l'inspection de la construction indiquait que le gabarit du bâtiment dépassait « très légèrement ». La CA avait identifié dès le début de l'instruction la nécessité d'une dérogation au sens de l'art. 11 LCI. L'examen des préavis successifs de la CA montrait qu'elle avait étudié le projet en cause avec diligence, en particulier quant à l'intégration de la surélévation autorisée dans l'ensemble des bâtiments érigés sur le périmètre concerné. Les demandes de modification et de compléments qu'elle avait requises montraient qu'elle avait examiné les conditions de l'octroi de la dérogation en cause (ATA/414/2017 précité consid. 7c et arrêt du Tribunal fédéral 1C_297/2017 précité consid. 3.4.2). Il a été jugé qu'un dépassement inférieur à 1.5 m ne constituait pas une dérogation importante exigeant une motivation explicite de la CA (ATA/1299/2019 du
27 août 2019 consid. 4).

L'art. 49 al. 5 LCI dispose que lorsqu'il en résulte un avantage prépondérant pour la construction et que le caractère architectural d'une rue n'en est pas affecté, notamment par une rupture de l'harmonie d'une série de bâtiments contigus, le DT peut réduire le vide d'étage jusqu'à 2.40 m aux fins de construction de logements. Cette disposition est également applicable aux combles.

b. En l'espèce, les recourants se plaignent de la motivation insuffisante du préavis de la CA.

La CA a d'abord indiqué, dans un premier préavis du 16 avril 2019, qu'elle n'était pas en mesure de préaviser, manquant d'éléments, et demandé l'obtention d'un profil sur rue et de tous les documents précisés dans le guide sur les surélévations, les demandes de dérogations étant en suspens.

Dans un second préavis, du 6 août 2019, la CA a préavisé favorablement deux dérogations, aux art. 11 et 49 al. 5 LCI, indiquant que le projet concernait la surélévation d'un immeuble de deux niveaux dont un était en retrait, ce qui le rendait invisible depuis la rue, situé à l'angle des rues I______ et du J______ qui offrait de larges dégagements, le tout composant un îlot fermé d'immeubles de gabarits divers. Au vu du contexte environnant qui était estimé propice à une surélévation, la CA était favorable aux dérogations. L'intervention permettrait en effet aux bâtiments concernés de venir s'aligner à celui mitoyen, garantissant ainsi un équilibre volumétrique tant au niveau de l'îlot que dans le cadre du contexte bâti environnant, sans péjorer la cour intérieure. Par ailleurs, les appartements étaient peu profonds et pourraient bénéficier d'une luminosité suffisante au vu de belles échappées visuelles.

La surélévation nécessitant une dérogation était en l'espèce de peu d'importance, puisque le dépassement du gabarit était inférieur à 1.5 m.

La motivation apparaît dans ces circonstances amplement suffisante.

Le grief sera écarté.

c. Les recourants se plaignent de l'ordre des préavis.

La DAC avait également exigé des pièces supplémentaires le 1^er avril 2019, puis émis un préavis favorable le 17 juillet 2019. Le fait que son préavis ait précédé celui de la CA est irrelevant, contrairement à ce que semblent penser les recourants, dès lors que le préavis de la CA, composée de spécialistes, demeurait quoi qu'il en soit requis pour l'octroi de dérogations, et a été formé avant l'octroi de l'autorisation du 30 août 2019.

La CA est une autorité spécialisée et indépendante instituée par la loi. Les éventuelles positions hiérarchiques ressortant d'un organigramme, dont les recourants font grand cas, sont sans effet sur cette indépendance. Quand bien même le préavis serait rédigé et signé par une personne qui se trouve par ailleurs être employée du DT, il reflète l'avis de la CA toute entière. On ne saurait trouver dans cette circonstance d'indice que la décision aurait déjà été prise avant le préavis de la CA, ou encore que le préavis aurait été dicté par le DT, qui aurait « pris l'ascendant » sur la CA, comme le soutiennent les recourants.

Le grief sera écarté.

d. Les recourants reprochent à la CA d'avoir établi les faits de manière arbitraire.

La CA aurait d'abord retenu à tort que la surélévation était invisible depuis la rue. Les recourants ne sauraient être suivis sur ce point. La CA, comme l'a rappelé le TAPI, a décrit une « surélévation d'un immeuble de deux niveaux dont un est en retrait, ce qui le rend invisible depuis la rue, situé à l'angle des rues I______ et du J______ qui offrent de larges dégagements, le tout composant un îlot fermé d'immeubles de gabarits divers ». L'appréciation sur la visibilité peut se comprendre comme étant faite d'un point de vue en face de l'immeuble, à l'angle des deux rues, ou encore depuis une partie de la rue. Il n'est pas impossible non plus que la surélévation soit visible du haut de la rue
I______, ou encore du haut de la rue du J______, comme le documentent les recourants dans leur rapport photographique. Il reste que l'appréciation de la CA sur la visibilité n'a pas la portée stricte que les recourants veulent lui prêter à l'appui d'une appréciation arbitraire des faits. Cela ne ressort pas du texte du préavis, et ne tient pas compte du contexte, soit du fait que la visibilité éventuellement partielle ne constitue qu'un critère parmi d'autres en faveur d'une dérogation. Il ressort enfin des photographies produites par les recourants que les autres surélévations actuellement existantes sont aujourd'hui visibles de certains points de vue.

Le même raisonnement s'applique à la portée que les recourants accordent à l'alignement au bâtiment mitoyen. Le préavis de la CA évoque clairement une intégration volumétrique globale dans un îlot fermé d'immeubles de gabarits divers, et place celui-ci dans un contexte bâti environnant. Il ne mentionne pas de dégradé, mais évoque l'hétérogénéité de la volumétrie. La chambre de céans ne revoit qu'avec retenue les appréciations de commissions spécialisées comme la CA. Rien en l'espèce ne permet de considérer comme un abus ou un excès de son pouvoir d'appréciation la valorisation d'une intégration volumétrique et l'absence de prise en compte d'un dégradé dans un îlot par ailleurs hétérogène.

Compte tenu des caractéristiques volumétriques de l'îlot retenues par la CA, les recourants ne sauraient être suivis lorsqu'ils reprochent à la CA et au DT de ne pas avoir pris en compte l'exigence de ne pas compromettre l'harmonie urbanistique de la rue contenue à l'art. 27 al. 3 LCI. Les immeubles voisins de l'îlot présentent justement, selon l'appréciation de la CA, une volumétrie disparate, et les recourants ne démontrent pas quelle harmonie urbanistique la dérogation viendrait menacer.

Les recourants se plaignent encore que le dossier ne contient aucun plan d'ensemble de la rue ou de l'îlot, ce qui empêcherait l'adoption d'un préavis pleinement informé. Ils perdent de vue que la CA, le DT, puis le TAPI et la chambre de céans ont accès au SITG et à ses représentations tridimensionnelles, et ont pu se représenter convenablement la situation globale. La CA, quand elle se réfère à la volumétrie de l'îlot, se fonde par ailleurs nécessairement sur une représentation globale à laquelle elle a eu accès.

Les griefs seront écartés.

e. Les recourants se plaignent enfin de la violation de l'art. 49 LCI relatif aux vides d'étage. Le TAPI a retenu à bon droit que le grief se confondait avec celui relatif à la violation des conditions mises aux dérogations en matière de gabarit. La disposition n'exige pas que soient détaillés les logements, mais qu'il en soit construit. La notion de « caractère architectural » est illustrée par celle de « rupture de l'harmonie d'une série de bâtiments contigus », et se confond avec celle d'harmonie urbanistique, dont il a été dit qu'elle avait correctement été appliquée par la CA et le DT.

Le grief sera écarté.

Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.

8) Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge des recourants, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à G______, à charge de A______ SA, C______ SA, D______ SA, M. E______, F______ SA et B______, pris solidairement (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 10 juin 2020 par A______ SA, C______ SA, D______ SA, M. E______, F______ SA et B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 mai 2020 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de A______ SA, C______ SA, D______ SA, M. E______, F______ SA et Copropriété par étages
I______ , pris solidairement, un émolument de CHF 1'000.- ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à G______, à charge de A______ SA, C______ SA, D______ SA, M. E______, F______ SA et B______, pris solidairement ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à K______ SA, mandataire des recourants, à
Me Vadim Harych, avocat d'G______, au département du territoire - OAC, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.

Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Lauber, M. Mascotto, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.