Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Madame et Monsieur X______, nés respectivement les ______ 1946 et ______ 1938 et (ci-après : les époux X______), sont contribuables dans le canton de Genève.

2) M. X______ est directeur et administrateur de Y______ S.A. (ci-après : Y______), société qu'il a créée en 1969 et dont le but statutaire est la mise, sur le plan international, à la disposition des banques, fonds de placement, fonds de prévoyance, compagnies d'assurances et autres organismes du même genre, les services d'institutions financières sélectionnées pour leur spécialisation et leurs hautes qualifications dans la gestion de portefeuilles de titres.

3) Dans leur déclaration fiscale 2007, les époux X______ ont notamment déclaré un salaire brut de l'activité dépendante de CHF 505'800.- et un revenu mobilier de CHF 99'569.-. Sous la rubrique « observations », le contribuable a indiqué que la diminution de sa fortune résultait de nombreuses et répétées opérations de change qui s'étaient globalement révélées négatives. Il répondait, depuis 2007 « aux critères de la circulaire n° 8 chiffre 3 de l'AFC [administration fédérale des contributions, ci-après : AFC-CH] du 21 juin 2005 » (ci-après : la circulaire) définissant le commerce professionnel de titres.

4) Sous la rubrique « autre déduction sur le revenu » (chiffre 59.30) de leur déclaration fiscale de 2007, les contribuables ont porté en déduction un montant de CHF 650'917.- avec la mention « perte en capital - circulaire No 8 AFC du 21.6.2005 ».

5) Sur une feuille annexée à la déclaration fiscale, le calcul de la perte en capital précitée a été présenté comme suit :

Détermination des pertes en capital sur les portefeuilles en 2007

6) Le 11 juin 2009, l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a adressé aux époux X______ deux bordereaux de taxation pour l'année fiscale 2007. L'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) s'élevait à CHF 55'180.-, montant calculé sur la base d'un revenu imposable de CHF 521'800.-. L'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) se montait à CHF 147'205,60, somme établie compte tenu d'un revenu imposable de CHF 500'424.- et d'une fortune imposable de CHF 853'921.-.

7) A teneur des avis de taxation annexés aux bordereaux précités, l'AFC-GE n'avait pas retenu la déduction de CHF 650'917.- au motif que le contribuable ne répondait pas aux critères de la circulaire.

8) Par l'intermédiaire de leur mandataire, expert-comptable, les époux X______ ont formé le 20 juillet 2009 une réclamation à l'encontre des bordereaux ICC et IFD 2007 du 11 juin 2009. L'AFC-GE devait admettre l'activité commerciale indépendante du contribuable et, ainsi, lui accorder la déductibilité de la perte commerciale.

9) Le 22 mars 2010, l'AFC-GE a rendu deux décisions sur réclamation, concernant respectivement l'ICC et l'IFD 2007, maintenant les deux bordereaux de taxation 2007 en raison de la tardiveté de la réclamation.

10) Le 20 avril 2010, Mme et M. X______ ont recouru contre les deux décisions de l'AFC-GE du 22 mars 2010 auprès de l'ancienne commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), dont les compétences ont été reprises dès le 1^er janvier 2011 par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Les recours ont été enregistrés sous le numéro de procédure A/1463/2010. Toutefois, les contribuables et l’AFC-GE étant parvenus à un accord pour que lesdites décisions soient annulées et remplacées par deux nouvelles décisions sur le fond, le TAPI a rayé la cause du rôle par jugement de retrait du 5 mai 2011.

11) Le 10 janvier 2011, l'AFC-GE a demandé aux contribuables de lui fournir des renseignements en vue d'examiner leur réclamation du 20 juillet 2009 et de se prononcer quant à la qualification de professionnel du commerce de titres. M. X______ était invité à :

      démontrer, cas échéant preuve à l'appui, qu'il devait être qualifié de professionnel des titres au sens de la circulaire ;

      remettre une comptabilité complète concernant son activité d'indépendant (bilan, pertes et profits), ainsi qu'un relevé des apports et prélèvements privés, daté et signé ;

      remettre le détail du poste « perte en capital » de CHF 650'917.- ;

      expliquer la raison pour laquelle cette qualification intervenait seulement à compter de la période fiscale 2008.

12) Les époux X______, par l'intermédiaire de leur mandataire, ont répondu à l’AFC-GE le 17 janvier 2011, se référant notamment à la teneur et aux pièces de leur recours du 20 avril 2010.

13) Considérant la réponse incomplète, l'AFC-GE a réitéré sa demande par courrier du 7 février 2011 et indiqué aux contribuables qu'elle souhaitait recevoir d'une part une comptabilité complète concernant l'activité d'indépendant (bilan, compte de résultat) ainsi qu'un relevé des apports et prélèvements privés, daté et signé et, d'autre part, le détail du poste « perte en capital » de CHF 650'917.- (ou à défaut les relevés de performances du dépôt Z______ et A______).

14) Le 22 février 2011, les contribuables, par l'intermédiaire de leur mandataire, se sont derechef référés à leur recours du 20 avril 2010 et ont indiqué que M. X______ n'était pas soumis à l'obligation de tenir une comptabilité, mais gérait son patrimoine de manière professionnelle au sens des notions fiscales. L'AFC-GE ne pouvait dès lors exiger de lui la tenue d'une comptabilité. La perte en capital avait été détaillée dans le document intitulé « Détermination des pertes en capital sur les portefeuilles en 2007 », lequel avait été joint à la déclaration fiscale 2007 et au courrier du 17 janvier 2011.

15) Le 21 juin 2011, l'AFC-GE a informé les contribuables de ce qu'elle entendait rectifier la taxation pour l'année 2007 en leur défaveur, dès lors qu'ils n'avaient pas déclaré les 100 actions de Y______ dont ils étaient titulaires.

16) Les époux X______, par courrier de leur mandataire du 23 juin 2011, ont admis leur omission concernant les 100 actions qu'ils détenaient et demandé à ce que la situation soit rectifiée en ce sens pour les années fiscales 2007 à 2009.

17) Par deux nouvelles décisions du 22 juillet 2011, concernant respectivement l'ICC et l'IFD 2007, l'AFC-GE a refusé la déduction de la perte en capital et ajouté la valeur des 100 actions non déclarées au montant de la fortune imposable des contribuables.

Les transactions financières effectuées au cours de la période fiscale 2007 n'étaient pas constitutives d'une activité lucrative indépendante, mais d'une gestion dynamique de la fortune privée, ce pour plusieurs raisons.

M. X______ n'avait pas été en mesure de produire un état des actifs et des passifs, ni un relevé des recettes, des dépenses et des prélèvements en apports privés qui soit probant conformément aux exigences légales en la matière. Les documents fournis ne garantissaient pas une saisie complète et rigoureuse du revenu et de la fortune supposés commerciaux, ce qui ne permettait pas à l’AFC-GE de procéder à un contrôle aisé. Le contribuable n'avait pas non plus démontré que les transactions effectuées n'étaient pas accessibles à tous les investisseurs, au sens de la circulaire. Le commerce de devises s'était démocratisé grâce à la polyvalence des techniques modernes de communication et des logiciels spécialisés. Il n'avait pas été démontré de manière irréfutable que les transactions incriminées présentaient un rapport étroit avec l'activité professionnelle du contribuable, cas échéant étaient attribuables à des connaissances spéciales, acquises dans le cadre d'une profession particulière. Enfin, il n'avait pas été établi que le volume total des transactions avait représenté plus du quintuple du montant des titres et des avoirs au début de la période fiscale.

Conformément à son courrier du 21 juin 2011 relatif à l'omission de déclarer les 100 actions de Y______, l'AFC-GE a ajouté à la fortune des contribuables un montant de CHF 853'100.- correspondant à l'estimation de la société.

18) Par bordereau rectificatif daté également du 22 juillet 2011, le montant de l'ICC 2007 a été porté à CHF 154'616,40, calculé sur la base d'un revenu imposable constant de CHF 500'424.- et d'une fortune imposable de CHF 1'707'021.-. Le bordereau IFD 2007 est resté inchangé.

19) Le 22 août 2011, sous la plume de leur avocat, les époux X______ ont interjeté recours auprès du TAPI contre les deux décisions du 22 juillet 2011, concluant à leur annulation, ainsi qu'à celle des bordereaux de taxation IFD 2007 du 11 juin 2009 et ICC 2007 du 22 juillet 2011.

Le contribuable ne remplissait pas les six critères cumulatifs de la circulaire permettant d'exclure une activité professionnelle indépendante. En particulier, les positions sur devises tournaient quotidiennement, le volume annuel des transactions effectuées était supérieur au quintuple des sommes investies et les transactions sur devises faisaient partie du domaine d'activité professionnelle de M. X______.

Il était nécessaire, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, de se fonder sur l'ensemble des circonstances dont ressortaient plusieurs indices. Concernant la durée de la possession, les positions prises sur l'achat et la vente de devises étaient généralement closes au cours de la même journée. L'objectif n'était pas de les conserver à long terme, mais de réaliser rapidement un gain. Par ailleurs, les relevés de comptes produits démontraient une fréquence quotidienne, régulière et élevée des transactions, dépassant la simple administration de la gestion d'un patrimoine privé. Enfin, le portefeuille titres du contribuable servait de couverture pour les transactions sur devises et lui offrait un effet de levier. Il ne recourait pas à l'emprunt, mais était régulièrement à découvert entre les phases d'achat et de vente des devises. Dans la mesure où celles-ci se concluaient dans la même journée et se compensaient, le compte n'était généralement pas débiteur en fin de journée.

La façon dont M. X______ avait conduit ses transactions et géré sa fortune sortait du cadre de la simple gestion dynamique de son patrimoine. Il n'avait pas fourni le décompte exact, mais estimait en moyenne avoir effectué cinq ou six transactions par jour, à raison de CHF 500'000.-, CHF 1'000'000.-, voire CHF 2'000'000.- par opération, soit près de mille opérations sur devises durant l'année 2007. Il avait ainsi agi sur le marché en tant qu'entrepreneur utilisant son expérience et ses compétences professionnelles dans le but de réaliser un bénéfice.

D'autre part, les contribuables ont contesté la valeur des 100 actions de Y______ estimée par l'AFC-GE à CHF 853'100.- (CHF 8'531.- x 100 actions).

20) L'AFC-GE a répondu le 27 février 2012, acceptant de ramener la valeur des 100 actions de Y______ à CHF 630.- par action et concluant pour le surplus au rejet du recours, reprenant l'argumentation de ses décisions du 22 juillet 2011.

Au surplus, il appartenait au contribuable d'apporter la preuve de la perte de CHF 650'917.- dont il demandait la déductibilité, dans la mesure où la tenue d'une comptabilité et l'exercice d'une activité commerciale étaient des conditions nécessaires à la déductibilité des pertes revendiquées. A défaut d'une comptabilité régulière, il n'était pas possible d'admettre la déduction de la perte invoquée, raison pour laquelle le recours devait déjà être rejeté sur ce point.

L'analyse du dossier des époux X______, à la lumière des critères de la circulaire et des indices découlant de la jurisprudence du Tribunal fédéral, démontrait que les transactions financières effectuées durant la période fiscale 2007 n'étaient pas constitutives d'une activité lucrative indépendante.

Le caractère systématique ou planifié de l'activité ne constituait plus un critère pertinent, en raison notamment de l'évolution de la société, dès lors qu'il était considéré comme réalisé par chaque contribuable s'occupant de transactions boursières.

Le critère de l'importance du volume des transactions était devenu plus important que celui de leur fréquence et de la brièveté de la possession des positions, qui devait représenter plus du quintuple du montant des titres et avoirs au début de la période fiscale. Or, il ne ressortait pas des écritures des contribuables quel avait été précisément le volume des transactions au regard de la fortune totale. Par ailleurs, la fréquence des opérations en matière de transactions sur devises était généralement plus importante compte tenu de la mobilité des objets négociés, des possibilités de financement et des perspectives diverses de gains et de pertes qu'ils impliquaient, y compris pour les particuliers.

Le Tribunal fédéral avait fortement relativisé le critère du recours à des connaissances techniques spéciales. M. X______ avait réalisé en 2007 des opérations sur devises n'apparaissant pas comme particulièrement compliquées, au moyen d'une plateforme électronique performante mise à disposition par la A______. Le commerce des devises s'était démocratisé, de sorte qu'il n'était pas possible d'admettre que ces opérations n'étaient pas accessibles à tous les investisseurs.

Le critère du rapport étroit avec l'activité professionnelle du contribuable ne suffisait pas à lui seul à qualifier les transactions litigieuses de commerciales. L'AFC-GE doutait en outre que l'activité professionnelle de M. X______ au sein de Y______ lui permettait et lui laissait le temps de déployer une activité lucrative indépendante.

Le critère du recours à des fonds étrangers importants pour financer les transactions avait en revanche pris de plus en plus d'importance dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, au point d'être qualifié de déterminant. Le contribuable avait financé ses opérations en nantissant les fonds détenus auprès de la A______ pour obtenir une ligne de crédit. Toutefois, l'essentiel des fonds trouvaient leur origine dans sa fortune personnelle.

Le contribuable n'ayant pas démontré réaliser les deux critères déterminants au sens de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, les transactions litigieuses ne s'inscrivaient pas dans le cadre d'un commerce professionnel de titres, mais dans celui d'une gestion dynamique du patrimoine privé. De plus, M. X______ ne s'était prévalu de sa qualité de professionnel du commerce de titres que l'année au cours de laquelle il avait subi une perte importante, alors qu'il était peu probable qu'il n'ait commencé cette activité qu'en 2007. Dans ce cas, les gains réalisés les années précédentes allaient devoir être requalifiés.

21) Le 3 avril 2012, les époux X______ ont répliqué par écriture de leur conseil, indiquant qu'ils avaient obtenu satisfaction concernant la valeur des 100 actions de Y______, mais persistant dans leurs conclusions quant à la déductibilité de la perte en capital.

Ils avaient apporté à l'AFC-GE les preuves requises en fournissant les relevés fiscaux de début et fin de période, un tableau intitulé « détermination des pertes en capital sur les portefeuilles en 2007 », ainsi que les relevés des opérations effectuées en 2007 auprès de la Z______ et de la A______.

Le calcul précis du volume des opérations effectuées en 2007 n'avait pas été mentionné dans les écritures des contribuables. Selon leur estimation fondée sur les relevés de comptes joints au recours, près de mille opérations sur devises avaient été conclues au cours de l'année 2007 et celles-ci portaient généralement sur la somme d'un million, parfois deux millions, pour un volume total d'un « bon milliard » en fin d'année, soit plus de mille fois les actifs engagés.

Vu l'important nombre de transactions, les contribuables avaient considéré qu'une estimation globale serait suffisante pour l'AFC-GE. Néanmoins, il ressortait clairement de l'examen des pièces jointes au recours que les mouvements de fonds à la Z______ pour le premier trimestre 2007 représentaient EUR 25'000'000.-, USD 125'804'648.- et CHF 113'573'736.- d'achats de devises et EUR 25'000'000.-, USD 124'786'138.- et CHF 114'683'316.- de ventes de devises. Pour le deuxième trimestre 2007, les achats de devises s'élevaient à EUR 54'000'000.-, USD 164'912'936.- et CHF 113'569505.- et les ventes à EUR 54'000'000.-, USD 165'870'173.- et CHF 112'349'645.-.

Pour les troisième et quatrième trimestres 2007, les relevés de la A______ ne totalisaient pas les opérations en fin de mois, raison pour laquelle il n'était pas possible d'avoir une vue d'ensemble sur le volume total des transactions traitées. Il avait été renoncé à procéder au fastidieux calcul des montants du deuxième semestre, étant précisé que le volume était plus important que celui du premier semestre. La couverture restreinte admise par les banques et les leviers offerts par celles-ci afin de procéder à des opérations relevaient en outre d'un recours à des fonds étrangers.

Ainsi, les deux critères du volume des transactions et du recours à des fonds étrangers, déterminants pour admettre l'existence d'une activité professionnelle, étaient réalisés.

Concernant les critères du recours à des connaissances techniques spéciales et du rapport étroit avec l'activité professionnelle, la complexité des opérations n'était pas une caractéristique du professionnalisme. Toutefois, les opérations sur devises n'étaient pas si simples et requéraient l'analyse des marchés, ainsi que des connaissances particulières. Le fait que les opérations sur devises aient un lien avec l'activité professionnelle de M. X______ ne l'empêchait pas d'être actif dans sa sphère privée, de manière à remplir les conditions d'une activité lucrative indépendante dans le domaine du commerce professionnel de titres ou de devises. Avant l'année fiscale 2007, il gérait ses biens de manière plutôt passive, et ce n'était qu'à partir de cette période qu'il avait investi une partie de ses actifs dans des opérations sur devises.

22) Le 2 mai 2012, l'AFC-GE a dupliqué, persistant dans les termes et conclusions de son écriture du 27 février 2012.

Les documents produits par les contribuables ne permettaient pas de déterminer le solde des transactions au 31 décembre 2007. Il n'était pas possible de voir, pour chacune des opérations, quand celle-ci commençait et se terminait, ou si elle commençait avec du forward (promesse de vente à un certain cours) et se terminait avec du spot (échange au comptant). Le simple calcul de la différence entre l'état au 1^er janvier et celui au 31 décembre 2007 n'était pas suffisant pour que le contribuable puisse prouver la perte en capital alléguée de CHF 650'917.-.

Les chiffres avancés par le contribuable quant au volume de ses transactions devaient être relativisés, dans la mesure où l'une des caractéristiques essentielles du marché des changes Forex (Foreign Exchange) était l'important effet de levier proposé par les courtiers, lequel permettait de mettre sur le marché une somme mille fois supérieure à celle que le client possédait, tout en conservant une marge suffisante pour pouvoir couvrir d'éventuelles pertes. Il n'apparaissait pas en l'espèce que M. X______ avait entièrement joué sa marge. De plus, en matière de transactions sur devises, la fréquence des opérations était généralement plus importante en raison de la mobilité des objets négociés, des possibilités de financement, ainsi que des perspectives diverses de gains et pertes qu'ils impliquaient.

Depuis les années 2000 et la mise en application de la directive concernant les marchés d'instruments financiers de la Commission européenne (ci-après : MiFID) en 2007, tous les investisseurs, particuliers comme professionnels, pouvaient négocier sur le marché des changes. Le marché des devises requérait moins de connaissances que pour les transactions liées à des obligations, actions, options et autres produits dérivés. Les particuliers avaient accès aux plateformes de trading et les banques n'exigeaient pas forcément le dépôt de montants importants. L’AFC-GE a produit divers articles et documents illustrant le développement du marché des changes de devises au cours des dernières années.

23) Le 16 mai 2012, les contribuables ont relevé, par courrier de leur conseil, que l'AFC-GE avait fondé sa duplique sur des documents datant de 2010 pour examiner la situation prévalant en 2007, alors même qu'en cinq ans l'accès, notamment par internet, aux marchés financiers s'était considérablement développé. Par ailleurs, la directive MiFID n'était applicable que depuis le 1^er novembre 2007. Il convenait dès lors de remettre l'analyse dans son contexte. Etaient jointes à ce courrier copies des contrats conclus respectivement le 10 novembre 2003 avec la Z______ (« Opérations sur dérivés et à terme ») et le 5 juillet 2007 avec la A______.

24) Le 4 juin 2012, l'AFC-GE a persisté dans les termes et conclusions de ses écritures des 27 février et 2 mai 2012, souhaitant apporter encore certaines précisions. Les pièces produites par les contribuables étaient des contrats-type ne démontrant pas le caractère commercial des transactions effectuées sur le marché des devises. La directive MiFID faisait suite à de précédentes directives européennes qui avaient déjà, avant 2007, pour but d'établir un cadre réglementaire complet régissant l'exécution organisée des transactions des investisseurs par les bourses, les autres systèmes de négociation et les entreprises d'investissement. Le marché Forex avait précisément été ouvert aux particuliers dès 2007. Les documents joints à sa duplique visaient à démontrer la facilité d'accès aux transactions sur le marché des changes depuis 2007, bien que d'autres plateformes fonctionnaient déjà auparavant.

25) Par jugement du 31 octobre 2012, le TAPI a partiellement admis le recours des époux X______ concernant l'ICC 2007, donnant acte à l'AFC-GE de ce que la valeur individuelle des actions de Y______ s'élevait à CHF 630.-, et l'a rejeté pour le surplus.

La question de savoir si la perte en capital de CHF 650'917.- découlait d'une activité lucrative indépendante du contribuable ou d'une gestion active de sa fortune privée pouvait rester indécise, dès lors que, même si un commerce professionnel de titres était admis, les contribuables n'avaient pas démontré l'existence même de la perte alléguée.

Il incombait au contribuable de produire un état des actifs et des passifs, un relevé des recettes et des dépenses, ainsi que des prélèvements et apports privés, ce même dans le cas où il serait dispensé de tenir une comptabilité commerciale. Le document produit à l'appui de la déclaration fiscale 2007, intitulé « Détermination des pertes en capital sur les portefeuilles en 2007 » ne suffisait pas à prouver une perte en capital de CHF 650'917.-. Les montants mentionnés sur ce document ne ressortaient pas des justificatifs bancaires versés au dossier. Il était, par conséquent, impossible de vérifier l'état de la fortune au début et à la fin de l'année. Lesdits relevés bancaires ne permettaient en outre pas de comprendre quand, ni comment, les pertes ou gains résultant des opérations de négoce de devises étaient déterminés. L'AFC-GE avait ainsi refusé à juste titre la déduction de la perte, tant en matière d'IFD que d'ICC pour l'année fiscale 2007.

26) Par acte déposé au greffe le 21 décembre 2012, Mme et M. X______ ont interjeté recours par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant sous suite de frais et dépens à l'annulation du jugement du TAPI du 31 octobre 2012, à l'annulation des bordereaux de taxation IFD 2007 du 11 juin 2009 et ICC 2007 du 22 juillet 2011, à la constatation qu'une perte de CHF 559'496.- devait être admise en déduction des revenus imposables pour l'année fiscale 2007, ainsi qu'au retour du dossier à l'AFC-GE pour rectification des bordereaux litigieux.

Le recourant persistait dans sa précédente argumentation. Il ne remplissait pas les conditions cumulatives permettant, à teneur de la circulaire, d'exclure l'exercice d'une activité lucrative indépendante. Par ailleurs, à la lumière des indices développés par la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière, notamment le caractère systématique ou planifié, ainsi que la fréquence des transactions, la courte durée de possession, la relation étroite entre les opérations sur devises et la profession et la formation, ainsi que l'utilisation de connaissances spécialisées, l'engagement de fonds étrangers pour financer les opérations et le réinvestissement du bénéfice réalisé, il apparaissait que les opérations sur devises effectuées par M. X______ l'avaient été dans le cadre d'une activité professionnelle indépendante, dépassant la simple administration de son patrimoine privé.

M. X______ avait par ailleurs subi une perte résultant d'opérations sur devises effectuées dans le cadre de son activité professionnelle indépendante, perte qui devait être déduite de ses autres revenus imposables pour l'année fiscale 2007. Le recourant n'était pas astreint à la tenue d'une comptabilité et cela n'avait pas d'incidence sur le fait que les pertes découlant du commerce de titres étaient déductibles. Selon la jurisprudence, un simple relevé de recettes et de dépenses suffisait à déterminer un bénéfice imposable, et un raisonnement différent ne pouvait être tenu en cas de perte. Seuls les documents manifestement incomplets ou établis a posteriori, à l'occasion de la requalification par l'autorité, devaient être écartés. Les pertes résultant d'une activité lucrative indépendante étaient fiscalement déductibles, pour autant qu'elles ressortent d'une comptabilité personnelle garantissant un enregistrement complet et fiable des revenus et de la fortune commerciale sur la base duquel l'autorité fiscale devait pouvoir procéder à un examen convenable.

En l'occurrence, M. X______ avait joint à sa déclaration fiscale 2007 un document intitulé « Détermination des pertes en capital sur les portefeuilles en 2007 » reflétant l'état de sa fortune commerciale en début et fin de période. Il avait également joint à sa déclaration fiscale 2006 une estimation fiscale de la Z______ au 31 décembre 2006 attestant de l'état de sa fortune au début de la période. Les montants reportés dans ces documents se retrouvaient ainsi précisément sur les justificatifs fournis à l'AFC-GE. Le recourant avait en outre fourni tous les relevés de comptes Z______ et A______ de l'année 2007, lesquels reportaient l'ensemble des transactions, environ un millier, effectuées sur devises auprès de ces établissements bancaires. Ces relevés permettaient également de vérifier le transfert intervenu en cours d'année de la Z______ à la A______. Certaines transactions s'étaient soldées par un bénéfice, d'autres par une perte et, dans la mesure où les opérations se soldaient en général dans la même journée, la variation quotidienne des comptes permettait de comprendre quand et comment les pertes et gains sur opérations de change avaient été réalisés. Si M. X______ avait été soumis à l'obligation de tenir une comptabilité stricte, il se serait borné à reprendre une à une les opérations reportées sur les relevés de comptes.

Le recourant avait indiqué à l'AFC-GE qu'aucun apport ou prélèvement privé n'était intervenu, ce qui pouvait se vérifier à l'examen des relevés de comptes remis. Or, M. X______, ayant procédé à cette vérification, a constaté qu'un prélèvement net de CHF 91'420,25 était intervenu. Ce montant devait par conséquent être déduit du montant de la perte alléguée, porté ainsi à CHF 559'496,75 au lieu de CHF 650'917.-.

Tous les documents utiles avaient été transmis à l'AFC-GE, et aucun n'avait été établi postérieurement. Le TAPI avait ainsi erré en considérant que les documents et informations fournis ne permettaient ni de prouver la perte en capital, ni de vérifier l'état de la fortune du contribuable au début et à la fin de la période.

27) Le 8 janvier 2013, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d'observations.

28) Par mémoire du 6 février 2013, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

L'AFC-GE a également repris son argumentation précédente. La circulaire intitulée « Commerce professionnel de titres » de l’AFC-CH fixait certains critères dont la réalisation cumulative permettait d'exclure une telle activité. Cependant, si le commerce de titres ne pouvait être exclu, il n'était pas non plus possible d'affirmer de manière péremptoire que le commerce de titres pouvait être retenu. Cette circulaire avait donc pour objectif d'exclure l'existence d'un commerce professionnel de titres, non le contraire, et sa portée avait d'ailleurs été relativisée par la jurisprudence du Tribunal fédéral compte tenu de l'évolution de la société, à la lumière de laquelle il convenait d'examiner la situation du recourant. En l'occurrence, les transactions financières effectuées au cours de l'année fiscale 2007 n'étaient pas constitutives d'une activité lucrative indépendante de M. X______.

Le critère du volume des transactions primait celui de la fréquence des transactions et de la brièveté de possession. Cependant, les chiffres avancés par le recourant quant au volume de ses transactions devaient être relativisés, dès lors qu'il n'avait pas investi de montants disproportionnés, ni entièrement joué sa marge. En effet, sur le marché Forex, les transactions étaient basées sur le principe du négoce sur marge, permettant aux clients de prendre des expositions plus élevées que leur dépôt initial. Cela signifiait que les clients pouvaient utiliser un important effet de levier sur leur marge, leur donnant accès à une plus grande liquidité et leur permettant d'augmenter l'impact des mouvements du marché par rapport à leur marge initiale. D'autre part, les opérations effectuées au comptant (spot) étaient les plus simples et les plus utilisées. Plus une opération était décalée dans le temps (forward, options, change à terme) et plus l'indice qu'il s'agissait d'une opération professionnelle était important. Or, M. X______ avait lui-même indiqué que ses opérations d'achats sur devises étaient toujours suivies de leur vente rapide et étaient généralement closes dans la même journée.

Le critère du recours à des connaissances techniques spéciales avait été fortement relativisé avec le temps. Le recourant n'avait pas démontré, au sens de la circulaire, que les transactions financières qu'il avait effectuées n'étaient pas accessibles à tous les investisseurs. Le commerce de devises s'était démocratisé et avait fortement augmenté, en particulier dès 2007, grâce à l'évolution des techniques de communication et des logiciels utilisés. Les négociations sur le Forex ne s'effectuaient pas sur un marché organisé mais sur un marché interbancaire. Le seul moyen pour les particuliers, avant les années 2000, d'investir sur les taux de change était de passer par une institution bancaire, mais peu d'investisseurs avaient accès à ce marché dès lors que les montants minimums des transactions avoisinaient EUR 1'000'000.-. Depuis les années 2000 et la mise en application de la directive MiFID en 2007, tous les investisseurs, particuliers et professionnels, avaient la possibilité de négocier sur le marché des changes pour des montants plus faibles, par l'intermédiaire de courtiers. Cette directive visait à faciliter la compétition dans le domaine des services d'investissements devenus ainsi moins coûteux et plus performants. De plus, la directive MiFID avait instauré une obligation de classification et d'information des clients pour les prestataires de services d'investissements. Moins les clients étaient expérimentés, plus ils devaient être protégés. Les clients étaient répartis en trois classes, soit les contreparties éligibles (banques et établissements financiers), les professionnels (entreprises) et les non-professionnels (particuliers). Chaque nouveau client devait être classé dans l'une de ces catégories. M. X______ n'avait fourni aucune information sur sa marge de manœuvre, ni sur l'importance des leviers qu'il pouvait faire valoir.

Quant à la perte alléguée par le recourant, il appartenait à ce dernier de l'établir conformément aux règles générales relatives au fardeau de la preuve en matière fiscale. Or, malgré de réitérées demandes de l’AFC-GE, M. X______ n'avait pas été en mesure de produire un état des actifs et des passifs, un relevé des recettes et des dépenses, ainsi que des prélèvements et apports privés probants au sens des dispositions légales applicables. Les documents produits ne garantissaient pas une saisie complète et rigoureuse du revenu et de la fortune supposés de nature commerciale et ne permettaient pas à l'AFC-GE de procéder à un contrôle aisé. Ce d'autant que la tenue d'une comptabilité et l'exercice d'une activité commerciale par le recourant étaient des conditions nécessaires à la déductibilité des pertes revendiquées. A défaut de comptabilité régulière, il était en outre impossible de déterminer, sur la base des documents produits, quand chacune des opérations commençait et se terminait et le simple calcul de la différence entre l'état au 1^er janvier et celui au 31 décembre n'était pas suffisant pour étayer la perte.

29) Le 26 février 2013, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 5 avril 2013 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.

30) Par écriture du 2 avril 2013, les époux X______ ont persisté dans leurs conclusions.

Bien que la portée de la circulaire ait été relativisée par le Tribunal fédéral, l'approche générale selon laquelle la situation en matière de commerce professionnel devait s'apprécier au vu de l'ensemble des circonstances de chaque cas en fonction de divers indices restait la même.

L'AFC-GE étayait certains de ses arguments en se référant à l’encyclopédie en ligne Wikipédia, qui ne pouvait être considéré comme une référence en matière financière. Il était notamment erroné et preuve de méconnaissance du système financier de mentionner des marges de 1000 pour 1 qui ne correspondaient pas à la réalité du marché Forex et conduiraient immanquablement au désastre.

Contrairement à ce que prétendait l’AFC-GE, le volume des transactions réalisées par le recourant au regard de sa fortune totale ressortait de ses écritures. Il avait effectué chaque jour cinq à six opérations, soit plus de mille transactions représentant au total pour l'année 2007 un volume d'environ un milliard, environ mille fois la fortune initiale investie dans les opérations Forex. L'AFC-GE ne pouvait par ailleurs pas reprocher à M. X______ de ne pas avoir entièrement « joué » sa marge, ce terme étant au demeurant inapproprié. Il était en effet totalement démesuré d'évoluer sur le marché Forex avec des marges de 1000/1 et même de 100/1.

La classification des investisseurs en plusieurs catégories, telle qu'évoquée par l’AFC-GE pour mettre en cause le caractère professionnel des activités du recourant, revenait à distinguer les « simplets » des « intellos » et dénotait une fois encore une méconnaissance des métiers de la finance, sachant que les premiers représentaient en réalité des millions de traders à travers le monde répartis dans des milliers de salles de marché. Il n'était pas plus complexe d'acheter « spot » des actions ou des obligations que des devises et les transactions à terme n'étaient, en pratique, ni plus risquées ni plus compliquées.

L'AFC-GE faisait abstraction des conditions prévalant sur le marché en 2007, année sur laquelle portait le litige, et fondait son argumentation sur des critères et développements postérieurs. Ce n'était qu'à partir des années 2004-2005 que les banques avaient commencé à installer des plateformes électroniques auprès des tiers gérants et des sociétés financières. Les fonds étrangers étaient représentés par des lignes de crédit (effet de levier) qui dépassaient rarement 5/1. Peu d'investisseurs avaient alors accès au marché qui ne s'était pas encore démocratisé au sens où l'entendait l'AFC-GE. La directive MiFID datait de la fin de l'année 2007 et ses effets n'avaient pas été immédiats. Il était par ailleurs erroné de prétendre que l'évolution des plateformes électroniques permettait de ne plus recourir à des connaissances techniques particulières pour opérer sur le marché. Le recourant ayant investi une somme de l'ordre de CHF 1'000'000.- dans ses transactions en 2007 telles qu'elles ressortaient des extraits de comptes, le levier utilisé avait été de l'ordre de 3/1 à 5/1.

M. X______ était un financier expérimenté, dirigeant depuis plusieurs années une société spécialisée dans l'engineering financier. Le fait de conduire des activités financières dans le cadre d'une société n'excluait pas de pouvoir conduire à titre personnel des activités réalisant les conditions fiscales du professionnalisme.

L'AFC-GE omettait deux éléments fondamentaux en indiquant que le recourant s'était contenté de nantir un portefeuille-titre pour obtenir une ligne de crédit. D'une part, l'utilisation de lignes de crédit engendrait des dettes devant être remboursées en cas de pertes. Il s'agissait dès lors bien de recours à des fonds étrangers. D'autre part, l'effet de levier multipliait les fonds à disposition pour réaliser des transactions et ne limitait pas ceux-ci au seul montant initial mis en garantie. En recourant à un effet de levier de l'ordre de 3/1 à 5/1, M. X______ s'était exposé à devoir rembourser, selon les variations du marché, des montants jusqu'à cinq fois supérieurs à celui qui était nanti au départ. Son portefeuille auprès de la Z______ avait également été nanti dès lors qu'il s'agissait d'une obligation pour traiter des opérations de marge.

Le recourant avait géré ses actifs de manière passive jusqu'à la fin de l'année 2006, ainsi que cela ressortait des relevés fiscaux antérieurs remis à l’AFC-GE. Il avait en 2007 décidé d'investir à titre personnel dans des opérations Forex afin de tester les algorithmes de gestion systématique et automatique des décisions. Son objectif était de générer des profits de manière professionnelle et d'établir un « Track Record » de ce nouveau produit pour pouvoir ensuite le proposer à des clients potentiels, étant précisé que sa société n'était alors pas en mesure de procéder elle-même à ces tests. L'algorithme s'était cependant révélé « poreux » et des « bugs » fréquents et incompréhensibles avaient généré des pertes.

Enfin, M. X______ avait fourni à l'AFC-GE tous les documents permettant d'établir la perte qu'il avait subie. Les relevés de comptes bancaires produits garantissaient la pleine et rigoureuse saisie de toutes les transactions effectuées. Les informations détaillées sollicitées par l’AFC-GE ne seraient pas davantage ressorties d'une comptabilité formelle. Les règles comptables en vigueur n'exigeaient pas la comptabilisation distincte de chaque opération et une comptabilité régulière aurait pu tout aussi bien procéder aux enregistrements comptables par différence sur la base des relevés bancaires. Par conséquent, sans tenir une comptabilité formelle à laquelle il n'était pas astreint, le recourant n'avait pas procédé différemment.

31) L'AFC-GE n'a quant à elle pas déposé d'observations.

1) Le recours a été interjeté devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

2) Il convient néanmoins de déterminer si le recours a été interjeté en temps utile au regard de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) ainsi que du droit fédéral.

a. La loi genevoise de procédure fiscale est entrée en vigueur le 1^er janvier 2002 et s'applique depuis lors aux divers impôts cantonaux (art. 1 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc - D 3 17), y compris aux causes encore pendantes (art. 86 LPFisc). Elle prévoit que la LPA est applicable, pour autant que la LPFisc n’y déroge pas (art. 2 al. 2 LPFisc).