Décisions | Tribunal administratif de première instance

1.             Inscrite au registre du commerce de Genève depuis le ______, A______ (ci-après : la contribuable ou la recourante) a pour but :

« investissement, gestion, commerce, transport (freight) et autres activités liées aux émissions et à l'énergie, notamment au pétrole, au charbon, aux énergies renouvelables, aux énergies alternatives, à l'électricité, au gaz, au gaz naturel et à tous autres produits pétrochimiques ou matières premières liées, ainsi que l'exercice de toute activité industrielle, financière et commerciale y relative ; financement d'entreprises et de sociétés du groupe de sociétés dont elle fait partie ainsi que création, prise de participations, gestion et prise d'intérêts financiers dans d'autres sociétés ou entreprises ; conseil et fourniture de services administratifs, techniques, financiers, économiques ou de gestion à d'autres sociétés, entreprises ou personnes ; acquisition, vente, gestion et exploitation de biens mobiliers et immobiliers, y compris de brevets, marques, licences, permis et autres droits de propriété intellectuelle ; emprunt et prêt d'argent, levée de fonds, y compris l'émission d'obligations, de notes ou d'autres titres, ainsi que conclusion de tout contrat y relatif ; octroi de garanties et conclusion d'engagements, seule ou conjointement et solidairement, ou à quelque autre titre que ce soit, avec des entreprises et sociétés du groupe de sociétés dont elle fait partie, en leur nom ou au nom de tiers ; commerce de devises, de titres, de dérivés et de tout autre actif en général, ceci seule ou en collaboration avec des tiers, ainsi que toute opération, compris dans un sens large, directement ou indirectement liée à ses buts principaux ». 

2.             Par bordereaux des 10 février 2011, 23 décembre 2011 et 5 décembre 2013, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a taxé la contribuable pour, respectivement, les impôt fédéral direct (IFD), cantonal et communal (ICC) 2011, 2012 et 2013.

3.             Ces bordereaux sont entrés en force.

4.             Par courrier recommandé du 21 décembre 2018, l'AFC-GE a informé la contribuable de l'ouverture, à son encontre, d'une procédure en rappel d'impôts et d'une procédure pénale pour soustraction d'impôts pour les périodes fiscales 2007 à 2011, ainsi que d’une procédure en tentative de soustraction d’impôts pour les années fiscales 2012 à 2017, au motif que, selon l’enquête menée à son encontre par le Ministère public de la Confédération (ci-après : MPC), elle aurait versé, au cours de ces années, des commissions « dans le cadre de son activité commerciale et l'obtention de marché pétroliers en Afrique ».

5.             Par ordonnance pénale du 14 octobre 2019, le MPC a constaté que la contribuable n’avait pas « pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher l’infraction de corruption d’agents publics étrangers (art. 102 al. 2 CP en lien avec l’art. 322^septies CP) » et l'a condamnée, solidairement avec B______ SA, à payer CHF 4'000'000.- (amende), CHF 89'665'378.- (créance compensatrice), CHF 20'000.- (émolument) et CHF 42'178.- (débours).

Dans les considérants portant sur la quotité de la peine (cf. p. 19), il a notamment retenu que cette corruption d'agents publics étrangers avait été réalisée à de « nombreuses reprises au sein de l'entreprise, celle-ci acceptant ce risque en ne prenant aucune mesure pour l'empêcher, sur une période allant de 2008 à début 2012, et a[vait] pris fin uniquement suite à l'intervention du ([MPC]. Elle a[vait] porté sur plusieurs marchés, dont certains très conséquents, avec des nombreux et réguliers paiements corruptifs portant sur des sommes d'argent très élevées transitant sur la place financière suisse et générant des revenus très importants pour [la contribuable]. Tant la gravité de la faute de l'infraction sous-jacente que celle du défaut d'organisation, impliquant plusieurs employés de l'entreprise sans qu'aucune mesure de réduction du risque ou de contrôle effective ne soit mise en œuvre, dans un domaine d'activité pourtant notoirement sensible en la matière, [devaient] être retenues comme particulièrement élevées ». Il se justifiait dans ces conditions de « fixer une amende correspondant au maximum du cadre légal donné, au demeurant modeste eu égard aux bénéfices dégagés par l'activité en cause ».

6.             Par courrier du 16 juillet 2020, l'AFC-GE a notifié à la contribuable des bordereaux de rappel d'impôts et d'amende pour les périodes fiscales 2009 à 2011.

Les reprises sur les bénéfices - s’élevant à CHF 217'035.- (2009), 7'325'729.- (2010) et 31'778'535.- (2011) - avaient été effectuées sur la base des montants retenus dans l’ordonnance pénale du MPC du 14 octobre 2019. Les ICC et IFD soustraits totalisaient CHF 3'580'726.-. En comptabilisant des charges injustifiées commercialement, à savoir des commissions versées à des agents publics étrangers, la contribuable avait commis une soustraction d’impôt. La quotité des amendes infligées était fixé à 1,25 fois les impôts soustraits, en tenant compte, d’une part, du montant important des reprises, du caractère répétitif des infractions et des « montages juridiques mis en place » et, d’autre part, de la bonne collaboration de la contribuable pendant la procédure. Ainsi, pour la soustraction des ICC, le montant des amendes avait été arrêté à CHF 4'453.- (2009), 217'224.- (2010) et 838'759.- (2011) et, pour celle des IFD, à CHF 18'966.- (2009), 634'993.- (2010) et 2'761'523.- (2011).

7.             Le 14 août 2020, sous la plume de sa mandataire, la contribuable a formé réclamation contre les bordereaux d’amende, dont elle a uniquement contesté la quotité.

Bien que les montants des reprises fussent importants, ils l’étaient nettement moins que les bénéfices qu’ils avaient générés et qui avaient été dûment déclarés et taxés. Ils n’étaient ainsi pas déterminants au regard du chiffre d’affaires et des profits qu’elle avait réalisés pendant les années en cause, si bien qu’ils devaient être relativisés. En outre, elle n’avait pas été condamnée pour corruption, mais seulement pour « défaut d’organisation ayant permis à un ancien employé, assisté de tiers introduit par lui présentés comme des agents, de corrompre des officiels étrangers » (sic). C’était cet employé qui avait était condamné pour corruption, ce qui démontrait bien que sa faute à elle, certes non négligeable, puisque ses contrôles en place à l’époque n’avaient pas permis d’éviter cette situation, devait être relativisée. Compte tenu de ces éléments, dont les bordereaux d’amende ne tenaient pas compte, elle demandait que la quotité des amendes soit fixée à une fois les impôts soustraits.

8.             Par décision du 31 août 2020, signée par ses collaborateurs dont émanaient les courriers précités des 21 décembre 2018 et 16 juillet 2020, l'AFC-GE a annulé les amendes relatives aux ICC et IFD 2009 en raison de la prescription de la poursuite pénale, rejetant la réclamation pour le surplus.

Les soustractions d'impôt en cause avaient été commises intentionnellement, à tout le moins par dol éventuel. L'ordonnance pénale du MPC rendue à l'encontre de la contribuable avait souligné le fait que celle-ci n'avait pris aucune mesure interne contre la corruption, alors que ce risque était inhérent à son activité déployée sur les marchés au sein desquels les versements de commissions aux agents publics étrangers avaient eu lieu. Ainsi, il apparaissait que le risque de corruption avait été accepté par la contribuable. En outre, sa faute ne pouvait être perçue comme légère. En effet, outre l'absence de mesures internes de contrôle, le MPC avait constaté différentes irrégularités et « signaux d'alerte » à l'époque des faits, soit notamment : i) le C______ et la D______ étaient notoirement des pays à risque de corruption très élevé, ii) la quasi-totalité des contrats en lien avec le marché du C______ avaient été signés de manière individuelle par le même « business developper » de la société, alors qu’il ne disposait pas du pouvoir de signature, iii) la contribuable avait autorisé de nombreux paiements en faveur d'agents sans aucune base contractuelle et iv) aucune des sociétés utilisées par les agents et percevant des commissions versées par la contribuable n'étaient domiciliées dans le pays des marchés pétroliers en question, mais dans des juridictions offshores. Par ailleurs, ces soustractions d’impôt avaient été commises de manière répétée, les commissions en faveur des agents publics étrangers ayant fait l'objet d'une cinquantaine de versements sur une période de trois ans. Les montants versés durant cette période étaient importants (au total CHF 39’321'299.-) même s'ils pouvaient être relativisés à la lumière des flux financiers liés à l'activité économique de la contribuable. Enfin, des structures comprenant différentes sociétés écran avaient été utilisées pour effectuer ces paiements et occulter leurs bénéficiaires. Dans ces conditions, la quotité des amendes avait été fixée à 1,25 fois les impôts soustraits. Cette quotité tenait compte également de la bonne collaboration de la contribuable dans le cadre de la procédure et était justifiée au vu de sa faute et des circonstances. Par conséquent, les amendes relatives aux périodes fiscales 2010 et 2011 étaient maintenues (en revanche, les amendes relatives aux ICC et IFD 2009 étaient annulées en raison de la prescription de la poursuite pénale).

9.             Par acte du 29 septembre 2020, sous la plume de sa mandataire, la contribuable a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le tribunal) contre cette décision, dont elle a requis l'annulation, concluant à ce que la quotité des amendes soit fixée aux trois-quarts des impôts soustraits, voire, au maximum, à une fois de ces derniers.

A teneur des art. 135 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD - RS 642.11) et 43 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (LPFisc - D 3 17), l'autorité de taxation prenait, après instruction, une décision sur réclamation. Dite notion « instruction » avait pour but de garantir au contribuable un traitement objectif de sa réclamation, qui constituait sa première voie de droit. Or, ce caractère d'objectivité n'avait pas été respecté, dès lors que les mêmes collaborateurs de l'AFC-GE avaient rendu la décision « à la fois en taxation et en réclamation ». Elle s'était ainsi vu privée de toute chance de succès dans l'exercice de sa première voie de « recours ».

Sa collaboration exemplaire dans le cadre de la procédure de contrôle justifiait un abattement d'un tiers ou d'un quart au moins de la quotité des amendes. Par ailleurs, sa condamnation avait résulté d'un défaut d'organisation, lequel ne la rendait pas coupable de l'acte de corruption ayant été commis. Elle n'avait elle-même pas mis en place un montage juridique, étant rappelé que l'un de ses anciens employés, licencié depuis lors, avait été condamné pour corruption, de sorte que sa propre faute devait être dissociée de « l'élément de corruption ». La nature de l’infraction, si elle ne méritait pas une atténuation de la quotité de l'amende, ne justifiait pas non plus une aggravation de cette dernière. A tout le moins, cette aggravation ne devait pas excéder un quart, voire un tiers des impôts soustraits.

Bien qu'élevé, le montant des impôts soustraits (CHF 3'580’726.-) pour les années 2009 à 2011 était singulièrement moins important lorsqu'il était mis en relation avec son chiffre d'affaires total (CHF 148'466'344'879.-) et son bénéfice net total (CHF 510'019'509.-) pour les mêmes périodes fiscales. Ces impôts représentaient ainsi 0,0024 % de ce chiffre d’affaire et 0,70 % de ce bénéfice net, soit des pourcentages pouvant être considérés comme étant peu élevés.

Du fait que l'amende, fixée en fonction du montant de l'impôt soustrait, tenait ainsi « automatiquement déjà compte » de l'importance de la soustraction d'impôt, le montant « absolu » de cette dernière ne pouvait constituer un facteur aggravant, ni atténuant d'ailleurs. Seule l'importance « relative », par rapport à la taille (chiffre d'affaires), respectivement au bénéfice de la société, était à prendre en compte. Dans le cas d'espèce, cette importance était très relative et ne pouvait donc pas constituer un facteur aggravant ; au contraire, elle justifiait un abattement d'un quart de la quotité de l'amende.

Enfin, dans la mesure où elle n’avait finalement fait l’objet d’une amende que pour les périodes fiscales 2010 et 2011, la quotité de cette dernière ne pouvait pas tenir compte d'un caractère répétitif et « punissable supérieur à deux ans ». Dès lors, cet élément ne justifiait pas une aggravation de la quotité de l'amende, à tout le moins pas supérieure à un quart des impôts soustraits.

10.         Dans ses observations du 11 novembre 2020, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Le grief de la recourante relatif à la composition de l’autorité de réclamation était infondé, d'autant plus les signataires de la décision sur réclamation querellée avaient procédé d'office au dégrèvement des amendes 2009, ce qui témoignait du traitement objectif du dossier. Cette dernière avait comptabilisé des charges non justifiées commercialement, commettant ainsi des soustractions fiscales intentionnelles, à tout le moins par dol éventuel. Les pots de vin avaient consisté en une cinquantaine de versements, totalisant plus de CHF 39'000’000.-, par le biais de sociétés domiciliées dans des juridictions offshores. La faute de la recourante ne pouvait donc pas être qualifiée de légère. Cela étant, l'importance des commissions versées et leur caractère répété, par l'entremise de différentes sociétés écran, devaient conduire à une aggravation de la peine, que la bonne collaboration de la recourante pendant la procédure ne pouvait compenser afin de retenir la quotité « usuelle » d'une fois les droits soustraits. Ainsi, la quotité qu’elle avait finalement retenue (1,25 fois l'impôt soustrait) devait être confirmée, étant souligné qu'elle était très mesurée par rapport à la peine menace prévue par l'art. 175 al. 2 LIFD, qui autorisait à tripler le montant de l'amende en cas de faute grave.

11.         La recourante n’a pas donné suite au courrier du tribunal du 13 novembre 2020 qui l’invitait à déposer son éventuelle réplique d’ici au 14 décembre suivant.

1.             Le tribunal connaît des recours dirigés, comme en l’espèce, contre les décisions sur réclamation de l’AFC-GE (art. 115 al. 2 et 116 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 49 LPFisc ; art. 140 LIFD).

2.             Interjeté en temps utile et dans les formes prescrites devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous l’angle des art. 49 LPFisc et 140 LIFD.

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE PREMIÈRE INSTANCE

1.             déclare recevable le recours interjeté le 29 septembre 2020 par A______ contre la décision sur réclamation prise à son égard par l'administration fiscale cantonale le 31 août 2020 ;

2.             le rejette ;

3.             met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de la recourante, lequel est partiellement couvert par son avance de frais de CHF 700.-, le solde dû s'élevant à CHF 800.- ;

4.             dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

5.             dit que, conformément aux art. 132 LOJ, 62 al. 1 let. a et 65 LPA, le présent jugement est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (10 rue de Saint-Léger, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les trente jours à compter de sa notification. L'acte de recours doit être dûment motivé et contenir, sous peine d'irrecevabilité, la désignation du jugement attaqué et les conclusions du recourant. Il doit être accompagné du présent jugement et des autres pièces dont dispose le recourant.

Siégeant: Yves JOLIAT, président, Yuri KUDRYAVTSEV et Jean-Marie HAINAUT, juges assesseurs.

Au nom du Tribunal :

Le président

Yves JOLIAT

Copie conforme de ce jugement est communiquée aux parties.