Décisions | Chambre civile

Entre

A______ SA, sise ______, requérante, comparant par Me Cyril Aellen, avocat, rue du Rhône 118, 1204 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile,

et

B______ SA, sise ______, citée, comparant par Me Marco Rossi, avocat, quai Gustave-Ador 2, 1207 Genève, en l'étude duquel elle fait élection de domicile.

Dans le cadre des mesures provisionnelles, le juge peut se limiter à la vraisemblance des faits et à l'examen sommaire du droit, en se fondant sur les moyens de preuve immédiatement disponibles (ATF 139 III 86 consid. 4.2;
139 III 86 consid. 4.2; 131 III 473 consid. 2.3). L'octroi de mesures provisionnelles suppose la vraisemblance du droit invoqué et des chances de succès du procès au fond, ainsi que la vraisemblance, sur la base d'éléments objectifs, qu'un danger imminent menace le droit du requérant, enfin la vraisemblance d'un préjudice difficilement réparable, ce qui implique une urgence (Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, in FF 2006 p. 6841 ss, spéc. 6961; arrêts du Tribunal fédéral 5A_931/2014 du 1^er mai 2015 consid. 4; 5A_791/2008 du 10 juin 2009 consid. 3.1; Bohnet, Commentaire romand, Code de procédure civile commenté, 2ème éd. 2019, n. 3 ss ad art. 261 CPC). La preuve est (simplement) vraisemblable lorsque le juge, en se fondant sur des éléments objectifs, a l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant qu'il doive exclure la possibilité que les faits aient pu se dérouler autrement (ATF 139 III 86 consid. 4.2; 130 III 321 consid. 3.3 = JdT 2005 I 618).

La vraisemblance requise doit en outre porter sur un préjudice difficilement réparable, qui peut être patrimonial ou immatériel (Bohnet, op. cit., n. 11 ad art. 261 CPC; Huber, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3ème éd., 2017, n. 20 ad art. 261 CPC). Cette condition vise à protéger le requérant du dommage qu'il pourrait subir s'il devait attendre jusqu'à ce qu'une décision soit rendue au fond (ATF 139 III 86 consid. 5; 116 Ia 446 consid. 2). Le requérant doit rendre vraisemblable qu'il s'expose, en raison de la durée nécessaire pour rendre une décision définitive, à un préjudice qui ne pourrait pas être entièrement supprimé même si le jugement à intervenir devait lui donner gain de cause. En d'autres termes, il s'agit d'éviter d'être mis devant un fait accompli dont le jugement ne pourrait pas complètement supprimer les effets (arrêt du Tribunal fédéral 4A_611/2011 du 3 janvier 2012 consid. 4.1).

En droit des marques ou en matière de concurrence déloyale, il est admis qu'un risque de confusion est en règle générale de nature à engendrer une perturbation du marché ainsi que d'autres dommages de nature immatérielle; en pareil cas, la condition de menace d'un dommage difficile à réparer est en principe considérée comme remplie (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005, p. 349; Bohnet, op. cit., n. 13 ad art. 261 CPC; ACJC/335/2015 du 26 mars 2015 consid. 4.1).

2.1.2 Selon l'art. 956 al. 1 CO, dès que la raison de commerce a été inscrite au Registre du commerce, l'ayant droit en a l'usage exclusif. Celui qui subit un préjudice du fait de l'usage indu d'une raison de commerce peut demander au juge d'y mettre fin (art. 956 al. 2 CO).

La raison de commerce d'une société commerciale doit se distinguer nettement de toute autre raison de commerce d'une société commerciale déjà inscrite en Suisse (art. 951 CO). Comme les sociétés anonymes et à responsabilité limitée peuvent choisir en principe librement leur raison de commerce, des exigences élevées quant à leur caractère distinctif sont posées (arrêt du Tribunal fédéral 4A_45/2012 du 12 juillet 2012 consid. 3.2.2).

Est donc prohibé non seulement l'usage d'une raison de commerce identique à celle dont le titulaire a le droit exclusif, mais aussi l'utilisation d'une raison semblable, qui ne se différencie pas suffisamment de celle inscrite au point de créer un risque de confusion (ATF 130 III 478; 131 III 572 consid. 3).

Sur la base de son droit d'exclusivité, le titulaire d'une raison de commerce antérieure peut donc agir contre le titulaire d'une raison postérieure et lui en interdire l'usage s'il existe un risque de confusion entre les deux raisons sociales (ATF 131 III 572 consid. 3; 122 III 369 consid. 1).

Le titulaire de la première raison sociale inscrite peut aussi agir sur la base de l'art. 3 let. d LCD, qui s'applique cumulativement si les parties sont dans un rapport de concurrence (ATF du 15 décembre 1992, consid. 4 in RSPI 1994 p. 53; 100 II 395 consid. 1; 100 II 224 consid. 5; Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 2007, § 7 n. 109).

A teneur de cette disposition est déloyal le comportement de celui qui prend des mesures qui sont de nature à faire naître une confusion avec les marchandises, les oeuvres, les prestations ou les affaires d'autrui. Est ainsi visé tout comportement au terme duquel le public est induit en erreur par la création d'un danger de confusion, en particulier lorsque celui-ci est mis en place pour exploiter, de façon parasitaire, la réputation d'un concurrent (arrêts du Tribunal fédéral 4A_168/2010 du 19 juillet 2010 consid. 5.1; 4A_253/2008 du 14 octobre 2008 consid. 5.2; ATF 127 III 33 = JdT 2001 I 340 consid. 2b).

2.1.3 Pour déterminer s'il existe un risque de confusion, notion qui est la même dans tout le droit relatif aux signes distinctifs, il faut, d'une part, examiner les signes à comparer dans leur ensemble et, d'autre part, se demander ce que le destinataire moyen conserve en mémoire (ATF 131 III 572 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4A_315/2009 du 8 octobre 2009 consid. 2.1, in SJ 2010 I 129). Les raisons ne doivent pas seulement se différencier par une comparaison attentive de leurs éléments, mais aussi par le souvenir qu'elles peuvent laisser. Il convient surtout de prendre en compte les éléments frappants que leur signification ou leur sonorité met particulièrement en évidence, si bien qu'ils ont une importance accrue pour l'appréciation du risque de confusion. Cela vaut en particulier pour les désignations de pure fantaisie, qui jouissent généralement d'une force distinctive importante, à l'inverse des désignations génériques appartenant au domaine public (ATF 131 III 572 consid. 3). Le critère de l'impression d'ensemble implique qu'il n'est en particulier pas admissible de disséquer les signes en présence en plusieurs éléments, à la manière d'une mosaïque pour les comparer (Schlosser/Maradan, CR-PI, 2013, n.29ss, 31 ad art. 3 LPM).

Celui qui emploie comme éléments de sa raison de commerce des désignations génériques identiques à celles d'une raison plus ancienne a le devoir de se distinguer avec une netteté suffisante de celle-ci en la complétant avec des éléments additionnels qui l'individualiseront (arrêt du Tribunal fédéral 4C_197/2003 du 5 mai 2004 consid. 5.3, non publié à l'ATF 130 III 478; ATF
122 III 369 consid. 1).

Les éléments descriptifs qui ont trait à la forme juridique ou au domaine d'activité de l'entreprise ne sont généralement pas suffisants (arrêt du Tribunal fédéral 4C_197/2003 du 5 mai 2004 consid. 5.3 non publié à l'ATF 130 III 478; ATF
100 II 224 consid. 3; arrêt du Tribunal fédéral 4C_206/1999 du 14 mars 2000 consid. 2a), comme il a été jugé au sujet de "Aussenhandels-Finanz AG" et "Aussenhandel AG" (ATF 100 II 224 consid. 3).

Il a également été considéré que le terme "Swiss", qui constitue une description géographique purement descriptive, n'a pas de force distinctive particulière (arrêt du Tribunal fédéral 4A_207/2010 du 9 juin 2011 consid. 5.3; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8028/2010 du 2 mai 2012 consid. 7.1.3, à propos des marques "View" et "Swissview"), tout comme un nom de commune dans le cas de "Merkur Liegenschaften AG Frauenfeld" et "Merkur Immobilien AG" (ATF
88 II 293 consid. 3). La jurisprudence a également admis l'existence d'un risque de confusion entre les raisons "Archplan Willisau AG" et "Archplan AG" (arrêt du Tribunal fédéral 4C_90/1993 du 9 juin 1993 publié in SMI 1994 III p. 279), ainsi qu'entre les raisons "Reis AG Russikon" et "Reiss AG" (arrêt du Tribunal fédéral 4C_202/1991 du 1^er novembre 1991 publié in SMI 1993 II p. 259).

Lorsqu'une raison sociale est composée de termes génériques, un élément additionnel, même revêtu d'un caractère distinctif relativement faible, peut suffire à exclure la confusion (ATF 131 III 572 consid. 3; 122 III 369 = JdT 1997 I 239 consid. 1; arrêt du Tribunal fédéral 4A_315/2009 précité consid. 2.1). En effet, comme le public ne perçoit les désignations génériques que comme des indications sur le genre de l'entreprise et son activité, et qu'il ne lui prête dès lors qu'une attention limitée en ce qui concerne l'image de marque de l'entreprise, il accorde plus d'attention aux autres éléments de la raison sociale. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a nié tout risque de confusion entre les raisons sociales "SMP Management Programm St. Gallen AG" et "MZSG Management Zentrum St. Gallen" en particulier au motif qu'il y avait une nette distinction entre les acronymes "SMP" et "MZSG" (ATF 122 III 369 précité).

On se montrera plus strict s'il existe un rapport de concurrence entre les entreprises, si elles ont des buts statutaires identiques, ou si elles exercent leurs activités dans un périmètre géographique restreint, auquel cas les raisons de commerce doivent se distinguer nettement (ATF 131 III 572 consid. 4.4; arrêt du Tribunal fédéral 4A_315/2009 précité consid. 2.1). A cet égard, il a été jugé qu'il existait un risque de confusion entre les raisons sociales "Swiss Trustees SA" et "SwissIndependent Trustees SA", dans la mesure où elles comportaient les deux les termes "Swiss" et "Trustees", qui n'avaient pas de force distinctive, et où le seul terme "Independent", qui ne se retrouvait pas dans la première, avait également une faible force distinctive et ne semblait pas suffisante pour exclure le risque d'une confusion dans le souvenir des clients potentiels (arrêt du Tribunal fédéral 4A_315/2009 précité consid. 2.4). Le Tribunal fédéral a également retenu un risque de confusion entre les raisons "Ferosped AG" et "Fertrans AG" - composées de termes génériques impliquant des associations d'idées -, dont les entreprises étaient domiciliées à la même adresse et étaient actives dans la même branche, dès lors que les lettres "fer" éveillaient en français et en italien des associations d'idées avec les chemins de fer et que "trans" et "o-sped" connotaient, l'un les transports, l'autre l'expédition des marchandises. Les deux notions étaient en rapport étroit, quasiment synonymes (ATF 118 II 322 = JdT 1993 I 357).

La confusion peut également résider dans le fait que, dans le même cas de figure, les destinataires parviennent certes à distinguer les signes, par exemple des raisons sociales, mais sont fondés à croire qu'il y a des liens juridiques ou économiques entre l'utilisateur de la raison et le titulaire de la raison valablement enregistrée (confusion dite indirecte) (ATF 131 III 572 consid. 3; 128 III 146 consid. 2a;
127 III 160 consid. 2a; arrêt du Tribunal fédéral 4A_167/2019 du 8 août 2019 consid. 3.1.1).

En droit des raisons de commerce, tous les signes n'ont pas la même importance pour l'appréciation du risque de confusion. Selon la jurisprudence, il convient surtout de prendre en compte les éléments frappants que leur signification ou leur sonorité mettent particulièrement en évidence, si bien qu'ils ont une importance accrue pour l'appréciation du risque de confusion (ATF 131 III 572 consid. 3;
127 III 160 consid. 2b/cc; ATF 122 III 369 consid. 1).

2.2.1 En l'espèce, c'est à juste titre que la requérante invoque un risque de confusion entre sa raison de commerce, inscrite antérieurement, et celle de la citée.

En effet, les raisons sociales des parties commencent toute deux par "2______/3______". La différence d'orthographe de cette locution est sans portée, car inaudible. La seule différence réside dans les mots qui suivent soit respectivement "4______" et "8______", soit des termes utilisés très fréquemment et en conséquence dépourvus d'originalité, lesquels ne sont ainsi pas susceptibles de laisser un souvenir particulier et durable dans l'esprit des clients potentiels. Dès lors, ces éléments différents ne suffisent pas à exclure le risque d'une confusion dans l'esprit des clients potentiels. La requérante a d'ailleurs démontré qu'une telle confusion s'était produite, de la part d'une importante régie de la place, professionnelle de l'immobilier, dont on peut vraisemblablement attendre qu'elle porte une attention particulière à l'identité de ses clients.

Les deux parties travaillent dans le domaine du bâtiment au sens large et s'adressent donc potentiellement à la même clientèle. E______ a été employé de la requérante, certes pour une période limitée et comme sous-traitant de la société soeur D______ SA, et est depuis juillet 2020 administrateur de la citée. Ces circonstances justifient, selon la jurisprudence rappelée ci-avant, d'exiger une distinction nette entre les deux raisons sociales. Or, tel n'est pas le cas. Il est même surprenant que la citée, qui, selon son but, n'est pas spécialisée dans [les activités de] 3______, contrairement à la requérante, ait choisi d'insérer ce terme dans sa raison sociale, lequel ne permet pas une distinction nette entre les parties, mais est générateur de confusion comme retenu ci-dessus.

En tout état, il est vraisemblable que les clients potentiels des parties soient fondés à croire, au vu des raisons sociales si semblables, qu'il y ait des liens juridiques ou économiques entre elles, ce qui n'est pas le cas.

La citée fait valoir que les deux sociétés utilisent des logos complètement différents d'un point de vue visuel, ce qui exclurait tout risque de confusion. Or, le Tribunal fédéral a déjà relevé que l'utilisation complémentaire de logos en vertu de l'art. 954a al. 2 CO - logos qui peuvent d'ailleurs être modifiés à tout moment - a seulement pour effet d'atténuer la règle selon laquelle la raison sociale, telle qu'elle est inscrite au registre du commerce, doit figurer de manière complète et inchangée dans la correspondance, les bulletins de commande, les factures et les communications de la société (art. 954a al. 1 CO). La possibilité d'utiliser un logo à titre complémentaire n'affecte en rien la règle figurant à l'art. 951 al. 2 CO, selon laquelle une nouvelle raison de commerce doit se distinguer nettement de toute autre raison déjà inscrite (arrêt 5A_315/2009 déjà cité, consid. 2.3). Enfin, comme rappelé ci-dessus, l'élément prépondérant en matière de raison de commerce pour apprécier le risque de confusion est la sonorité. L'argument soulevé est donc dénué de pertinence.

Au vu des considérations qui précèdent, l'existence d'un risque de confusion entre les raisons sociales de la requérante et de la citée, prohibé par les dispositions protégeant les raisons de commerce, sera admis, sans qu'il soit nécessaire d'examiner la question sous l'angle de l'art. 3 let. d LCD.

La requérante rend ainsi vraisemblable le droit matériel dont elle sollicite la protection à titre provisoire, ainsi qu'une possible atteinte à ce droit.

2.2.2 S'agissant des autres conditions posées à l'art. 261 CPC, il apparaît que la citée est active, sous la raison sociale litigieuse, dans le domaine du bâtiment depuis juillet 2020 et que cette activité génère un risque de confusion entre ses prestations et celles de la requérante. Cette dernière est dès lors confrontée à une exploitation parasitaire de sa raison de commerce ce qui suffit à admettre l'existence d'un dommage difficilement réparable.

Quand bien même la requérante obtiendrait gain de cause à l'issue du procès au fond, ce résultat ne permettrait pas, au vu de la durée de la procédure - compte tenu notamment des mesures probatoires requises de part et d'autre -, de supprimer entièrement le préjudice subi. La condition de l'urgence est dès lors satisfaite.

De son côté, la citée n'a fait valoir aucun intérêt légitime à ce que la mesure sollicitée ne soit pas ordonnée. En particulier, celle-ci n'entraînera pas de préjudice disproportionné pour la citée, qui conservera la possibilité de déployer son activité sous une autre raison sociale, ce qu'elle a fait pendant plus de dix ans avant juillet 2020.

La mesure est en outre apte à supprimer le risque de confusion déploré, tandis que d'autres mesures, par hypothèse moins incisives, ne permettraient pas de faire cesser provisoirement l'atteinte aux droits de la requérante.

Les chances de succès de celle-ci dans la procédure au fond ont par ailleurs été rendues suffisamment vraisemblables.

2.2.3 En conséquence, il sera fait droit aux conclusions de la requérante, en ce sens qu'il sera fait interdiction à B______ SA de faire usage de la dénomination "B______ SA" dans sa raison sociale, sa publicité, ses papiers d'affaires, sur internet ou sous quelque forme que ce soit.

La requérante n'avançant aucun élément qui laisserait craindre que la citée ne se conformera pas à la présente décision, il ne se justifie pas de prononcer cette interdiction sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP (art. 343 al. 1 let. a CPC; arrêt du Tribunal fédéral 5A_839/2010 du 9 août 2011 consid. 6.3).

Un délai de 60 jours à compter de la notification de la présente décision, sera par ailleurs imparti à la requérante pour valider les mesures provisionnelles par le dépôt d'une action au fond (art. 263 CPC).

3. Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr. (art. 17 et 26 RTFMC) seront mis à la charge de la citée, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC) et compensés avec l'avance effectuée par la requérante, (art. 111 al. 1 CPC), acquise à l'Etat de Genève.

La citée sera en outre condamnée à verser à la citée la somme de 3'000 fr. à titre de dépens, débours et TVA compris, compte tenu de l'activité déployée et de la complexité de la cause (art. 84, 85 et 88 RTFMC; art 20 al. 1, 25 et 26 LaCC).

* * * * *