Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/1251/2021-CS) formée en date du 12 avril 2021 par A______ SA, comparant en personne.

* * * * *

Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du 25 janvier 2022
à :

-       A______ SA

B______

Administrateur

______ Genève.

- C______ SA
et E______ SA

c/o Etude I______,
J______

Agente d'affaires brevetée

______ [VD].

- Office cantonal des poursuites.

A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'Office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3).

1.2 En l'espèce, la plainte respecte la forme écrite; bien que sa motivation soit succincte, les reproches adressés par la plaignante à l'Office sont compréhensibles, de même que ses conclusions. La plainte émane par ailleurs de la poursuivie, soit d'une personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, tandis qu'elle est dirigée contre des actes susceptibles d'être contestés par cette voie.

En tant qu'elle vise les commandements de payer notifiés les 15 et 29 octobre 2020, la plainte a été formées plus de dix jours après cette date. Son éventuelle recevabilité dépend donc de l'existence d'un vice de notification et, si un tel vice est avéré, de la date à laquelle la plaignante aurait le cas échéant eu connaissance des commandements de payer ou de leur contenu essentiel (cf. infra consid. 2.1 et 2.3). L'éventuelle nullité de cette notification doit en tout état être examinée d'office.

Les mêmes considérations s'appliquent en tant que la plainte vise les comminations de faillite notifiées le 16 mars 2021 (cf. infra consid. 2.1 et 2.3).

2.             La plaignante soutient que l'Office ne lui a pas notifié valablement les actes de poursuite attaqués à l'adresse de son siège social, ce qui l'a empêchée de former opposition aux poursuites n^os 4______ et 5______ en temps utile.

De leur côté, les créancières poursuivantes soutiennent que la plainte est devenue sans objet, en raison du paiement en mains de l'Office des montants réclamés en poursuite.

2.1
2.1.1 Un commandement de payer et une commination de faillite sont des actes de poursuite qui doivent faire l'objet d'une communication revêtant la forme qualifiée de la notification (art. 72 LP). Cette notification consiste en la remise physique par l'agent notificateur en mains du poursuivi ou, en l'absence de ce dernier, en mains d'une personne de remplacement désignée par la loi et aux lieux prévus par la loi (art. 64, 65 et 66 LP), de l'acte à notifier, et ce sous forme ouverte (et non sous pli fermé), de manière à ce que le récipiendaire puisse immédiatement en prendre connaissance et, dans le cas du commandement de payer, former opposition (art. 74 al. 1 LP; MALACRIDA/ROESLER, in KUKO SchKG, 2^ème éd. 2014, n. 2 ad art. 72 LP; WUTHRICH/SCHOCH, in BAK SchKG I, 2^ème éd., n. 10 et 11 ad art. 72 LP). Une notification par dépôt de l'acte dans la boîte aux lettres du destinataire est ainsi exclue (ATF 120 III 117 consid. 2b et les références citées).

La notification est opérée par le préposé ou un employé de l'office des poursuites ou par la Poste (art. 72 al. 1 LP); dans cette dernière hypothèse, l'employé postal agit en qualité d'auxiliaire de l'office des poursuites, auquel ses actes sont imputables (ATF 119 III 8 cons. 3b).

La notification donne lieu à l'établissement par l'agent notificateur d'un procès-verbal, par lequel ce dernier doit attester, sur chaque exemplaire de l'acte, la date à laquelle il a été remis, l'endroit de cette remise et la personne qui l'a reçu (art. 72 al. 2 LP). Ce procès-verbal constitue un titre authentique au sens de l'art. 9 al. 1 CC, avec pour conséquence que les faits qu'il constate et dont l'inexactitude n'est pas prouvée sont réputés établis (art. 9 al. 1 CC; ATF 120 III 117 consid. 2). La preuve de leur inexactitude n'est soumise à aucune forme particulière (art. 9 al. 2 CC).

2.1.2 L'art. 65 LP dresse une liste des personnes qui sont réputées être les destinataires directs autorisés à recevoir des actes de poursuite dirigés contre les personnes morales ou les sociétés. Le but de cette disposition est, compte tenu des lourdes conséquences attachées à la notification d'un acte de poursuite, de garantir une notification effective à l'un ou l'autre des représentants autorisés afin qu'il puisse, par exemple pour le commandement de payer, examiner l'opportunité d'y former opposition en pleine connaissance de cause (ATF 118 III 10 consid. 3a, JdT 1994 II 119; 117 III 10 consid. 5a; 116 III 8 consid. 1b).

S'agissant des sociétés anonymes, l'art. 65 al. 1 ch. 2 LP prescrit que les actes de poursuite doivent être notifiés à leur représentant, c'est-à-dire à un membre de l'administration, à un directeur ou à un fondé de procuration. Est déterminant à cet égard le fait que le représentant soit inscrit ès qualités au registre du commerce, sans qu'il soit nécessaire qu'il dispose d'un pouvoir de signature individuel (Jaques, De la notification des actes de poursuite, in BlSchK 2011, pp. 177 ss, § 4.3).

Pour les personnes morales, la notification – en mains du représentant légal selon l'art. 65 al. 1 ch. 2 LP – peut intervenir alternativement : (i) dans les bureaux de la poursuivie, soit les locaux où elle exerce sa propre activité, (ii) au lieu désigné à cet effet par la poursuivie (cf. art. 66 al. 1 LP), (iii) au domicile privé du représentant légal ou à l'endroit où celui-ci exerce habituellement sa profession (étant précisé qu'une tentative préalable auprès des bureaux de la poursuivie n'est pas nécessaire), (iv) ainsi que dans n'importe quel autre lieu, en particulier au guichet de la poste ou de l'office des poursuites (JAQUES, op. cit., p. 182, § 4.4 et les références citées).

2.1.3 Un vice affectant la procédure de notification entraîne la nullité de cette dernière si l'acte de poursuite notifié n'est pas parvenu à la connaissance du débiteur (ATF 110 III 9 consid. 2). Si en revanche, malgré ce vice, le débiteur a connaissance de l'acte notifié ou de son contenu essentiel, la notification n'est qu'annulable
(ATF 128 III 101 consid. 2). Le délai pour former une plainte (art. 17 al. 2 LP), comme celui pour former opposition si l'acte notifié était un commandement de payer, commence alors à courir au moment de cette prise de connaissance
(ATF 128 III 101 consid. 2).

2.1.4 En raison de la crise sanitaire provoquée par la pandémie de coronavirus COVID-19, le Conseil fédéral a modifié le régime de notification qualifiée au sens des art. 64 et ss LP et promulgué le 16 avril 2020 une réglementation dérogeant à l'art. 72 al. 2 LP dans le cadre de l'ordonnance instaurant des mesures urgentes permettant de tenir compte des impératifs sanitaires en lien avec le coronavirus dans le domaine de la justice et du droit procédural (RS/CH 272.81; ci-après : Ordonnance Covid-19 justice et droit procédural), valable du 20 avril 2020 au
31 décembre 2021.

En dérogation aux art. 64 al. 2 et 72 al. 2 LP, l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural prévoit la possibilité de notifier des actes de poursuite –notamment les commandements de payer et les comminations de faillite – "contre une preuve de notification qui n'implique pas la remise d'un reçu" à deux conditions cumulatives : d'une part, cette notification doit avoir été précédée par une tentative infructueuse de notification par la voie ordinaire (art. 7 al. 1 let. a Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural, dans sa teneur en vigueur dès le 26 septembre 2020); d'autre part, le destinataire doit avoir été informé de la notification par communication téléphonique, par courrier électronique ou par une communication sous une autre forme au plus tard le jour précédant la notification (art. 7 al. 1 let. b Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural, dans sa teneur en vigueur dès le 26 septembre 2020). Pour autant que ces conditions soient réalisées, la preuve de notification mentionnée à l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural remplace le procès-verbal de notification prévu par l'art. 72 al. 2 LP
(art. 7 al. 2 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural).

Lorsqu'elle est donnée par écrit, l'information relative à la notification prochaine d'un acte de poursuite est considérée comme notifiée lorsqu'elle se trouve dans la sphère de puissance du destinataire, sans qu'il soit nécessaire que celui-ci réceptionne effectivement l'envoi ou en prenne connaissance. Dans le cas d'un courrier envoyé sous pli A+, l'enregistrement effectué dans le système "track&trace" de la Poste au moment du dépôt de l'envoi dans la boîte aux lettres ou la case postale du destinataire constitue un indice que la distribution est effectivement intervenue à ce moment-là, et donc que l'avis est entré dans la sphère de puissance de son destinataire. Même si une erreur de distribution ne peut d'emblée être exclue, elle ne doit être retenue que si elle paraît plausible au vu des circonstances : si le destinataire, dont la bonne foi est présumée, se prévaut d'une erreur de distribution, il lui appartient d'exposer de manière claire les circonstances permettant d'admettre avec une certaine vraisemblance cette hypothèse, des considérations purement hypothétiques n'étant pas suffisantes (arrêt du Tribunal fédéral 5A_305/2021 du 4 octobre 2021 consid. 4.4 et 4.5 et les références citées).

Quant à la notification elle-même de l'acte, elle peut également, selon l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural, intervenir par courrier A+ (Commentaire des dispositions de l'Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural p. 8; instruction n. 7 du service Haute surveillance LP § 10). Lorsque l'acte à notifier est un commandement de payer, la preuve de notification sans reçu – soit, dans le cas d'une notification par envoi A+, l'enregistrement effectué dans le système "track&trace" de la remise du pli dans la boîte aux lettres ou la case postale du destinataire – remplace l'attestation de notification visée à l'art. 72 al. 2 LP (art. 7 al. 2 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural). Le délai d'opposition prévu par l'art. 74 al. 1 LP commence ainsi à courir à compter de l'entrée du commandement de payer dans la sphère de puissance du débiteur, que celui-ci en ait ou non effectivement connaissance (cf. parmi d'autres : DCSO/429/2021 du
11 novembre 2021 consid.2.1; DCSO/462/2021 du 2 décembre 2021 consid. 2.1.3).

2.2 Le paiement en mains de l'office des poursuites du montant réclamé en poursuite, en capital, intérêts et frais, libère le poursuivi et entraîne l'extinction de la poursuite (art. 12 al. 2 LP). La dette est éteinte sans égard au fait que le montant ait été transmis ou non au créancier (ATF 116 III 56, JdT 1993 II 34).

L'office des poursuites n'est pas tenu d'accepter un paiement fait sous condition ou réserve, car un paiement en mains de l'office n'est libératoire au sens de l'art. 12 al. 2 LP que s'il est fait sans condition ni réserve, ou à des conditions acceptées par le créancier (ATF 74 III 23; arrêt du Tribunal fédéral 7B.166/2003 du 14 août 2003 consid. 2 et les références citées). Si toutefois il le fait, il doit inviter le créancier à se déterminer sur la condition posée et, suivant la réponse, transmettre le montant au créancier ou le restituer au débiteur (ATF 74 III 23).

2.3
2.3.1 En l'espèce, il convient tout d'abord d'examiner si les commandements de payer ont été notifiés valablement, en conformité avec les conditions fixées à l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural.

Il ressort du dossier que l'Office a tenté de notifier les commandements de payer au siège de la plaignante (i.e. 1______, ______ Genève) par la voie ordinaire, sans succès. L'Office a ensuite tenté de notifier ces actes par la voie ordinaire, cette fois au domicile privé de l'administrateur de la plaignante (i.e. 2______[VD] : B______ a déclaré en audience qu'il était bien domicilié à cette adresse et qu'il ne s'était pas constitué un nouveau domicile ailleurs en dépit de ses difficultés conjugales, ce qui ressort également du témoignage de son épouse), toujours sans succès. Contrairement à ce que soutient la plaignante, ce mode de faire n'est pas critiquable : l'Office a en effet la possibilité de notifier les actes de poursuite au domicile du représentant légal de la société poursuivie, conformément à l'art. 65 al. 1 ch. 2 LP, sans être tenu d'effectuer une tentative de notification préalable auprès des bureaux de la société. La première condition permettant de passer par la notification sans reçu est dès lors réalisée.

Pour ce qui est de la seconde condition, il résulte du dossier que, par courrier A+ du 6 octobre 2020 (poursuite n° 5______), respectivement du 22 octobre 2020 (poursuite n° 4______), l'Office a adressé à l'administrateur de la plaignante – soit à un destinataire autorisé à recevoir des actes de poursuite dirigés contre cette dernière – des avis de prochaine notification d'acte(s) de poursuite par pli A+ à la même adresse. Comme indiqué ci-dessus, ce mode de faire est considéré par la jurisprudence comme conforme à l'art. 7 al. 1 let. b Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural, pour autant que l'on puisse supposer que l'envoi soit parvenu dans la sphère de puissance de son destinataire. Or tel est bien le cas en l'espèce : les avis ont en effet été envoyés à l'adresse privée de l'administrateur et l'extrait du système "track&trace" de la Poste constitue un indice selon lequel les plis contenant les avis ont été déposés dans la boîte aux lettres de l'intéressé, à ladite adresse, les
8 et 24 octobre 2020, soit quelques jours avant la notification des commandements de payer par la même voie.

L'administrateur a certes affirmé que les avis susmentionnés ne lui étaient jamais parvenus. Cela étant, la plaignante n'invoque pas l'éventualité d'une erreur de distribution commise par la Poste, ni celle d'un autre dysfonctionnement pouvant expliquer les raisons pour lesquelles les envois n'auraient pas été déposés dans la boîte aux lettres de l'administrateur à la date indiquée (ce dernier a mentionné des erreurs d'acheminement à l'adresse des bureaux de la plaignante, mais pas à celle de son domicile privé). Elle se limite à exposer que l'administrateur n'avait pas pu prendre connaissance de ces avis dans la mesure où son épouse avait omis de les lui transmettre. Ce faisant, la plaignante ne conteste pas que ces avis sont effectivement parvenus dans la boîte aux lettres de l'administrateur et, partant, dans la sphère d'influence de ce dernier. Or le fait que l'administrateur n'a pas veillé à relever régulièrement le courrier envoyé à son adresse privée en octobre-novembre 2020 (devant la Chambre de céans, B______ a déclaré qu'il avait fait dévier son courrier à son adresse professionnelle en décembre 2020 et que, depuis lors, il recevait tous les courriers lui étant destinés) demeure sans conséquence sur la validité des notifications effectuées à cette adresse. Il incombait en effet à l'administrateur, dont le comportement est opposable à la plaignante, de prendre des dispositions pour que les communications adressées à la société, ou à lui-même – à son domicile privé – en tant qu'organe de celle-ci, parviennent en temps utile à une personne pouvant les traiter ou les transmettre à un organe compétent pour le faire.

Les avis des 6 et 22 octobre 2020 étant parvenus dans la sphère de puissance de la société poursuivie, par l'entremise de son représentant légal, force est de constater que l'Office a valablement informé la plaignante de la notification prochaine des commandements de payer litigieux. Peu importe à cet égard que son administrateur n'ait pas effectivement pris connaissance de cette information.

Il résulte par ailleurs du dossier que les commandements de payer ont été adressés à l'administrateur de la plaignante par courrier A+ du 13 octobre 2020 (poursuite
n° 5______), respectivement du 28 octobre 2020 (poursuite n° 4______). Selon le système "track&trace" de la Poste, le premier envoi a été distribué le
15 octobre 2020 et le second le 29 octobre 2020, les dénégations de la plaignante à ce sujet devant être écartées pour les mêmes motifs que ceux exposés supra en relation avec la distribution des avis préalables de notification.

Au vu de ce qui précède, le commandement de payer, poursuite n° 5______, est réputé avoir été valablement notifié à la plaignante le 15 octobre 2020, quand bien même celle-ci (par le biais de son administrateur) n'en aurait effectivement pris connaissance qu'à une date ultérieure. De la même façon, le commandement de payer, poursuite n° 4______, a valablement été notifié à la plaignante le
29 octobre 2020.

Au surplus, la Chambre de surveillance ne discerne aucun vice formel ou matériel susceptible d'entraîner la nullité de ces notifications.

2.3.2 Conformément à l'art. 7 al. 2 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural, le délai pour former opposition à la poursuite n° 5______ a donc commencé à courir le 16 octobre 2020 pour expirer le 26 octobre 2020. S'agissant de la poursuite n° 4______, le délai pour former opposition a commencé à courir le 30 octobre 2020 pour expirer le 9 novembre 2020.

Il suit de là que le délai de dix jours prévu à l'art. 74 al. 1 LP était largement échu lorsque la plaignante s'est adressée à l'Office, par courrier daté du 9 avril 2021, en vue de former opposition aux poursuites litigieuses. A noter qu'une restitution du délai d'opposition n'entre pas en considération in casu, la plaignante ne se prévalant d'aucun empêchement non fautif au sens de l'art. 33 al. 4 LP.

2.3.3 Eu égard aux éléments qui précèdent, la plainte s'avère tardive et, partant, irrecevable, en tant qu'elle a pour objet la notification des commandements de payer, poursuites n^os 4______ et 5______.

En particulier, la plainte est irrecevable en tant que la plaignante conclut à ce que son opposition – tardive – aux poursuites concernées soit enregistrée par l'Office.

2.3.4 Vu l'absence d'opposition formée en temps utile, c'est à bon droit que l'Office a donné suite aux réquisitions de continuer les poursuites litigieuses, en établissant les comminations de faillite destinées à la plaignante et en les remettant à la Poste en vue de leur notification.

Force est toutefois de constater que la notification de ces comminations de faillite survenue le 16 mars 2021 est irrégulière, ce que l'Office a d'ailleurs expressément admis. Ainsi, il est constant qu'à l'époque de cette notification, l'administrateur de la plaignante n'était pas domicilié à l'avenue 3______ à H______, de sorte qu'il n'était pas en mesure d'y réceptionner d'éventuels actes de poursuites destinés à la poursuivie. A cela s'ajoute que les comminations de faillite ont été envoyées à l'administrateur par courrier A+, sans respecter les conditions fixées à l'art. 7 al. 1 Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural, puisque l'Office n'a pas tenté de notifier ces actes à l'adresse susmentionnée par la voie ordinaire et qu'aucun avis préalable de notification n'a été communiqué à la poursuivie.

Au surplus, il ne résulte pas du dossier que la plaignante aurait effectivement eu connaissance des comminations de faillite litigieuses avant le 8 avril 2021, date à laquelle, selon les explications de son administrateur, ces actes lui auraient été transmis par l'employé d'une société sise à la même adresse qu'elle.

2.3.5 Déposée en temps utile, soit dans les dix jours de la prise de connaissance alléguée des comminations de faillite, la plainte est ainsi recevable en tant qu'elle est dirigée contre ces actes. Elle est par ailleurs fondée, le vice affectant la notification survenue le 16 mars 2021 étant manifeste, comme relevé ci-avant.

Il se justifie dès lors de faire droit aux conclusions de la plaignante sur ce point et d'annuler les comminations de faillite attaquées.

2.3.6 Contrairement à ce que soutiennent les créancières poursuivantes, les paiements effectués par la plaignante en mains de l'Office à mi-avril 2021, parallèlement au dépôt de sa plainte, n'ont pas eu pour effet de rendre celle-ci sans objet.

Comme relevé plus haut (consid. 2.2), un paiement en mains de l'Office n'est libératoire au sens de l'art. 12 al. 2 LP que s'il est fait sans condition ni réserve, ou à des conditions acceptées par le créancier. Or tel n'est pas le cas en l'espèce, puisque la plaignante a indiqué, dans son courrier du 9 avril 2021, que les paiements opérés en mains de l'Office avaient pour unique but d'éviter "une suite désastreuse"
(à savoir la mise en faillite de la société) et que l'argent versé ne devait pas être distribué aux créancières poursuivantes jusqu'à nouvel avis (lors de son audition, B______ a précisé qu'en cas d'admission de la plainte, les fonds versés devraient être restitués à la plaignante). Dans ces circonstances, les paiements effectués en mains de l'Office au mois d'avril 2021 n'ont pas entraîné l'extinction des poursuites litigieuses.

La plainte n'étant admise que dans l'étroite mesure de sa recevabilité, il appartiendra à l'Office d'interpeller la plaignante sur le sort qu'il convient de réserver aux fonds versés et, suivant sa réponse, de les transmettre aux créancières poursuivantes ou de les restituer à la plaignante.

2.4 Pour le surplus, il ne sera pas entré en matière sur le grief de la plaignante concernant le bien-fondé des créances faisant l'objet des poursuites litigieuses.

En effet, il n'appartient ni aux offices des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention est exigée à bon droit ou non : l'examen du bien-fondé matériel de la créance déduite en poursuite relève exclusivement de la compétence du juge ordinaire (ATF 113 III 2 consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_76/2013 du 15 mars 2013 consid. 3.1).

A toutes fins utiles, la Chambre de céans rappellera que celui qui ne peut plus former opposition à la poursuite, mais qui entend contester l'existence, l'exigibilité ou la quotité de la créance fondant ladite poursuite, a la possibilité d'agir par le biais de l'action en annulation ou en suspension de cette poursuite (art. 85 et 85a LP), voire, en dernier ressort, par celui de l'action en répétition de l'indu (art. 86 LP).

Ces actions relèvent cependant toutes de la compétence exclusive du juge ordinaire, devant lequel la plaignante sera renvoyée à agir, si elle l'estime opportun.

3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP; art. 61 al. 2 let. a OELP) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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