Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

3.1 Garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, d'avoir accès au dossier, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293 ; 
135 I 279 consid. 2.3 p. 282).

Ce droit est rappelé, en assurances sociales, à l’art. 42 LPGA. Selon cette disposition, qui s’applique en assurance-chômage par le renvoi de l’art. 1 al. 1 LACI, les parties ont le droit d’être entendues et il n’est pas nécessaire de les entendre avant une décision sujette à opposition.

3.2 En l’espèce, l’intimée n’a pas violé le droit d’être entendu du recourant en prenant sa décision de restitution du 11 avril 2024 sans lui avoir donné la possibilité de se déterminer, celui-ci ayant correctement pu exercer son droit d’être entendu dans le cadre de son opposition du 17 avril 2024 à la décision précitée.

4.              

4.1 Selon l'art. 25 LPGA, auquel renvoie l'art. 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1). Le droit de demander la restitution s’éteint trois ans après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 2).

L'obligation de restituer des prestations indûment touchées et son étendue dans le temps a pour but simplement de rétablir l'ordre légal après la découverte du motif justifiant la reconsidération ou la révision procédurale de la décision initiale d'octroi de prestations (ATF 122 V 134 consid. 2 d-e ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_398/2021 du 22 février 2022 consid. 5.1).

L'obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d'une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) ou d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 142 V 259 consid. 3.2 ; 138 V 426 consid. 5.2.1 ; 130 V 318 consid. 5.2 et les références).

En vertu de l'art. 53 LPGA, intitulé « révision et reconsidération », les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (al. 1). L'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable
(al. 2).

Cette disposition de la LPGA consacrée à la « révision et reconsidération » s'inscrit dans la thématique de la modification des décisions entrées en force de chose décidée, soit celles qui ne sont plus susceptibles d'un recours ordinaire (Margit MOSER-SZELESS, in Commentaire romand, LPGA, 2018, n° 1 et 25 ss ad art. 53 LPGA et les références citées).

Si la révision procédurale et la reconsidération ont pour point commun de remédier à l'inexactitude initiale d'une décision (« anfängliche tatsächliche Unrichtigkeit » ; Ueli KIESER / Gabriela RIEMER-KAFKA, Tafeln zum schweizerischen Sozialversicherungsrecht, 5^e éd., 2013, p. 140), la révision est la modification d'une décision correcte au moment où elle a été prise, compte tenu des éléments connus à ce moment, mais qui apparaît ensuite dépassée en raison d'un élément nouveau. En revanche, la reconsidération a pour objet la correction d'une décision qui était déjà erronée, dans la constatation des faits ou dans l'application du droit, au moment où elle a été prise (ATAS/1244/2020 du 10 décembre 2020 consid. 7b ; ATAS/154/2019 du 25 février 2019 consid. 3b ; ATAS/1163/2014 du 12 novembre 2014 consid. 5c).

L'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 126 V 42 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral
C 402/00 du 12 mars 2001 consid. 1a). Le non-respect d'une norme dans une situation de fait qui en commande clairement l'application relève bien d'une décision sans nul doute erronée (arrêt du Tribunal fédéral 32/07 du 7 décembre 2007 consid. 3.2). Quant à l'importance notable de la rectification, ce critère est réalisé dès que la rectification porte sur un montant qui dépasse plusieurs centaines de francs (Boris RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2e éd., Zurich, Bâle, Genève 2006, p. 827 ; ATAS/860/2023 du 8 novembre 2023 consid. 4.2 et ATAS/671/2024 du
3 septembre 2024, consid. 4.1).

La reconsidération sert à corriger une application initialement erronée de la loi fondée sur l'appréciation des faits. L'inexactitude est manifeste lorsque dès le début, il n'y a aucun doute raisonnable de son inexactitude (ATF 138 V 324). Dans la mesure où le pouvoir d'appréciation se fonde sur la situation des faits et du droit, y compris la pratique juridique, il n'y a pas place pour une inexactitude incontestable manifeste (ATF 141 V 405)

4.2  

4.2.1 L'art. 8 LACI énumère les conditions d'octroi de l'indemnité de chômage. Conformément à l'art. 8 al. 1 LACI, l'assuré doit, pour bénéficier de cette prestation prévue par l'art. 7 al. 2 let. a LACI, être sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), avoir subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), être domicilié en Suisse (let. c), avoir achevé sa scolarité obligatoire et n'avoir pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne pas toucher de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (let. e), être apte au placement (let. f) et satisfaire aux exigences de contrôle (let. g).

Ces conditions sont cumulatives (ATF 124 V 215 consid. 2). Elles sont précisées par plusieurs dispositions de la LACI et de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 (OACI – RS 837.02), ainsi que - dans les limites d'admissibilité de telles directives administratives (ATF 144 V 202 ; 144 V 195 ; ATAS/1191/2014 du 18 novembre 2014 consid. 4 et doctrine et jurisprudence citées) - par les instructions édictées par le SECO en sa qualité d'autorité de surveillance de l'assurance-chômage chargée d'assurer une application uniforme du droit (art. 110 LACI), notamment par le biais du Bulletin relatif à l'indemnité de chômage (Bulletin LACI IC).

Selon l’art. 10 LACI, est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (al. 1). Selon l’alinéa 2 de cette disposition, est réputé partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel (let. a), ou occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (let. b). N’est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d’une réduction passagère de l’horaire de travail, n’est pas occupé normalement
(al. 2bis). Celui qui cherche du travail n’est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s’il s’est inscrit aux fins d’être placé (al. 3).

Selon la jurisprudence, la perte de travail est calculée en règle générale en fonction de l'horaire de travail habituel dans la profession ou le domaine d'activité concernés ou, le cas échéant, en fonction de l'horaire de travail prévu par une convention particulière. En cas de travail sur appel, le travailleur ne subit, en principe, pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte (arrêt du Tribunal fédéral 8C_812/2017 du 23 août 2018 consid. 5.3.1 et les références).

4.2.2 D'après l'art. 24 LACI – intitulé « prise en considération du gain
intermédiaire » –, est réputé gain intermédiaire, tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle, dont le montant est inférieur à l’indemnité de chômage à laquelle il a droit. La prise en compte du gain intermédiaire relève uniquement de la compétence de la caisse de chômage.

L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante (al. 1). Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (cf. art. 23 al. 3 LACI ; al. 3).

Les notions de gain assuré (art. 23 LACI) et de gain intermédiaire (art. 24 LACI) sont distinctes l'une de l'autre, mais étroitement liées. En effet, le gain réalisé par le chômeur durant une période de contrôle (art. 24 al. 1 LACI) réduit le manque à gagner résultant du chômage (art. 11 al. 1 LACI), de sorte que l'assurance-chômage n'indemnise que la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire (art. 24 al. 3 LACI) ; effectuer une telle comparaison nécessite d'en définir les termes selon des critères analogues (dans ce sens, ATF 121 V 360 consid. 6a ; ATAS/24/2021 du 13 janvier 2021 consid. 7b). Il convient par ailleurs d'éviter, autant que possible, qu'un assuré se voie imputer un gain intermédiaire réalisé pendant un délai-cadre d'indemnisation et que ce revenu ne soit pas ensuite pris en considération pour déterminer son gain assuré (et inversement), lors de l'ouverture d'un deuxième délai-cadre d'indemnisation.

Aussi, en règle ordinaire, le Tribunal fédéral détermine le gain intermédiaire selon les mêmes règles qu'il applique au calcul du gain assuré. Ainsi en va-t-il, par exemple, du régime applicable aux indemnités de vacances versées avec le salaire, sous forme de pourcentage (cf. DTA 2000 n° 7 p. 35 consid. 2). La jurisprudence n'exclut toutefois pas d'examiner, dans certains cas, le droit d'un assuré à des indemnités compensatoires selon des critères propres, en raison des particularités inhérentes au système régi par l'art. 24 LACI (cf. SVR 2000 ALV n° 22 p. 63 consid. 3) ; la loi le prévoit parfois expressément, notamment à l'art. 24 al. 3 LACI, qui prescrit de prendre en considération un gain intermédiaire conforme aux usages professionnels et locaux.

Selon le ch. C132 du Bulletin LACI IC, publié par le SECO, l'assuré a droit à une compensation de sa perte de gain pour les jours où il réalise un gain intermédiaire.

Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire réalisé dans une période de contrôle pour autant que ce dernier atteigne au moins le tarif usuel pour ce genre de travail dans la profession et la localité. Le revenu provenant d’un gain intermédiaire est pris en compte dans chaque période de contrôle pendant laquelle la prestation de travail est fournie (principe de survenance). La date à laquelle l’assuré réalise sa créance est sans importance (ch. C133).

Si le salaire versé n’est pas conforme au tarif usuel dans la profession et la localité, la caisse l’adapte au salaire en usage pour ce genre de travail. La caisse examine si le salaire est conforme aux usages professionnels et locaux en se fondant sur les prescriptions légales, la statistique des salaires, l’échelle des salaires usuels de l’entreprise ou de la branche, les contrats types ou les conventions collectives de travail. Elle peut le cas échéant se procurer les directives émises par les associations professionnelles. Un salaire conforme aux usages professionnels et locaux est pris en compte dès le début du gain intermédiaire, même si aucun revenu n’a été réalisé pendant les premiers mois. Une rétribution à la commission ne représente pas un salaire conforme aux usages professionnels et locaux si le revenu de l’assuré n’est pas en rapport avec sa prestation de travail. Si, au nom de son devoir de diminuer le dommage, l’assuré prend, à titre de stage, un emploi normal pour lequel il touche un salaire non conforme aux tarifs usuels dans la profession et la localité, c’est ce tarif qui sera pris en compte pour le calcul des indemnités compensatoires.

Selon le ch. C142, relatif aux principes applicables au cas de solde négatif, aux termes de l’art. 324 CO, l’employeur ne peut réduire le salaire s’il a empêché, par sa propre faute, l’exécution du travail ou s’est trouvé en demeure de l’accepter pour d’autres motifs. Il est alors tenu de verser le salaire, à condition toutefois que le travailleur lui ait offert, comme il se doit, de travailler et ait accepté d’accomplir des heures supplémentaires alors que son solde d’heures était négatif, dans la mesure où il pouvait s’en charger et où les règles de la bonne foi permettaient de le lui demander (voir art. 321c CO).

Deux cas de figure peuvent dès lors se présenter :

-      L’employeur est en demeure d’accepter le travail et doit verser le salaire convenu. Le travailleur est tenu de faire valoir sa créance envers son employeur. Il n’appartient pas à l’assurance-chômage de couvrir les créances de l’assuré envers son employeur et de libérer ainsi ce dernier de son obligation de verser le salaire.

-      Le travailleur n’a pas offert dûment de travailler et n’a pas été empêché de le faire pour des motifs indépendants de sa volonté, p. ex. maladie, accident, etc., au sens de l’art. 324a CO. Le fait que l’assuré n’offre pas son travail dans les règles exclut toute demeure de l’employeur, lequel n’est dès lors plus tenu de verser le salaire convenu. L’assurance doit sanctionner le travailleur responsable de la perte de travail provoquée par son comportement. Conclusion : dans un cas comme dans l’autre, on ne tient pas compte des réductions de salaire et c’est le salaire convenu contractuellement qui doit être pris en compte comme gain intermédiaire.

Dans un arrêt 8C_229/2023 du 26 avril 2024, le Tribunal fédéral a considéré que la systématique de la loi et la ratio legis conduisaient à assimiler le gain intermédiaire réalisé – indépendamment du montant de la rémunération versée par l’employeur – au droit au salaire fixé par le contrat de travail et que la méthode de calcul du gain intermédiaire consistant à prendre en compte les heures de travail effectives était contraire au droit fédéral (consid. 7.5). Le ch. 142 de la directive qui prévoyait que le salaire convenu contractuellement devait être imputé en tant que revenu intermédiaire, ne pouvait être qualifié d’illégale.

4.2.3 Soumise à la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE – RS 823.11), la location de services est le contrat par lequel une personne (le bailleur de services) met des travailleurs à la disposition d’une autre (le locataire de services), moyennant rémunération. On considère en général qu’il s’agit d’un contrat innommé sui generis, comportant des aspects du mandat (TERCIER / FAVRE / EIGENMANN, Les contrats spéciaux, 4^e éd. 2009, n° 3272 p. 479 ; MATILE / ZILLA / STREIT, Travail temporaire, Commentaire pratique des dispositions fédérales sur la location de services [art. 12-39 LSE], 2010, p. 5ss. ; Luc THÉVENOZ, Le travail intérimaire, 1987, p. 121ss ; cf. aussi ATF 119 V 357 consid. 2a). L’art. 27 OSE distingue trois formes de location de services: le travail temporaire, le travail en régie et la mise à disposition occasionnelle de travailleurs. En cas de travail temporaire (ou travail intérimaire), l’employeur (l’agence de placement) ne conclut pas, dans un premier temps, de véritable contrat de travail avec son employé, mais un contrat-cadre, soit une convention générale de services permettant d’obtenir l’adhésion du travailleur à ses conditions de travail. Il lui propose ensuite un contrat de mission dans une entreprise tierce. Si le travailleur accepte la mission offerte, alors il conclut un contrat de travail effectif avec l’agence de placement. Le salaire n’est pas dû entre deux missions (voir l’arrêt du Tribunal fédéral 4C.356/2004 du
7 décembre 2004 consid. 2.3). Quant au travail en régie, il se caractérise par le fait que le travailleur est engagé en vue de la location de ses services à diverses entreprises clientes. Cependant, contrairement au travail temporaire, la durée du travail est en principe indépendante des missions effectuées dans les entreprises clientes. Le travailleur demeure lié par un contrat de travail durable avec son employeur. Celui-ci supporte donc le risque éventuel d’inactivité du travailleur entre deux placements. On parle dans ce cas de travail intérimaire improprement dit (ATF 137 V 114 consid. 4.2.2 et les références ; ATAS/965/2022 du 8 novembre 2022 consid. 4.3.2).

Selon l’art. 19 al. 2 let. d LSE, le bailleur de services est tenu de convenir par écrit de l'horaire de travail avec le travailleur.

Swissstaffing est un centre de compétence des prestataires des services de l’emploi suisse et une association des employeurs. Cette association indique avoir comme prestataires notamment le SECO. Son mémento du 13 avril 2021 sur l’aménagement du temps de travail indique qu’il est impératif de convenir d’un horaire de travail correspondant aux besoins réels, un taux d’occupation incorrect ou excessivement élevé étant susceptible d’entraîner la demeure de l’employeur (cf. pages 1 et 2). La formulation « en moyenne 42 heures par semaine » était désormais licite et utile pour amortir de « petites » fluctuations du temps de travail. En cas de fortes fluctuations, la possibilité pour éviter les heures en moins et de conclure un nouveau contrat de mission avec le nombre d’heures de travail correspondant. Une clause visant à minimiser le risque de demeure de l’employeur était également proposée, et ajoutée par ailleurs au contrat-cadre de travail du 5 mai 2023, selon laquelle seul le temps de travail pour lequel une justification était produite était indemnisée si les heures de travail effectivement fournies ne concordaient pas avec les heures de travail convenues.

5.             En l’espèce, la décision de restitution a été rendue en temps utile le 11 avril 2024, soit moins de trois ans après que l’intimée a eu connaissance des explications de l’employeur du 14 juillet 2023 sur l’horaire de travail du recourant et moins de cinq ans depuis le versement des indemnités demandées en restitution.

L'intimée a demandé la restitution du trop-perçu à titre d’indemnités pour les mois de mai, juillet, août, octobre et novembre 2023, au motif que le gain intermédiaire retenu initialement pour ces périodes de contrôle était fondé sur les heures effectives de travail du recourant pour son employeur alors qu’il y avait lieu de tenir compte de l’horaire de travail prévu dans le contrat de mission, qui était de 24 heures par semaine. Ainsi, le montant retenu était inférieur à ce qui aurait dû être retenu.

Le recourant conteste l’horaire de travail retenu par l’intimée, faisant valoir qu’il cet horaire avait été convenu avec son employeur à titre indicatif afin de tenir compte de son absence de formation et du fait qu’il ne connaissait pas le programme. Il avait effectué en réalité moins d’heures de travail, soit environ 20 à 21 heures par semaine, et fallait tenir compte de ces heures de travail effectives pour établir le gain intermédiaire. En convenant d’un horaire « d’environ 24 heures par semaine », l’employeur avait appliqué les recommandations de Swissstaffing, partenaire du SECO et, ainsi, les directives de ce dernier.

Il convient en l’espèce de retenir qu’un horaire de 24 heures de travail a été convenu entre l’employeur et le recourant, quand bien même il était spécifié dans le contrat un horaire « d’environ 24 heures », dès lors que selon l’art. 19 al. 2 let. d LSE, le bailleur de services est tenu de convenir par écrit de l'horaire de travail avec le travailleur et que l’employeur du recourant ne pouvait ignorer, que selon le mémento de Swissstaffing du 13 avril 2021, il était tenu de verser le salaire sur la base de l’horaire de travail convenu par le contrat-cadre de travail et qu’il devait en cas de fortes fluctuations conclure un nouveau contrat de mission avec le nombre d’heures de travail correspondant.

C’est ainsi à bon droit que l’intimée a corrigé le 20 février 2024 les décomptes relatifs aux périodes de mai, juillet, août, octobre et novembre 2023, lesquels étaient fondés sur les heures de travail réellement effectuées par le recourant pour son employeur et non sur celles convenues contractuellement avec ce dernier.

Les premiers décomptes de l’intimée étaient manifestement erronés, au vu des directives du SECO et du mémento de Swissstaffing, étant relevé que le Tribunal fédéral, dans son arrêt 8C_229/2023 du 26 avril 2024, a considéré que le ch. C142 du Bulletin LACI IC, qui prévoit que le salaire convenu contractuellement doit être imputé en tant que revenu intermédiaire, n’est pas illégal.

Le montant versé en trop par l’intimée est de CHF 1'681.80 et il doit être considéré comme d’une importance notable, selon la jurisprudence.

Les conditions d’une reconsidération étaient ainsi remplies, de sorte que la demande de restitution de l’intimée doit être confirmée, étant précisé que les nouveaux décomptes de l'intimée n’appellent pas la critique et n’ont pas été remis en cause par le recourant.

6.             Infondé le recours sera rejeté.

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. fbis LPGA en lien avec l'art. 1 al. 1 LACI).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le