Décisions | Chambre Constitutionnelle

dans la cause

Monsieur A______
et
COMMUNE B______
et
COMMUNE C______
représentés par Mes Killian Sudan et Pascal Pétroz, avocats

contre

CONSEIL D’ÉTAT

b. Le recours est formellement dirigé contre un règlement cantonal, à savoir le règlement modifiant le REn du 13 avril 2022, et ce en l’absence de cas d’application (ACST/35/2021 du 21 octobre 2021 consid. 1b).

c. Le recours a été interjeté dans le délai légal à compter de la publication du règlement litigieux dans la FAO, qui a eu lieu le 19 avril 2022 (art. 62 al. 1 let. d et al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). Il respecte également les conditions générales de forme et de contenu prévues aux art. 64 al. 1 et 65 al. 3 LPA, sous réserve de ce qui suit concernant l’art. 12K al. 1 REn.

2) a. A qualité pour recourir toute personne touchée directement par une loi constitutionnelle, une loi, un règlement du Conseil d’État ou une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l’acte soit annulé ou modifié (art. 60 al. 1 let. b LPA). Une collectivité publique peut également fonder sa qualité pour recourir sur cette disposition lorsqu’elle est atteinte de la même manière qu’un particulier dans sa situation juridique ou matérielle (notamment s’il s’agit de sauvegarder son patrimoine administratif ou financier), ou lorsqu’elle est touchée dans ses prérogatives de puissance publique et dispose d'un intérêt public propre digne de protection à l’annulation ou à la modification de l’acte attaqué (ATF 141 II 161 consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_469/2021 du 8 mars 2022 consid. 3.2.1).

L’art. 60 al. 1 let. b LPA formule de la même manière la qualité pour recourir contre un acte normatif et en matière de recours ordinaire. Cette disposition ouvre ainsi largement la qualité pour recourir, tout en évitant l’action populaire, dès lors que le recourant doit démontrer qu’il est susceptible de tomber sous le coup de la loi constitutionnelle, de la loi ou du règlement attaqué (ACST/12/2022 du 28 juillet 2022 consid. 4a).

Lorsque le recours est dirigé contre un acte normatif, la qualité pour recourir est conçue de manière plus souple et il n’est pas exigé que le recourant soit particulièrement atteint par l’acte entrepris. Ainsi, toute personne dont les intérêts sont effectivement touchés directement par l’acte attaqué ou pourront l’être un jour a qualité pour recourir ; une simple atteinte virtuelle suffit, à condition toutefois qu’il existe un minimum de vraisemblance que le recourant puisse un jour se voir appliquer les dispositions contestées (ATF 147 I 308 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_357/2021 du 19 mai 2022 consid. 2.2). La qualité pour recourir suppose en outre un intérêt actuel à obtenir l’annulation de l’acte entrepris, cet intérêt devant exister tant au moment du dépôt du recours qu’au moment où l’arrêt est rendu (ATF 147 I 478 consid. 2.2).

b. En l’espèce, dès lors que M. A______ est propriétaire d’immeubles d’habitation sis à Genève, entièrement chauffés au mazout, comprenant plusieurs logements loués, il est directement concerné par les dispositions du REn qu’il conteste, pouvant se les voir appliquer. Il en va de même des communes B______ et C______, qui disposent, dans leur patrimoine administratif et financier, de plusieurs bâtiments chauffés au gaz ou au mazout, si bien que les dispositions querellées leur sont directement applicables, au même titre qu’elles le sont aux particuliers.

Le recours est par conséquent recevable.

3) À l’instar du Tribunal fédéral, la chambre constitutionnelle, lorsqu’elle se prononce dans le cadre d’un contrôle abstrait des normes, s’impose une certaine retenue et n’annule les dispositions attaquées que si elles ne se prêtent à aucune interprétation conforme au droit ou si, en raison des circonstances, leur teneur fait craindre avec une certaine vraisemblance qu’elles soient interprétées ou appliquées de façon contraire au droit supérieur. Pour en juger, il lui faut notamment tenir compte de la portée de l’atteinte aux droits en cause, de la possibilité d’obtenir ultérieurement, par un contrôle concret de la norme, une protection juridique suffisante et des circonstances dans lesquelles ladite norme serait appliquée. Le juge constitutionnel doit prendre en compte dans son analyse la vraisemblance d’une application conforme – ou non – au droit supérieur. Les explications de l’autorité sur la manière dont elle applique ou envisage d’appliquer la disposition mise en cause doivent également être prises en considération. Si une réglementation de portée générale apparaît comme défendable au regard du droit supérieur dans des situations normales, telles que le législateur pouvait les prévoir, l’éventualité que, dans certains cas, elle puisse se révéler inconstitutionnelle ne saurait en principe justifier une intervention du juge au stade du contrôle abstrait (ATF 147 I 308 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_983/2020 du 15 juin 2022 consid. 3.1 ; ACST/12/2022 précité consid. 5 et les références citées).

4) Les recourants critiquent les art. 12K al. 1, 13 al. 3 et 6 let. a, 13M al. 3 et 4, 13N al. 1, 14 et 14A REn, arguant qu’ils seraient contraires à la garantie de la propriété et à la liberté économique, sous l’angle individuel et institutionnel, en tant qu’ils seraient dépourvus de base légale et disproportionnés, ce que l’intimé conteste. Les parties s’accordent toutefois sur le but d’intérêt public admissible poursuivi par les dispositions en cause, consistant à répondre aux objectifs climatiques et énergétiques du canton, qui n’est pas remis en question dans le cadre du présent recours.

Au niveau du contenu desdites dispositions, l’art. 13 REn définit les variantes attendues par le département compétent lors de l’établissement d’un CEB à l’occasion de la construction ou de la rénovation de tout bâtiment d’importance, à savoir au moins une variante conforme ou équivalente à un standard HPE et au moins une variante conforme ou équivalente à un standard THPE ainsi que les plans d’assainissement, de même que les exceptions à l’exigence d’un CEB. Les art. 13M et 13N REn règlent les modalités en cas de changement d’une installation productrice de chaleur et de ses composants, en soumettant ledit changement à une procédure d’autorisation énergétique au sens de l’art. 21 al. 3 et 4 LEn et au principe de l’alimentation prioritaire et dans toute la mesure du possible par des énergies renouvelables ou des rejets de chaleur (art. 13M al. 1 REn). Enfin, l’art. 12K REn concerne l’IDCa et l’art. 14 REn l’IDC, lequel impose, en cas de dépassement du seuil de 450 MJ/m².an, des mesures d’améliorations énergétiques et un audit énergétique et, en cas de dépassement significatif d’un certain seuil, l’exécution de travaux énergétiques.

5) a. Invocable tant par les personnes physiques que morales, la liberté économique (art. 27 Cst.) protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d’un gain ou d’un revenu (ATF 143 I 403 consid. 5.6.1). Elle a une fonction institutionnelle, en tant qu’elle exprime, conjointement avec d’autres dispositions constitutionnelles (notamment l’art. 94 Cst.), le choix du constituant en faveur d’un système économique libéral, fondé sur la libre entreprise et la concurrence, et une fonction individuelle, en tant qu’elle assure une protection contre les mesures étatiques restreignant la liberté d’exercer toute activité économique privée, exercée aux fins de production d’un gain ou d’un revenu, à titre principal ou accessoire, dépendant ou indépendant (ATF 143 II 598 consid. 5.1). Ces deux aspects, institutionnel et individuel, sont étroitement liés (ATF 148 II 121 consid. 7.2). Toute mesure ayant une incidence sur la liberté économique ne constitue toutefois pas une limitation de celle-ci et il y a lieu de se montrer restrictif pour admettre l’existence d’une telle limitation (ATF 148 II 121 consid. 7.1).

En l’espèce, même si les recourants perçoivent un gain du fait de la location des bâtiments dont ils sont propriétaires, les dispositions litigieuses ne restreignent pas leurs activités économiques, dans la mesure où elles ne les empêchent pas ni ne rendent extrêmement difficile la poursuite de cette activité. Elles ne visent pas davantage une profession ou une activité économique en particulier, mais concernent l’ensemble des propriétaires des bâtiments sis sur le territoire cantonal et n’ont aucun effet protectionniste, les recourants ne contestant au demeurant pas qu’elles poursuivent un but d’intérêt public admissible, et non de politique économique. L’on ne saurait ainsi considérer qu’elles emportent une ingérence dans la liberté économique, tant d’un point de vue individuel qu’institutionnel.

b. Aux termes de l’art. 26 Cst., la propriété est garantie. Dans sa dimension institutionnelle, qui concerne au premier chef le législateur, la garantie de la propriété protège l’existence même de la propriété privée, comprise comme une institution fondamentale de l’ordre juridique suisse, soit la possibilité d’acquérir tous éléments patrimoniaux – les droits réels, dont la propriété mobilière et immobilière au sens étroit du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), les droits personnels ou obligationnels, les droits immatériels, les droits acquis –, d’en jouir et de les aliéner. Dans sa fonction individuelle, elle protège les droits patrimoniaux concrets du propriétaire, d’une part leur existence, s’étendant à leur conservation, leur jouissance et leur aliénation, et d’autre part leur valeur, sous la forme, à certaines conditions, d’un droit à une compensation en cas de réduction ou de suppression (ATF 119 Ia 348 consid. 2a ; Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER/Maya HERTIG RANDALL/Alexandre FLÜCKIGER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 4^ème édition, 2021, n. 885 ss et 888 ss). L’atteinte au droit de propriété est tenue pour particulièrement grave lorsque la propriété foncière est enlevée de force ou lorsque des interdictions ou des prescriptions positives rendent impossible ou beaucoup plus difficile une utilisation du sol actuelle ou future conforme à sa destination (ATF 140 I 168 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_573/2021 du 17 août 2022 consid. 4.1).

En l’espèce, en tant que telles, les mesures envisagées n’empêchent pas l’acquisition d’un bien immobilier, sa conservation, sa jouissance ou son aliénation. Elles peuvent toutefois avoir un impact sur la valeur du patrimoine bâti ancien, qui pourrait être dans une certaine mesure revue à la baisse du fait des mesures énergétiques qu’il implique, en particulier s’agissant des installations productrices de chaleur anciennes de plus de vingt ans alimentées en combustibles fossiles ou en cas de dépassement significatif du seuil d’IDC, ce qui emporterait la réalisation de travaux énergétique. Cela étant, si des travaux devaient être entrepris, ils donneraient une plus-value significative audit bien. En tout état de cause, même à admettre l’existence d’une ingérence dans la garantie de la propriété, celle-ci ne saurait être qualifiée de grave, comme le soutiennent les recourants, en l’absence de dispositions rendant beaucoup plus difficile, voire impossible l’exercice de la propriété, les propriétaires conservant la possibilité d’utiliser leurs biens-fonds conformément à leur destination, pour autant qu’ils le fassent dans le respect de la règlementation applicable. La question de l’exigence d’une ingérence dans la garantie de la propriété peut toutefois souffrir de rester indécise, dès lors que les griefs soulevés par les recourants, à savoir une violation des principes de la légalité et de la proportionnalité, se recoupent avec ceux de l’art. 36 al. 1 et 3 Cst., étant rappelé que les recourants ne contestent pas le but d’intérêt public poursuivi par les dispositions litigieuses.

6) a. Le principe de la légalité, consacré à l’art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n’agissent que dans le cadre fixé par la loi (ATF 147 I 1 consid. 4.3.1). Hormis en droit pénal et fiscal où il a une signification particulière, le principe de la légalité n’est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s’agit d’un principe constitutionnel qui ne peut pas être invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l’égalité de traitement, de l’interdiction de l’arbitraire ou la violation d’un droit fondamental spécial (ATF 146 II 56 consid. 6.2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_776/2020 du 7 juillet 2022 consid. 7.1).

Le principe de la séparation des pouvoirs est garanti, au moins implicitement, par toutes les constitutions cantonales, et à Genève même de manière expresse à l’art. 2 al. 2 Cst-GE, et représente un droit constitutionnel dont peut se prévaloir le citoyen. Il impose le respect des compétences établies par la Cst. et prohibe à un organe de l’État d’empiéter sur les compétences d’un autre organe. En particulier, il interdit au pouvoir exécutif d’édicter des dispositions qui devraient figurer dans une loi, si ce n’est dans le cadre d’une délégation valablement conférée par le législateur (ATF 142 I 26 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_38/2021 du 3 mars 2021 consid. 3.2.1). Les règlements d’exécution doivent ainsi se limiter à préciser certaines dispositions légales au moyen de normes secondaires, à en combler le cas échéant les véritables lacunes et à fixer si nécessaire des points de procédure (ATF 139 II 460 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_660/2021 du 28 juin 2022 consid. 5.2).

À Genève, le Grand Conseil exerce le pouvoir législatif (art. 80 Cst-GE) et adopte les lois (art. 91 al. 1 Cst-GE), tandis que le Conseil d’État, détenteur du pouvoir exécutif (art. 101 Cst-GE), joue un rôle important dans la phase préparatoire de la procédure législative (art. 109 al. 1 à 3 et 5 Cst-GE), promulgue les lois et est chargé de leur exécution et d’adopter à cet effet les règlements et arrêtés nécessaires (art. 109 al. 4 Cst-GE). Il peut ainsi adopter des normes d’exécution, soit des normes secondaires, sans qu’une clause spécifique dans la loi soit nécessaire. Celles-ci peuvent établir des règles complémentaires de procédure, préciser et détailler certaines dispositions de la loi, éventuellement combler de véritables lacunes. Elles ne peuvent en revanche pas, à moins d’une délégation expresse, poser des règles nouvelles qui restreindraient les droits des administrés ou leur imposeraient des obligations, même si ces règles sont conformes au but de la loi (ATF 147 V 328 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_776/2020 précité consid. 7.2). Pour que le Conseil d’État puisse édicter des normes de substitution, ou normes primaires, il faut qu’une clause de délégation législative l’y habilite (ATF 133 II 331 consid. 7.2.1 ; ACST/35/2021 précité consid. 7c).

b. Consacré à l’art. 5 al. 2 Cst., le principe de proportionnalité exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité) ; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit), impliquant une pesée des intérêts (ATF 146 I 157 consid. 5.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_762/2021 du 13 avril 2022 consid. 6.1).

7) La loi s’interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d’autres dispositions légales (interprétation systématique). Le juge ne privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme et ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (ATF 147 V 35 consid. 7.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_284/2021 du 11 avril 2022 consid. 7.1 et les références citées).

8) a. Aux termes de l’art. 89 Cst., la Confédération fixe les principes applicables à l’utilisation des énergies indigènes et des énergies renouvelables et à la consommation économe et rationnelle de l’énergie (al. 2). Elle légifère sur la consommation d’énergie des installations, des véhicules et des appareils. Elle favorise le développement des techniques énergétiques, en particulier dans les domaines des économies d’énergie et des énergies renouvelables (al. 3). Les mesures concernant la consommation d’énergie dans les bâtiments sont au premier chef du ressort des cantons (al. 4).

b. La Confédération a matérialisé sa compétence en édictant la loi sur l’énergie du 30 septembre 2016 (LEne - RS 730.0), qui a pour but notamment une utilisation économe et efficace de l’énergie (art. 1 al. 2 let. b LEne). L’art. 45 LEne prévoit en particulier que, s’agissant des bâtiments, les cantons créent un cadre favorable à l’utilisation économe et efficace de l’énergie et à l’utilisation des énergies renouvelables (al. 1) et édictent des dispositions sur l’utilisation économe et efficace de l’énergie dans les bâtiments existants ou à construire ; dans la mesure du possible, ils donnent la priorité à l’utilisation économe et efficace de l’énergie et à l’utilisation des énergies renouvelables et des rejets de chaleur (al. 2).

9) a. Au plan cantonal genevois, l’art. 167 al. 1 Cst-GE fonde la politique énergétique de l’État sur les principes suivants : un approvisionnement en énergies (let. a), la réalisation d’économies d’énergie (let. b), le développement prioritaire des énergies renouvelables et indigènes (let. c), le respect de l’environnement (let. d) et l’encouragement de la recherche dans ces domaines (let. e).

b. La LEn, qui a fait l’objet d’une importante modification par l’adoption de la loi 10'258 entrée en vigueur le 5 août 2010, laquelle visait à faire face à l’accélération du réchauffement climatique et à la raréfaction des énergies fossiles, a notamment pour but de déterminer les mesures visant à l’utilisation rationnelle et économe de l’énergie et au développement prioritaire de l’exploitation des sources d’énergies renouvelables et indigènes (art. 1 al. 2 LEn). Sont considérées comme des énergies renouvelables l’énergie hydraulique, l’énergie solaire, l’énergie géothermique, la chaleur ambiante, l’énergie éolienne ainsi que l’énergie tirée de la biomasse et des déchets de biomasse (art. 6 al. 1 LEn). L’art. 12 LEn précise que la nature des mesures visant à économiser l’énergie doit être adaptée à l’évolution des techniques applicables (al. 2) et que le coût et la nature desdites mesures doivent satisfaire au principe de la proportionnalité (al. 3). Le Conseil d’état est en outre chargé d’arrêter les dispositions nécessaires à l’exécution de la LEn (art. 25 al. 1 LEn).

c. Selon l’art. 14 al. 1 LEn, le règlement fixe les prescriptions et les standards énergétiques applicables notamment en matière d’isolation thermique et de protection thermique estivale (let. a), de préparation d’eau chaude sanitaire (let. b), d’aération (let. c), d’éclairage (let. d), de chauffage et de climatisation (let. e), d’indice de dépense d’énergie (let. f).

Lors des débats en commission parlementaire au sujet du projet de loi (ci-après : PL) 10'258, un amendement visant à introduire la référence aux standards HPE et THPE à l’art. 14 al. 1 LEn a été refusé, au motif que la formulation initiale du texte de cette disposition laissait déjà entendre qu’il pouvait y avoir plusieurs standards. Dans ce cadre, le Conseil d’État a précisé qu’il n’y avait pas lieu d’interpréter ce refus comme une volonté d’exclure de spécifier les différents standards dans le règlement, mais seulement d’éviter une surcharge du texte de la loi (MGC 2008-2009/XII/1 A 15728 s).

10) Les recourants contestent le contenu du CEB, concluant à l’annulation de l’art. 13 al. 3 et al. 6 let. a REn.

a. L’art. 6 al. 12 LEn définit le CEB comme le produit d’une démarche systématique incluant l’élaboration de variantes qui visent à limiter les besoins en énergie d’une construction et de ses installations et à minimiser le recours aux énergies non renouvelables. Il repose sur l’élaboration d’un concept architectural et technique cohérent en fonction du besoin des utilisateurs, des possibilités et des contraintes que présente l’environnement du projet.

L’art. 6 al. 11 LEn a trait aux standards énergétiques, à savoir un ensemble de prescriptions qui fixent des objectifs à atteindre en matière de performance énergétique minimale. Par standard HPE, on entend un standard énergétique qui fixe des objectifs élevés en matière de performance énergétique. Par standard THPE, on entend un standard énergétique qui fixe des objectifs très élevés en matière de performance énergétique. L’art. 12B REn définit le standard HPE et l’art. 12C REn le standard THPE, tant pour les bâtiments neufs (respectivement HPE-Neuf et THPE-Neuf) que rénovés (respectivement HPE-Réno et THPE-Réno).

b. L’art. 15 LEn prévoit des prescriptions en matière de construction et de rénovation. Pour les bâtiments neufs, les prescriptions minimales fixées par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 LEn doivent être respectées, tout comme, pour lesdits bâtiments, les standards HPE (art. 15 al. 1 LEn). Pour les bâtiments faisant l’objet d’une rénovation, les mêmes prescriptions minimales figurant à l’art. 14 al. 1 LEn sont applicables (art. 15 al. 4 LEn). Par ailleurs, tout projet de construction ou de rénovation de bâtiments d’importance fait l’objet d’un concept énergétique (art. 15 al. 7 LEn). Le REn fixe la surface de référence énergétique (ci-après : SRE) d’un bâtiment et/ou la puissance énergétique de ses installations à partir desquelles un bâtiment est considéré comme d’importance (art. 15 al. 8 LEn). Ainsi, selon l’art. 13B al. 1 REn, sont d’importance les bâtiments dont la SRE est supérieure à 3'000 m² pour les bâtiments destinés au logement (let. a) et à 2'000 m² pour les bâtiments destinés à d’autres affectations (let. b). Sont également d’importance (al. 2) les bâtiments qui font l’objet d’une même requête en autorisation de construire et dont la SRE totale est supérieure au seuil de l’al. 1 (let. a) ainsi que les extensions de bâtiments lorsque la SRE des bâtiments existants et de leurs extensions dépasse le seuil de l’al. 1 (let. b). Les bâtiments des collectivités publiques, des établissements et fondations de droit publique sont également considérés comme des bâtiments d’importance et font notamment l’objet d’un CEB (art. 16 al. 3 LEn).

Il ressort des travaux de la commission parlementaire en charge du traitement du PL 10'258 que le but de l’art. 15 LEn était clair et son message novateur, dans le sens qu’à terme, il fallait se passer des énergies fossiles, si bien qu’il convenait déjà de s’y préparer en réfléchissant à des dispositifs permettant cette évolution et d’amorcer une telle transition énergétique (MGC 2008-2009/XII/1 A 15686).

11) a. En l’espèce, l’art. 13 REn définit les variantes attendues par le département compétent lors de l’établissement d’un CEB à l’occasion de la construction ou de la rénovation de tout bâtiment d’importance, à savoir au moins une variante conforme ou équivalente à un standard HPE et au moins une variante conforme ou équivalente à un standard THPE ainsi que les plans d’assainissement, de même que les exceptions à l’exigence d’un CEB. Il concrétise l’obligation de l’art. 15 al. 7 LEn visant à établir un CEB pour tout projet de construction ou de rénovation de bâtiment d’importance, comme le rappelle l’art. 13 al. 2 REn, à l’exception des constructions ou rénovations qui respectent déjà un standard THPE.

b. Les recourants contestent l’art. 13 REn en tant qu’il inclut dans le CEB une variante THPE. Dans un premier grief, ils allèguent que cette disposition serait dépourvue de base légale et contraire à la mission confiée aux autorités par l’art. 167 Cst-GE visant à encourager les initiatives de rénovation énergétique et non à les imposer.

Il n’est pas contesté que, dans le domaine visé à l’art. 13 REn, l’art. 15 LEn ne contient pas de délégation législative en faveur du Conseil d’État, lequel ne peut pas adopter de règles primaires en la matière, hormis pour les dérogations (art. 15 al. 10 LEn), dans le cadre desquelles il a notamment adopté l’art. 13 al. 6 let. a REn. Il convient dès lors de déterminer si l’intimé, en adoptant l’art. 13 al. 3 REn, s’est limité à édicter des règles de droit secondaires visant à préciser, détailler, concrétiser ou expliciter l’art. 15 LEn ou si, au contraire, il a édicté une règle primaire, ce que ladite disposition n’autorise pas.

Si l’art. 6 al. 12 LEn définit le CEB de manière très générale au niveau des objectifs visés et de la forme qu’il doit revêtir, sans en préciser le contenu de manière détaillée, il indique néanmoins qu’il doit inclure l’élaboration de variantes, et ce au pluriel, à savoir au moins deux types de propositions visant à limiter les besoins en énergie d’une construction et de ses installations et à minimiser le recours aux énergies non renouvelables, qui doivent nécessairement différer l’une de l’autre soit au sujet des objectifs énergétiques, soit à propos des mesures constructives ou d’exploitation envisagées. Étant donné son pouvoir réglementaire, le Conseil d’État pouvait ainsi définir plus précisément ces variantes pour pouvoir appliquer l’art. 15 al. 7 LEn.

Encore convient-il de savoir s’il pouvait les associer à des standards énergétiques et les rendre obligatoires sur cette base réglementaire. Lesdits standards, à savoir HPE et THPE, sont définis en fonction de la performance énergétique des bâtiments, qui décrit la quantité d’énergie qu’un bâtiment consomme chaque année, la consommation dépendant de la qualité du bâti ainsi que de ses équipements énergétiques et de leur mode de fonctionnement. Ils résultent de l’art. 6 al. 11 LEn et sont définis réglementairement aux art. 12B et 12C REn, comme le prévoit l’art. 14 al. 1 LEn. Pour les bâtiments neufs et pour la rénovation de bâtiments, les al. 1 et 4 de l’art. 15 LEn renvoient aux « prescriptions minimales fixées par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 LEn », l’art. 15 al. 1 LEn prévoyant au surplus que les bâtiments neufs respectent des standards HPE. Lors des discussions du PL 10'258 en commission parlementaire, un amendement visant à intégrer à l’art. 14 al. 1 LEn la référence aux standards HPE et THPE a été refusée afin de ne pas surcharger son texte, lequel laissait déjà entendre qu’il pouvait y avoir plusieurs standards. Ainsi, puisque le standard HPE constitue un minimum, le CEB ne peut pas se référer à une performance énergétique inférieure. Étant donné l’exigence de variantes, à savoir d’au moins deux propositions différentes, il peut en outre se référer au standard THPE, si bien que l’exigence d’une telle variante est cohérente par rapport au cadre fixé par la loi, dans laquelle il s’inscrit. L’art. 13 al. 3 REn constitue dès lors une norme secondaire de ce point de vue déjà, qui se limite à détailler le contenu du CEB, lequel vise à limiter les besoins en énergie d’une construction et de minimiser le recours aux énergies non renouvelables. À cela s’ajoute que la disposition litigieuse autorise la présentation également de variantes équivalentes aux standards HPE et THPE, et pas seulement conformes auxdits standards, ce qui laisse une marge de manœuvre étendue aux propriétaires concernés.

S’agissant des plans d’assainissement visés par la disposition litigieuse, ils constituent une conséquence de l’exigence du contenu du CEB en lien avec le respect des standards susmentionnés, en vue de les atteindre, et ne vont ainsi pas au-delà du pouvoir d’exécution dont dispose le Conseil d’État et se recoupent avec les prescriptions minimales fixées à l’art. 14 al. 1 LEn.

L’art. 13 al. 3 REn respecte ainsi le principe de la légalité sous l’angle de la séparation des pouvoirs et entre dans le cadre de la politique énergétique de l’État, telle que mentionnée à l’art. 167 al. 1 Cst., lequel ne fait au demeurant pas état de simples mesures incitatives Le grief sera dès lors écarté.

c. Selon les recourants, l’art. 13 al. 3 et 6 let. a REn ne respecterait pas le principe de la proportionnalité sous l’angle du sous-principe de la nécessité et de la proportionnalité au sens étroit, les intéressés admettant néanmoins que les mesures en cause puissent être aptes à atteindre le but visé.

Les recourants indiquent que d’autres mesures, moins incisives, permettraient d’atteindre le même but. L’on ne voit toutefois pas en quoi tel serait le cas d’une dérogation en matière d’APA, qui viserait, au contraire, à soustraire une partie des constructions et rénovations des bâtiments d’importance à l’exigence d’un CEB et donc aux objectifs d’utilisation économe et efficace de l’énergie qu’il sous-tend, ce qui viderait une partie de la LEn de son sens. Il en va de même du maintien de l’ancien système dérogatoire qui prévoyait une plus grande surface d’extension. Les recourants ne peuvent pas non plus être suivis lorsqu’ils indiquent que l’ancien système, selon lequel le requérant retenait la variante optimale sur le plan énergétique pour autant que son coût ne soit pas disproportionné, serait préférable aux nouvelles mesures, puisque l’art. 13 al. 3 REn se limite à prévoir le contenu du CEB afin de permettre une vue d’ensemble des possibilités s’offrant au propriétaire d’un point de vue énergétique et économique, et n’a pas pour vocation de trancher en faveur d’une variante au détriment d’une autre.

Sous l’angle de la proportionnalité au sens étroit, l’exigence d’un CEB pour les bâtiments d’importance comporte un certain nombre d’exceptions, conformément à l’art. 15 al. 10 LEn permettant au Conseil d’État, par voie réglementaire, d’en prévoir notamment lorsqu’une rénovation n’est pas susceptible de présenter un impact énergétique sensible, ce qu’il a fait en adoptant l’art. 13 al. 6 REn, qui prévoit des exceptions en faveur des extensions et rénovations limitées qui présentent en général un impact énergétique non sensible. L’art. 13 al. 5 REn permet en outre de déroger à certaines prescriptions, notamment en matière de variante, s’agissant en particulier de la rénovation de bâtiments d’importance. À cela s’ajoute que l’art. 12 al. 3 LEn rappelle expressément que le coût et la nature des mesures doivent satisfaire au principe de la proportionnalité. Par ailleurs, comme précédemment indiqué, les propriétaires concernés disposent d’une certaine marge de manœuvre, puisqu’ils ne sont pas tenus de présenter des variantes conformes aux standards HPE et THPE, mais peuvent proposer des variantes équivalentes à ces standards. Ils ne sont au demeurant pas tenus de mettre en œuvre de manière effective l’une ou l’autre de ces variantes, mais uniquement leur élaboration afin d’en examiner la faisabilité au regard de l’ensemble des circonstances et opérer ultérieurement, ce faisant, un choix en faveur de la proposition qui permet au mieux de satisfaire aux buts de la loi. La disposition litigieuse tient ainsi compte de manière adéquate de l’intérêt des propriétaires concernés dans le contexte du but d’intérêt public recherché, consistant à répondre aux objectifs climatiques et énergétiques du canton.

Il s’ensuit que l’art. 13 al. 3 et al. 6 let. a REn respecte le principe de proportionnalité, de sorte que ce grief sera également écarté.

12) Les recourants critiquent les nouvelles obligations liées aux installations productrices de chaleur alimentées en combustibles fossiles ou d’origine renouvelable, concluant à l’annulation de l’art. 13M al. 3 et 4 REn et de l’art. 13N al. 1 REn.

a. L’art. 21 LEn a trait aux installations productrices de chaleur. Afin d’éviter le gaspillage d’énergie lors de la production de chaleur, l’autorité compétente encourage les systèmes chaleur-force, lorsque les conditions techniques et économiques sont réunies (al. 1). La mise en place, le renouvellement ou la transformation d’une installation productrice de chaleur, d’une puissance supérieure à un seuil fixé par le règlement et alimentée en combustibles fossiles ou d’origine renouvelable telle qu’une chaudière est soumise à autorisation de l’autorité compétente (al. 2). L’autorisation relative aux installations alimentées en combustibles fossiles n’est accordée que si la preuve est apportée par le requérant que (al. 3) : la demande d’énergie ne peut pas être raisonnablement couverte au moyen d’énergies renouvelables ou de rejets de chaleur (let. a), l’installation intègre la meilleure technologie disponible et présente un haut degré d’efficacité exergétique (let. b) et répond aux prescriptions fixées par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 let. e LEn (let. c). L’autorisation relative aux installations alimentées en combustibles d’origine renouvelable n’est accordée que si la preuve est apportée par le requérant que (al. 4) : la demande d’énergie ne peut pas être raisonnablement couverte au moyen de rejets de chaleur (let. a), l’installation intègre la meilleure technologie disponible et présente un haut degré d’efficacité exergétique (let. b) et répond aux prescriptions fixées par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 let. e LEn (let. c). Le règlement peut prévoir des cas de dispense d’autorisation pour les installations alimentées en combustibles d’origine renouvelable (al. 5). Lorsqu’une autorisation n’est pas requise, le propriétaire de l’installation remet à l’autorité compétente avant le début des travaux une déclaration attestant sa conformité aux prescriptions fixées par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 LEn (al. 6).

Il ressort des travaux législatifs relatifs à la loi 10'258 que l’art. 21 LEn avait pour objectif de soumettre à autorisation les installations productrices de chaleur de grande puissance afin d’éviter tout gaspillage, de choisir en priorité une solution basée sur des énergies renouvelables et de ne recourir à une chaudière à gaz ou au mazout qu’en dernier ressort (MGC 2007-2008/VIII A 6731). L’autorisation était également requise pour des installations alimentées en combustibles d’origine renouvelable, car le fait d’utiliser des énergies renouvelables ne justifiait pas un manque d’efficacité énergétique dans leur usage (MGC 2007-2008/VIII A 6745).

b. L’art. 22B LEn soumet en outre le montage, la modification ou le renouvellement d’installations de climatisation de confort à autorisation (al. 1), laquelle peut être accordée si (al. 2) : le besoin de climatisation est démontré (let. a), une partie des rejets de chaleur est valorisée (let. b), l’eau de refroidissement est valorisée à sa sortie si l’installation est alimentée par le réseau d’eau potable (let. c), et l’installation respecte les prescriptions énergétiques définies par le règlement dans les domaines régis part. l’art. 14 al. 1 LEn (let. d). Le besoin de climatiser est établi si, malgré le respect des prescriptions énergétiques définies par le règlement dans les domaines régis par l’art. 14 al. 1 LEn, des conditions de confort thermique ne sont pas garanties (al. 3). L’autorisation peut également être accordée dans des cas fixés par le règlement pour les bâtiments conformes à un standard HPE, ainsi que pour les installations dont les rejets de chaleur sont valorisés pour l’essentiel (al. 4).

Une climatisation de confort est une installation qui sert à améliorer le confort thermique (art. 6 al. 14 LEn). Cette définition englobe les installations de climatisation utilisées dans l’habitat, dans des locaux administratifs ou encore dans des hôtels, par opposition aux installations qui visent à garantir le bon fonctionnement d’équipements ou la bonne conservation de produits (MGC 2007-2008/VIII A 6735). L’exigence d’une autorisation pour installer une climatisation de confort a été introduite pour tenir compte de la différence des besoins entre les installations de climatisation destinées au secteur immobilier et celles du secteur industriel (MGC 2008-2009/XII/1 A 15696).

13) a. En l’espèce, l’art. 13M al. 3 REn, sous l’intitulé « principe » et s’appliquant aussi bien aux installations alimentées en tout ou en partie en combustibles fossiles qu’à celles alimentées en combustibles d’origine renouvelable, assimile le changement du brûleur ou de tout autre composant annexe d’une telle installation productrice de chaleur datant de vingt ans ou plus à une transformation d’une installation au sens de l’art. 21 al. 2 LEn, lequel soumet notamment toute transformation d’une installation productrice de chaleur à autorisation.

b. Si les recourants ne contestent pas que l’art. 21 al. 2 LEn permet au Conseil d’État de fixer par voie réglementaire un seuil de puissance à partir duquel une autorisation est requise, ils soutiennent que tel n’est pas le cas du changement de brûleur ou de tout autre composant annexe d’une installation datant d’au moins vingt ans, l’art. 13M al 3 REn ne reposant selon eux sur aucune délégation législative valable.

L’art. 21 al. 2 LEn contient une délégation législative qui permet au Conseil d’État de fixer un seuil de puissance au-delà duquel la mise en place, le renouvellement ou la transformation d’une installation productrice de chaleur est soumis à autorisation, ce qu’il a fait en adoptant l’art. 13N al. 1 REn pour les installations productrices de chaleur alimentées en combustibles fossiles ou en bivalence, arrêté à 5 kW, et en adoptant l’art. 13O REn pour les installations productrices de chaleur alimentées en combustibles d’origine renouvelable, fixé à 1 Mw et 70 kW. L’art. 21 al. 2 LEn ne contenant pas de délégation législative supplémentaire en faveur du Conseil d’État, il convient dès lors d’examiner si l’art. 13M al. 3 REn constitue une norme secondaire qui se limite à exécuter l’art. 21 al. 2 LEn, auquel il renvoie au demeurant.

L’art. 21 al. 2 LEn ne définit pas ce qu’il faut entendre par « transformation d’une installation productrice de chaleur ». L’art. 13M al. 3 REn le précise en indiquant qu’il s’agit du changement de brûleur ou de tout autre composant annexe d’une telle installation datant de vingt ans ou plus, en considération du fait que le changement des composants annexes d’une ancienne installation conduit dans les faits à modifier l’installation elle-même, en la dotant d’éléments techniques plus modernes, différents des éléments originaux vieux de plus de vingt ans. Ce faisant, le Conseil d’État a pris en considération l’importance des composants annexes de l’installation productrice de chaleur, dont ils doivent, à l’instar du brûleur, être un élément substantiel, et pas seulement des pièces ou éléments secondaires, ce qu’il appartiendra à l’OCEN d’apprécier dans chaque cas particulier. Dans ce cadre, le Conseil d’État a indiqué que cette disposition serait appliquée dans le strict respect du principe de proportionnalité, les décisions administratives prises sur cette base pouvant faire l’objet d’un contrôle par une autorité judiciaire le cas échéant. Dès lors, en adoptant l’art. 13M al. 3 REn, à savoir une norme secondaire, le Conseil d’État a respecté le principe de la séparation des pouvoirs, s’étant limité à définir le terme de « transformation » figurant dans la loi, dont il a précisé la portée, et non pas du terme « renouvellement », comme le soutient l’intimé dans ses écritures.

Par ailleurs, contrairement à ce que semblent affirmer les recourants, l’art. 13M al. 3 REn n’étend pas la portée de l’obligation de dépôt d’une demande d’autorisation énergétique au changement de brûleur ou de tout autre composant annexe d’une installation productrice de chaleur datant de vingt ans ou plus, indépendamment de la puissance de l’installation, puisque cette disposition se trouve dans les principes et doit être lue en parallèle avec les art. 13N et 13O REn qui concernent respectivement les installations productrices de chaleur alimentées en combustibles fossiles ou en bivalence et celles alimentées en combustibles d’origine renouvelable, pour lesquelles des seuils de puissance différents sont fixés, conformément à la délégation de l’art. 21 al. 2 LEn.

L’art. 13M al. 3 REn respecte également le principe de la proportionnalité dans ses différents aspects. Il vise en particulier à garantir que la durée de vie des installations productrices de chaleur ne soit pas prolongée outre mesure en changeant ses seuls composants pour ainsi aboutir à ce qu’une ancienne installation plus énergivore que celles utilisant de nouvelles technologies soient utilisées indéfiniment, hors de toute autorisation. Le fait de soumettre à autorisation énergétique une telle transformation permet d’atteindre le but poursuivi par la LEn, et rappelé en particulier à l’art. 13M al 1 REn, à savoir l’alimentation prioritaire et dans toute la mesure du possible d’une installation productrice de chaleur par des énergies renouvelables ou des rejets de chaleur selon l’ordre de priorité énergétique instauré à l’art. 21 al. 3 et 4 LEn aux fins de favoriser et promouvoir les sources énergétiques les plus économes et les moins émettrices en gaz à effet de serre. L’on ne voit du reste pas d’autre mesure qui permettrait d’atteindre le même but, les recourants n’en mentionnant pas, étant précisé que la disposition litigieuse se limite à renforcer le contrôle des installations productrices de chaleur en soumettant notamment les transformations des plus anciennes d’entre elles au dépôt d’une autorisation énergétique, sans pour autant les interdire.

c. Il en va de même de l’art. 13N al. 1 REn, qui abaisse à 5 kW le seuil de puissance thermique nominale globale à partir duquel la mise en place, le remplacement ou la transformation d’une installation productrice de chaleur alimentée en combustibles fossiles ou en bivalence est soumis à autorisation énergétique, étant précisé que l’art. 21 al. 2 LEn confère une telle compétence au Conseil d’État, ce qui n’est du reste pas contesté.

Les parties s’accordent sur le fait qu’un tel seuil est relativement bas et qu’il conduit, dès lors, à soumettre à autorisation énergétique au sens de l’art. 21 al. 2 LEn une grande partie des installations fonctionnant avec des combustibles fossiles, comme l’a du reste relevé le recensement des chaudières effectué par l’OCEN et les SIG. Ce faisant, la fixation dudit seuil à 5 kW permet d’atteindre le but d’intérêt public visé, à savoir favoriser l’utilisation rationnelle de l’énergie et le recours en priorité aux énergies renouvelables et aux rejets de chaleurs, en atteignant un haut degré d’efficacité exergétique tout en intégrant la meilleure technologie possible. Comme l’a indiqué l’intimé, le régime d’autorisation énergétique permet à l’autorité de procéder par le biais d’un contrôle a priori des installations, en garantissant le respect des exigences légales en la matière, et de veiller à une transition vers des installations alimentées en énergies non fossiles. En cela, la fixation du seuil à 5 kW est apte à atteindre le but d’intérêt public visé.

D’autres mesures, moins incisives, ne permettraient pas d’atteindre un tel but, dès lors que, comme l’a indiqué le Conseil d’État, la fixation d’un seuil plus élevé, à 10 kW, aurait pour effet de soustraire une grande partie des installations concernées à l’autorisation énergétique, si bien que la majorité d’entre elles ne pourraient faire l’objet d’aucun contrôle, en particulier les villas pour lesquelles, selon le recensement susmentionné, un surdimensionnement de certaines installations a été constaté et où la puissance pourrait être réduite. De plus, selon les explications fournies par l’intimé, le régime de la déclaration, précédemment en vigueur, a révélé son manque d’efficacité, puisque sur la centaine de remplacements de chaudières effectuées par année, seule une dizaine d’entre elles ont fait l’objet d’une communication à l’OCEN.

Du point de vue de la proportionnalité au sens étroit, l’atteinte aux intérêts des propriétaires concernés est limitée, puisqu’au lieu d’une déclaration de conformité soumise à un autocontrôle, ils sont tenus de déposer une autorisation énergétique, soit par le biais d’une autorisation de construire (ATA/95/2021 du 26 janvier 2021 consid. 5a), soit par celui d’une autorisation ad hoc, comme le prévoit l’art. 13D REn, soumise au contrôle de l’autorité, étant précisé que, tant dans le cas de l’autorisation que de la déclaration, les conditions à respecter sont identiques (art. 21 al. 6 LEn). Il s’agit dès lors d’une simple exigence administrative supplémentaire à la charge des propriétaires concernés, dont l’intérêt privé ne saurait l’emporter sur l’intérêt public à une mise en œuvre des objectifs énergétiques et climatiques définis dans la LEn.

d. Sous l’angle de la légalité, les recourants critiquent encore l’art. 13M al. 4 REn, qui soumet à l’autorisation énergétique des climatisations de confort les PAC réversibles utilisées pour la production de froid de confort, en tant que le Conseil d’État aurait, ce faisant étendu la portée des autorisations énergétiques en matière d’installations productrices de chaleur.

Ils perdent toutefois de vue la teneur de l’art. 22B al. 1 LEn, qui soumet le montage, la modification ou le renouvellement d’installations de climatisations de confort à autorisation de l’autorité compétente et englobe les installations de climatisation utilisées dans l’habitat, dans des locaux administratifs ou encore dans des hôtels, par opposition aux installations qui visent à garantir le bon fonctionnement d’équipements ou la bonne conservation de produits. Il importe dès lors peu, selon cette disposition, que la climatisation de confort résulte de l’utilisation d’une PAC réversible ou d’une installation de climatisation classique, dont les spécificités techniques sont au demeurant identiques, comme l’a indiqué l’intimé.

En soumettant dès lors à autorisation énergétique l’installation d’une PAC réversible pour la production de froid de confort, le Conseil d’État est resté dans le cadre de la loi et des buts qu’elle poursuit, à savoir l’utilisation rationnelle et économe de l’énergie, y compris lorsque ladite énergie provient de source renouvelable.

14) Les recourants contestent enfin les nouvelles obligations liées au calcul de l’IDC, concluant à l’annulation des art. 12K al. 1, 14 et 14A REn.

a. L’art. 6 al. 8 LEn définit l’IDC d’un bâtiment comme l’indice partiel de dépense d’énergie dudit bâtiment relatif au besoin d’énergie pour la production de chaleur dans ce dernier, le calcul de l’indice étant corrigé en fonction des données climatiques de l’année considérée.

L’art. 15C LEn prévoit que le calcul annuel de l’IDC est obligatoire pour tous les bâtiments chauffés (al. 1). Le propriétaire ou son mandataire communique à l’autorité compétente les données permettant le calcul de l’IDC, lequel est calculé selon les modalités prévues par le règlement (al. 3). Les bâtiments dont l’IDC pour le chauffage et la production d’eau chaude sanitaire dépasse le seuil fixé par le règlement sont soumis à un audit énergétique thermique aux frais de leurs propriétaires ; à l’issue de cet audit, des mesures d’amélioration sont réalisés à leurs frais ; en cas de dépassement significatif dudit seuil, l’autorité compétente peur leur ordonner de procéder à leurs frais à l’exécution de travaux permettant de baisser l’IDC pour le chauffage et la production d’eau chaude sanitaire en dessous d’une valeur maximale définie par le règlement (al. 4). Les propriétaires qui doivent prendre de telles mesures d’optimisation peuvent notamment bénéficier des mesures d’encouragement (al. 4). Le règlement prévoit des dispenses à l’exécution des mesures et/ou des travaux notamment pour les bâtiments présentant un intérêt sur le plan de la protection du patrimoine et pour les propriétaires qui justifient être dans l’incapacité d’établir un plan de leur financement (al. 6).

b. Selon les travaux législatifs relatifs à la loi 10'258, l’art. 15C LEn visait à généraliser le calcul de l’IDC à tous les bâtiments en exploitation, les dérogations au niveau de la fréquence du contrôle concernant principalement les villas, de petits immeubles ou les immeubles équipés de chaudières individuelles. En cas de dépassement des valeurs admises, il n’y avait pas d’exigence automatique de mise en conformité, dès lors qu’il avait été constaté que les dépassements n’étaient pas nécessairement liés à des défauts de construction ou à une mauvaise gestion, mais parfois à une inadéquation des valeurs admises pour définir des seuils de dépassement, notamment s’agissant du nombre d’heures d’utilisation ou du nombre d’occupants d’un bâtiment. L’obligation de mise en conformité était par conséquent remplacée par une obligation de moyens, soit l’engagement d’une analyse énergétique et la prise de mesures d’améliorations raisonnables, lesquelles devaient être adaptées à l’évolution de la technique et satisfaire au principe de proportionnalité. L’obligation de résultat était toutefois maintenue en cas de dépassement significatif des seuils admis. Les seuils ainsi que l’ampleur d’un dépassement significatif seraient définis dans le règlement par type de bâtiments. Il s’agissait de cibler les bâtiments les plus « gourmands » en énergie et non pas d’exiger que « toute la République fasse des audits ». Il était proposé de retenir un seuil de 800 MJ/m².an pour exiger un audit et la mise en œuvre des mesures d’optimisation des consommations d’énergie rentables en trois ans, ce qui concernait environ 3 % du parc immobilier genevois. Au-delà de 900 MJ/m².an, le dépassement était considéré comme significatif et des travaux devaient être réalisés dans un délai de cinq ans pour baisser la consommation en dessous de ce seuil, ce qui concernerait environ 1 % du parc immobilier genevois (MGC 2007-2008/VIII A 6737 ss).

Le PL 10'258 prévoyait initialement que le propriétaire ou son mandataire communiquait à l’autorité compétente l’IDC, lequel était calculé selon les modalités prévues par le règlement. Au cours des débats en commission parlementaire, il a été relevé, au sujet du calcul de l’IDC, que le texte du PL pouvait prêter à confusion, dès lors qu’il n’indiquait pas qui calculait l’IDC et laissait penser qu’il s’agissait du propriétaire. Or, ce dernier se limitait, dans les faits, à communiquer les données permettant le calcul de l’indice, si bien qu’une proposition visant à reformuler le texte de la loi a été acceptée, dans le sens où le propriétaire ou son mandataire communiquait à l’autorité compétente les données permettant le calcul de l’IDC, lequel devait être calculé selon les modalités prévues par le règlement (MGC 2008-2009/XII/1 A 15690).

15) a. En l’espèce, bien qu’ils concluent à l’annulation de l’art. 12K al. 1 REn, qui a trait non pas à l’IDC mais à l’IDCa, à savoir un indice théorique calculé dans le cadre de l’autorisation de construire et qui permet de définir la future consommation d’un bâtiment, les recourants n’émettent aucun grief spécifique à l’encontre de cette disposition, de sorte que leur recours ne répond pas, sous cet angle, aux exigences de l’art. 65 al. 3 LPA.

b. Les recourants critiquent les art. 14 et 14A sous différents aspects. Ils soutiennent d’abord que le calcul de l’IDC par les propriétaires concernés selon l’art. 14A al. 1 REn ne reposerait sur aucun fondement légal, l’art. 15C al. 2 LEn chargeant de cette tâche l’autorité compétente.

Il ne ressort toutefois pas expressément du texte de cette disposition que ladite autorité serait tenue d’y procéder. Cela étant, l’art. 15C al. 2 LEn ne mentionne pas non plus expressément qu’il appartiendrait aux propriétaires concernés d’effectuer ce calcul, puisqu’il se limite à prévoir que ceux-ci communiquent à l’autorité les données permettant ce calcul, dont les modalités doivent être prévues par voie réglementaire. Il résulte en particulier des travaux législatifs relatifs à l’art. 15C al. 2 LEn que la mention selon laquelle le propriétaire communiquait à l’autorité l’IDC a été supprimée, au motif que cette tâche devait revenir à l’autorité compétente. Dès lors, le texte de la loi ne saurait être compris comme chargeant les propriétaires d’effectuer le calcul de l’IDC, mais qu’il leur incombe à tout le moins de fournir les données permettant d’y procéder, étant précisé que rien ne les empêche également de faire ce calcul. Le fait que l’art. 14A al. 1 REn ait repris l’ancienne teneur de l’art. 14 al. 2 a REn ou que le Conseil d’État puisse prévoir les modalités pour procéder au calcul n’y change rien et ne peut pas lui permettre de contredire le texte de l’art. 15C al. 3 LEn.

Au vu de cette contradiction, il ne saurait être question de procéder à une interprétation conforme de l’art. 14A al. 1 REn à la loi, si bien qu’il doit être annulé, étant précisé qu’il n’appartient pas à la chambre de céans de réformer un acte normatif au vu du caractère cassatoire du recours en contrôle abstrait des normes (ACST/15/2021 du 22 avril 2021 consid. 4a). Il reviendra dès lors au Conseil d’État de procéder dans ce sens pour rendre le texte de l’art. 14A al. 1 REn conforme à l’art. 15C al. 3 LEn, par exemple en le reformulant de manière potestative, comme le suggèrent les recourants.

c. Les recourants se plaignent des différents seuils d’IDC visés à l’art. 14 REn, qu’ils jugent trop restrictifs. Ce faisant, ils ne critiquent pas cette disposition tant sous l’angle de sa légalité, étant précisé que l’art. 15C al. 4 LEn confie la tâche de fixer ces différents seuils au Conseil d’État par voie réglementaire, que sous celui de sa proportionnalité, la jugeant trop restrictive s’agissant des seuils prévus et des délais d’exécution des différentes mesures envisagées.

Si les seuils nouvellement prévus diffèrent effectivement de ceux précédemment en vigueur, respectivement de 800 MJ/m2.an et de 900 MJ/m2.an (art. 14A al. 2 et 3 aREn), ils n’en apparaissent pas moins aptes à atteindre les buts visés par la loi, en soumettant d’abord les propriétaires concernés à un audit énergétique et l’exécution de mesures d’amélioration en cas de dépassement ordinaire, puis à des travaux énergétiques en cas de dépassement significatif, respectivement dans un délai de douze et de trente-six mois.

Comme l’a indiqué l’OCEN, les seuils précédemment en vigueur étaient trop élevés pour inciter la majeure partie du parc bâti à s’engager dans un processus d’optimisation et/ou de rénovation énergétique, de sorte à permettre la transition énergétique du canton, étant précisé que les recourants n’évoquent l’existence d’aucune mesure moins incisive pouvant parvenir au résultat recherché. Par ailleurs, la portée des mesures en cause doit être relativisée, comme l’a expliqué le Conseil d’État s’agissant des bâtiments des recourants, pour lesquels le seuil prévu à l’art. 14 al. 1 REn n’apparaît pas franchi, au vu des données du SITG. L’on ne saurait ainsi suivre les recourants lorsqu’il prétendent que l’ensemble des propriétaires dépasserait automatiquement les seuils prévus. Ils perdent en outre de vue qu’en cas de dépassement ordinaire du seuil fixé à l’art. 14 al. 1 REn, un simple audit énergétique et l’exécution de mesures d’améliorations est ordonné, sans exigence automatique de mise en conformité mais pour déterminer comment ramener l’IDC en-dessous du seuil fixé, afin de rendre les propriétaires concernés conscients de l’état de leur bâtiment et des solutions envisageables. Ce n’est qu’en cas de dépassement significatif au sens de l’art. 14 al. 2 REn qu’une obligation de résultat est mise en œuvre, engendrant la réalisation de travaux énergétiques. Ce faisant, au vu des différents seuils et des différentes mesures envisagées, l’art. 14 REn respecte le principe de la proportionnalité.

Il en va de même des délais d’exécution de ces mesures, respectivement de douze et trente-six mois, qui sont certes relativement courts mais de nature à permettre d’économiser rapidement des kWh, étant précisé que l’intimé a indiqué à plusieurs reprises que des délais supplémentaires seraient accordés en cas de besoin et que les nouvelles dispositions seraient appliquées dans le strict respect du principe de la proportionnalité. À cela s’ajoute que les entreprises et organisations faîtières consultées par l’OCEN ont confirmé la capacité du marché à répondre à la demande selon les délais prévus, les recourants n’apportant aucun élément permettant d’affirmer que tel ne serait pas le cas.

d. S’agissant des dérogations, l’art. 15C al. 6 renvoie au règlement pour prévoir des dispenses à l’exécution des mesures et/ou des travaux, notamment pour des bâtiments présentant un intérêt sur le plan de la protection du patrimoine et pour les propriétaires justifiant être dans l’incapacité d’établir un plan de leur financement.

Le fait que l’art. 14 al. 10 REn emploie la forme potestative, en prévoyant que le département peut octroyer des dérogations notamment dans certains cas mentionnés n’est pas critiquable et s’inscrit dans le cadre de loi. Il en va de même des bâtiments concernés et mentionnés à l’art. 14 al. 10 let. b REn, le Conseil d’État s’étant, ce faisant, limité à définir les « bâtiments présentant un intérêt sur le plan de la protection du patrimoine » au sens de l’art. 15C al. 6 LEn. Sur cette base, contrairement à ce que semblent affirmer les recourants, le Conseil d’État ne pouvait pas prévoir des dérogations pour des zones entières, comme la zone 4B protégée. À cela s’ajoute que les dérogations mentionnées à l’art. 14 al. 10 REn ne sont pas exhaustives, du fait de l’emploi de l’adverbe « notamment », si bien que d’autres cas de figure pourraient entrer en considération.

Par ailleurs, le fait que le Conseil d’État n’ait prévu de dérogations qu’en cas de dépassement significatif n’est pas non plus sujet à caution, au vu de l’obligation de moyens résultant d’un dépassement ordinaire de l’IDC, consistant à faire un état des lieux énergétique des bâtiments concernés afin de déterminer les solutions envisageables.

e. Les recourants soutiennent que les dispositions litigieuses devaient figurer dans la LEn afin de déroger à la LDTR, qui ne leur permettait pas de répercuter le coût des travaux énergétiques entrepris sur les loyers des locataires. Ce faisant, sous le couvert d’une violation du principe de la légalité, les recourants se plaignent en réalité d’un déni législatif, ce qu’ils ne sont pas habilités à faire dans le cadre du présent recours (ACST/9/2020 du 6 février 2020 consid. 2 et les références citées).

Indépendamment de la question de la recevabilité d’un tel grief, celui-ci n’apparaît pas fondé. En effet, l’art. 15 al. 11 LEn prévoit qu’un certain nombre de mesures, à savoir celles destinées à réduire les pertes énergétiques de l’enveloppe du bâtiment, celles visant une utilisation rationnelle de l’énergie, celles destinées à réduire les émissions des installations techniques, celles visant à utiliser les énergies renouvelables ainsi que celles ayant trait au remplacement d’appareils ménagers à forte consommation d’énergie par des appareils à faible consommation, peuvent être répercutées sur les loyers, aux conditions prévues par l’art. 14 de l’ordonnance sur le bail à loyer et le bail à ferme d’habitation et de locaux commerciaux du 9 mai 1990 (OBLF - RS 221.213.11). L’art. 15 al. 12 et 13 LEn contient en outre des dispositions pour les loyers, respectivement correspondant aux besoins prépondérants de la population et se situant au-delà desdits besoins. Ces dispositions ont été introduites dans la loi 10'258 au cours des travaux parlementaires, la question s’étant posée de savoir qui, de l’État, des propriétaires et/ou des locataires devait assumer le coût des travaux de rénovation liées aux mesures d’économies d’énergie (MGC 2008-2009/XII/1 A 15669). Les représentants des propriétaires considéraient en particulier que la LDTR ne permettait pas une application complète de l’OBLF puisqu’elle limitait la possibilité de répercuter les investissements engagés par les propriétaires dans des travaux visant à économiser de l’énergie. Il n’était ainsi pas envisageable que la novelle entre en vigueur sans aménagement de la LDTR de façon à ce que les propriétaires puissent répercuter les coûts des travaux d’économie d’énergie sur les loyers en application de la législation fédérale (MGC 2008-2009/XII/1 A 15709 ss). Les recourants ne sauraient ainsi prétendre que la situation des propriétaires n’aurait pas été prise en compte du point de vue de la LDTR, de sorte que le grief doit être écarté.

f. Enfin, il en va de même de l’argument des recourants selon lequel la réalisation de travaux énergétiques serait rendue quasiment impossible en zone 4B protégée en lien avec la protection du patrimoine bâti, au regard de la jurisprudence de la chambre administrative de la Cour de justice, qui a récemment encore jugé que, dans la pesée des intérêts, celui à promouvoir l’énergie solaire notamment l’emportait en principe sur les aspects esthétiques (ATA/826/2022 du 23 août 2022 consid. 9c).

16) Il s’ensuit que le recours sera partiellement admis et l’art. 14A al. 1 REn annulé, au sens du considérant 15b ci-dessus.

17) Vu l’issue du litige, un émolument réduit, de CHF 1'500.-, qui comprend la décision sur effet suspensif, sera mis à la charge solidaire des recourants, qui succombent pour l’essentiel (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 500.- leur sera accordée, à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE CONSTITUTIONNELLE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 24 mai 2022 par Monsieur A______, la commune B______ et la commune C______ contre l’art. 12K al. 1, l’art. 13 al. 3 et 6 let. a, l’art. 13M al. 3 et 4, l’art. 13N al. 1, l’art. 14 et l’art. 14A modifiés par l’art. 1 souligné du règlement modifiant le règlement d’application de la loi sur l’énergie du 31 août 1988 (REn - L 2 30.01), publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève du 19 avril 2022 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

annule l’art. 14A al. 1 REn ;

rejette le recours pour le surplus ;

met un émolument de CHF 1'500.- à la charge solidaire de Monsieur A______, la commune B______ et la commune C______ ;

alloue une indemnité de procédure de CHF 500.- à Monsieur A______, la commune B______ et la commune C______, pris solidairement, à la charge de l’État de Genève ;

dit que conformément aux art. 82 ss LTF, le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Mes Killian Sudan et Pascal Pétroz, avocats des recourants, ainsi qu’au Conseil d’État.

Siégeant : M. Verniory, président, M. Pagan, Mme Lauber, MM. Knupfer et Mascotto, juges.

Au nom de la chambre constitutionnelle :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.