Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             Monsieur A______, né le ______ 2005, est ressortissant afghan.

2.             Entendu les 26 et 27 juin 2020 en qualité de requérant d’asile mineur non accompagné (ci-après : RMNA) par le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) suite au dépôt d’une demande d’asile le 11 juin 2020, il a notamment indiqué avoir vécu, jusqu’à son arrivée sur le sol helvétique, dans le village de B______ (Afghanistan). Scolarisé jusqu’à l’âge de 12 ans, il savait lire et écrire. Par la suite, il avait aidé son père, qui travaillait comme agriculteur, activité qui permettait à sa famille, soit son père, sa mère ainsi que deux frères et une sœur, de subvenir à ses besoins. Début 2019, soit environ six mois avant son propre départ d’Afghanistan, son père avait été enlevé par des talibans en raison de son appartenance au parti Hazb-e-Wadat. Entre juillet et août 2019, il avait lui-même été enlevé par des kuchis et avait notamment subi des attouchements sexuels et des tentatives de viol. Après avoir réussi à échapper aux précités le lendemain de son enlèvement, il n’avait eu d’autre choix que de quitter le pays, sans revoir sa famille. Les talibans avaient menacé toute sa famille, pour les mêmes raisons que celles qui avaient conduit à l’arrestation de son père, dont il demeurait sans nouvelles. Lorsqu’un ami s’était rendu récemment chez lui à sa demande pour y chercher un document, ce dernier n’y avait trouvé ni sa mère ni ses frères et soeurs, dont il était sans nouvelles également. Il se sentait mal psychiquement et pensait en permanence à sa famille.

3.             Suite à son assignation au canton de Genève, M. A______ s’est vu délivrer, le 11 août 2020, par l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) un livret N pour requérant d’asile, dont la validité a été prolongée jusqu’au 21 juillet 2021.

4.             Par décision du 29 mars 2021, le SEM a rejeté la demande d’asile déposée par le précité, l’existence d’une crainte fondée de persécution ciblée en cas de retour en Afghanistan n’ayant pas été établie. Toutefois, eu égard à la situation sécuritaire dans sa région de provenance et à sa situation personnelle, l’exécution de son renvoi n’était pas raisonnablement exigible, de sorte que son admission provisoire était prononcée avec effet immédiat.

5.             Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), par arrêt E-2004/2021 du 9 juin 2021.

6.             Le 6 avril 2021, l’OCPM a délivré à M. A______ un permis F, dont la validité a été régulièrement prolongée jusqu’au 17 mars 2023.

7.             Par requête du 30 novembre 2021, le service juridique de CARITAS GENEVE a sollicité auprès de l’OCPM la délivrance d’autorisations d’entrée en Suisse en faveur de Madame C______ née le ______ 1987, mère de M. A______, D______ né le ______ 2007, E______ né le ______ 2010 et F______ née le ______ 2019, frères et sœurs de M. A______, tous de nationalité afghane.

Afin de permettre à M. A______ d’être réuni avec sa famille, les autorités suisses devaient autoriser l’entrée de sa famille sur le territoire suisse, sauf à violer les art. 8 et 10 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE – RS 0.107) et l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Séparés des siens, M. A______ avait été contraint de fuir son pays contre sa volonté, suite à la disparition de son père - vraisemblablement enlevé par des talibans - et à son propre enlèvement par des kuchis pour servir à ceux-ci de divertissement. Il avait retrouvé la trace de sa famille en août 2021, grâce à de nombreuses recherches via notamment la Croix-Rouge. Sa mère et ses frères et soeurs résidaient à Kaboul (Afghanistan) chez un tiers, tandis que son père était décédé. Contraints de vivre cachés et en péril constant pour leur survie, ce qui l’angoissait lui-même profondément, les précités se trouvaient dans une situation de précarité extrême. Sa mère, seule avec trois enfants à charge, faisait actuellement face à un danger imminent de la part des talibans en raison de l’activité qu’exerçait son époux pour le gouvernement. Le cas de cette dernière était ainsi assimilable à un cas de rigueur et son entrée devait être autorisée à ce titre également.

Plusieurs documents étaient joints, notamment :

-          une procuration établie par M. A______ en faveur de CARITAS GENEVE ;

-          un certificat médical rédigé le 21 septembre 2021 par le service de psychiatrie de l’enfant et de l’adolescent des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), à teneur duquel M. A______ bénéficiait d’un suivi thérapeutique à raison de deux séances par semaine depuis le 20 août 2020. Hébergé au foyer ______ [GE], il investissait positivement et sérieusement l’école et avait du plaisir à s’y rendre, malgré un manque de concentration dû au fait qu’il pensait à sa famille. Nonobstant de bonnes compétences sociales, il restait assez isolé. Le diagnostic était : symptômes de stress post-traumatique, épisode dépressif moyen, trouble de l’adaptation avec perturbation des émotions, départ du foyer pendant l’enfance, trouble réactionnel de l’attachement de l’enfance, disparition et décès d’un membre de la famille et difficultés liées à des possibles sévices sexuels. Ces éléments handicapaient son quotidien et il faisait état de manière répétée de la douleur ressentie en lien avec l’absence de nouvelles de sa famille. Le temps passé à chercher ses proches l’avait empêché de s’occuper de sa propre vie, de sa formation et de son intégration en Suisse. Après avoir, durant l’été 2021, retrouvé la trace de sa mère et de ses frères et sœurs, il avait imaginé les rejoindre en Afghanistan pour les protéger et les soutenir, se sentant responsable d’eux. Malgré ses ressources, une bonne intégration scolaire, des liens tissés avec quelques pairs, il restait très fragile et dépendant de son milieu environnant. Ayant été exposé dès son plus jeune âge à des traumatismes graves et importants, il avait besoin d’un milieu de vie stable et protecteur et d’un traitement approprié, sans quoi son développement psychologique pourrait être encore davantage perturbé. Séparés de ses proches à 14 ans et amené à penser qu’ils étaient tous décédés, son plus grand rêve était de vivre avec eux. S’il pouvait à l’avenir jouir de conditions de vie adaptées à son âge et à son état, proche de sa famille, il aurait les meilleures chances de se développer au mieux, compte tenu de ses ressources. Du point de vue médical, les auteurs du rapport soutenaient la demande de regroupement familial du patient à Genève pour qu’il puisse être entouré et porter moins de responsabilités parentales afin de se centrer davantage sur les investissements de son âge (études, intégration, avenir).

8.             Par courriel du 21 décembre 2021, l’OCPM a informé CARITAS GENEVE que sa demande du 30 novembre 2021 était classée sans suite, tout en précisant qu’un courrier de confirmation lui serait adressé prochainement.

Renseignements pris auprès du SEM, il n’était pas possible de déposer auprès de l’autorité cantonale une demande d’autorisation d’entrée en vue de l’octroi d’un titre de séjour /d’une admission provisoire en faveur d’une mère et de ses enfants pour permettre à l’enfant titulaire d’une admission provisoire d’être rejoint par sa famille. Il n’était pas davantage possible de solliciter le regroupement familial selon l’art. 85 al. 7 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20), seuls le conjoint et les enfants célibataires de moins de 18 ans des personnes admises à titre provisoire, y compris les réfugiés admis à titre provisoire, pouvant bénéficier du regroupement familial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l’admission provisoire. Par conséquent, la mère et la fratrie de M. A______ n’avaient d’autre solution que de déposer une demande de visa humanitaire auprès de l’ambassade de Suisse compétente pour l’Afghanistan en vue d’un examen par le SEM.

9.             Par courrier du 21 décembre 2021, l’OCPM a confirmé à CARITAS GENEVE qu’il ne pouvait entrer en matière sur sa requête, pour les motifs exposés dans son courriel du même jour.

10.         Par correspondance du 11 février 2022, l’OCPM a précisé à CARITAS GENEVE que l’application de l’art. 8 CEDH aux membres de la famille de M. A______ n’était pas possible, ce dernier disposant d’un permis F depuis peu et n’ayant obtenu en Suisse ni l’asile ni le statut de réfugié.

11.         Par pli du 3 mars 2022, CARITAS GENEVE a répondu à l’OCPM que la situation de M. A______ n’excluait pas d’emblée l’application de l’art. 8 CEDH. Selon l’art. 10 CDE, toute demande d’un enfant ou de ses parents d’entrer dans un Etat partie aux fins de réunification familiale devait être considérée dans un esprit positif, avec humanité et diligence, l’intérêt supérieur de l’enfant étant prédominant.

12.         Par décision du 17 mars 2022, l’OCPM a refusé de préaviser favorablement auprès du SEM l’octroi d’une autorisation de séjour en application de l’art. 8 CEDH.

M. A______ disposait d’un permis F depuis le 6 avril 2021 et n’avait pas obtenu le statut d’asile en Suisse ni la qualité de réfugié, de sorte que l’application de l’art. 8 CEDH aux membres de sa famille n’était pas possible. Si ces derniers se sentaient en danger en Afghanistan, il leur appartenait de déposer une demande de visa humanitaire auprès de l’ambassade suisse à Islamabad (Pakistan), compétente pour l’Afghanistan. Ils étaient invités à prendre contact directement avec le SEM, ce type de requête étant de la compétence de celui-ci.

13.         Par acte du 3 mai 2021 [recte : 2022], M. A______ a interjeté recours, sous la plume de son conseil, auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal), à l’encontre de la décision de l’OCPM du 17 mars 2022, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à cet office en vue de l’octroi d’une autorisation d’entrée et de séjour en faveur de Mme C______ et de D______, E______ et F______, sous suite de frais et dépens.

La jurisprudence avait reconnu la possibilité, pour des personnes ne disposant pas d’un droit de séjour assuré, de se prévaloir de l’art. 8 CEDH à certaines conditions. La relation avec sa mère et ses frères et sœurs devait être considérée comme étroite et effective, dès lors que c’était contre sa volonté qu’il avait été séparé des siens et contraint de quitter son pays. Au vu de la situation sécuritaire et politique dramatique en Afghanistan, l’unique possibilité pour lui de vivre avec sa famille était d’autoriser l’entrée en Suisse de celle-ci. La situation difficile de sa famille continuait à l’angoisser profondément, alors même qu’il était extrêmement vulnérable et fragile, comme confirmé par le certificat médical du 21 septembre 2020. Conformément à la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme (ci-après : CourEDH), l’intérêt supérieur des enfants devait primer dans toutes les décisions les concernant.

S’agissant de la suggestion de l’OCPM tendant à ce que sa famille dépose une demande de visa humanitaire auprès de l’ambassade suisse compétente, il était de notoriété publique qu’à ce jour, un nombre minime de visas humanitaires avaient été délivrés par le SEM. Durant la crise afghane de 2021, la Croix-rouge faisait état, début octobre 2021, de trois réponses positives seulement sur sept mille huit cent demandes déposées.

14.         Dans ses observations du 29 juin 2022, l’OCPM a conclu au rejet du recours.

Ni la CDE ni l’art. 11 de la Constitution fédérale suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) (protection des enfants et des jeunes) ne conféraient de droit à la délivrance d’une autorisation de séjour et, bien que primordial, il en allait de même de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Un permis F pouvait exceptionnellement fonder un droit durable de présence en Suisse si l’étranger bénéficiait déjà de plusieurs années de séjour et qu’il n’apparaissait pas que son admission provisoire serait révoquée. Ce n’était toutefois pas le cas du recourant, qui était au bénéfice d’un tel permis depuis un an seulement.

15.         Par réplique du 19 juillet 2022, le recourant a persisté dans ses conclusions.

L’absence de prétentions directes fondées sur la CDE n’était pas remise en question. Toutefois, les recommandations de la convention devaient être prises en considération, eu égard aux responsabilités de la Suisse en qualité d’Etat signataire. Son père étant porté disparu depuis plusieurs années, son intérêt à pouvoir vivre avec son seul parent survivant était évident, conformément à la jurisprudence fédérale. Il avait d’ailleurs pensé à repartir dans son pays pour retrouver sa famille, ceci n’étant toutefois pas envisageable compte tenu des circonstances actuelles en Afghanistan. Sa famille étant en danger dans ce pays, le seul moyen de respecter l’intérêt supérieur de l’enfant et son droit à la vie privée et familiale était de permettre la réunification de la famille en Suisse.

Même s’il ne disposait pas d’un droit à proprement parler à l’octroi d’une autorisation de séjour au titre de regroupement familial, la pratique jurisprudentielle de la CourEDH et du TAF commandait de trancher son cas sur le fond. Au vu de sa qualité d’enfant privé de tout parent en Suisse, auquel il ne restait qu’un seul parent et qui avait dû fuir son pays d’origine, il avait un besoin accru de protection de son droit à la vie privée et familiale qui ne pouvait se dérouler qu’en Suisse. La CourEDH avait jugé, dans un cas concernant le Danemark, que le fait d’avoir imposé à un ressortissant syrien ayant obtenu une protection temporaire un délai d’attente de trois ans avant de pouvoir demander un regroupement familial avec son épouse était contraire à la CEDH. Bien que ce jugement, rendu à l’encontre d’un pays tiers, ne soit pas directement opposable à la Suisse, la CourEDH avait tranché en faveur de la protection de la vie privée et familiale. Ainsi, le délai d’attente de trois ans prévu à l’art. 85 al. 7 LEI violait le droit à la vie privée et familiale garanti par la CEDH et une pesée des intérêts et une prise en compte des circonstances de chaque cas d’espèce était désormais indispensable. Pour le surplus, l’expérience démontrait que les personnes admises à titre provisoire restaient en Suisse sur le long terme. Enfin, dans un cas précédent, le TAF avait considéré qu’une famille pouvait demander l’examen de ses droits à la lumière de l’art. 8 CEDH, indépendamment du statut de séjour du membre de la famille vivant en Suisse, et avait ainsi annulé la décision du SEM et renvoyé la cause à l’autorité inférieure pour qu’elle entre en matière.

16.         Par duplique du 10 août 2022, l’OCPM a persisté dans ses conclusions.

1.             Le Tribunal administratif de première instance connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions de l'office cantonal de la population et des migrations relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève (art. 115 al. 1 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable au sens des art. 60 et 62 à 65 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).

3.             Selon l’art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). En revanche, les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l’espèce.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable le recours interjeté le 3 mai 2022 par Monsieur A______ contre la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 17 mars 2022 ;

2.             le rejette ;

3.             met à la charge du recourant un émolument de CHF 200.- ;

4.             dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

5.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Au nom du Tribunal :

Le président

Olivier BINDSCHEDLER TORNARE

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.