Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

1.        Madame A______ (ci-après : l'assurée ou la recourante) a travaillé à compter du 1^er juin 2016 en qualité de graphiste à 80 % auprès d'une société sise à Genève. Elle percevait à ce titre un salaire mensuel brut de CHF 4'640.-, versé douze fois l'an.

Son contrat de travail a été résilié par l'employeur le 30 septembre 2019, avec effet au 30 novembre 2019, au motif d'une redirection de l'agence.

2.        Depuis le 21 avril 2016, l'assurée est également inscrite au registre du commerce en tant que titulaire de l'entreprise individuelle « B______ », active dans le graphisme.

3.        Le 26 novembre 2019, l'assurée s'est inscrite auprès d'Unia caisse de chômage (ci-après : Unia ou l'intimée) et a requis le versement d'indemnités de chômage à partir du 1^er décembre 2019, pour un taux d'activité recherché de 100 %.

Elle a précisé dans le formulaire de demande qu'elle obtenait encore un revenu d'une activité indépendante de graphiste, exercée depuis 2016, au pourcentage d'environ 5 % par semaine.

4.        Sur demande d'Unia, l'assurée a transmis à cette dernière un bilan au 31 décembre 2018 de son activité indépendante.

À teneur du compte de pertes et profits y figurant, son chiffre d'affaires s'était élevé à CHF 8'170.- durant l'année 2017 et à CHF 7'575.- durant l'année 2018, et le bénéfice de l'exercice à CHF 1'407.- en 2017 et à CHF 1'374.- en 2018 (les frais de fonctionnement, à savoir un loyer de bureau, le téléphone, le matériel de bureau et les frais de publicité, étaient de CHF 5'579.- en 2018 et de CHF 6'563.- en 2017).

5.        Par courrier du 21 janvier 2020, Unia a soumis le cas de l'assurée pour décision auprès de l'office cantonal de l'emploi (ci-après : l'OCE), demandant à ce dernier de se prononcer sur l'aptitude au placement de l'assurée à compter du 1^er décembre 2019.

En sus de son activité salariée à hauteur de 80 % du 1^er juin 2016 au 30 novembre 2019, l'assurée justifiait d'une activité en tant que graphiste indépendante depuis 2016, avec un taux d'occupation variant de 5 à 20 %. Aucune indication ne laissait transparaître un arrêt de cette activité.

6.        Par décision du 27 février 2020, l'OCE a déclaré l'assurée apte au placement à raison d'une disponibilité d'emploi de 100 % dès le 1^er décembre 2019.

Sur demande, l'assurée avait précisé être disponible pour un emploi salarié en qualité de graphiste, infographiste ou encadrante socioprofessionnelle à 80 %, en continuant son activité de free-lance, ou à 100 %, en stoppant ladite activité. Elle avait également indiqué que son activité indépendante consistait à faire du graphisme, de manière ponctuelle et temporaire, depuis son domicile.

En 2016, l'assurée avait engagé un capital de CHF 1'782.- pour l'achat de matériel (ordinateur, imprimante, logiciel, etc.). Elle n'avait pas conclu de contrat de bail, de contrats d'abonnements ou d'assurances professionnelles pour l'exercice de son activité indépendante.

Elle était uniquement à la recherche d'un emploi fixe, ne souhaitant pas développer son activité indépendante, et elle n'aurait aucun problème à renoncer à ladite activité si on lui proposait un emploi salarié à 100 %. Elle justifiait sa disponibilité à plein temps pour une activité salariée parallèlement à son activité indépendante par le fait que cette activité s'était créée car son ancien employeur n'avait pas pu l'engager à 100 %.

Depuis son inscription à l'OCE, l'assurée avait décroché un mandat facturé CHF 200.- pour le mois de janvier 2020 et avait fait un devis en attente de validation de CHF 600.-, dont la réalisation était prévue au mois de février ou mars 2020.

Il y avait donc lieu d'admettre que l'assurée était disposée à renoncer à son activité indépendante pour se mettre à la disposition d'un employeur potentiel et qu'elle était en mesure de le faire dès lors qu'aucun engagement important n'y faisait obstacle et qu'elle conservait une disponibilité suffisante pour se mettre au service d'un employeur.

Il ressortait enfin des éléments au dossier que l'assurée avait activement recherché un emploi salarié à satisfaction de l'office régional de placement (ci-après : ORP), que certaines postulations avaient donné lieu à des entretiens et qu'elle n'avait fait l'objet d'aucune suspension de son droit à l'indemnité de chômage.

Au vu de tous ces éléments, il y avait lieu d'admettre que l'assurée était apte au placement à raison d'une disponibilité à l'emploi de 100 % à compter du 1^er décembre 2019. L'attention de l'assurée était expressément attirée sur son obligation de renseigner les organes de l'assurance-chômage de tout développement de son activité indépendante, ainsi que de tout revenu provenant de celle-ci.

7.        Le 3 mars 2020, l'assurée a rempli le formulaire « attestation de gain intermédiaire », indiquant avoir perçu des revenus de CHF 200.- durant le mois de janvier 2020 et de CHF 500.- durant le mois de février 2020, dans le cadre de son activité indépendante. Elle précisait avoir envoyé une copie des factures correspondantes avec les formulaires « indications de la personne assurée » des mois de janvier et février 2020.

8.        Par courrier du 24 mars 2020, Unia a confirmé à l'assurée qu'elle avait droit à l'indemnité de chômage à compter du 1^er décembre 2019, et fixé son gain assuré à CHF 4'640.- par mois. L'indemnité journalière s'élevait à un montant brut de CHF 149.70, et l'indemnité mensuelle moyenne à CHF 3'255.-.

9.        Par courriel du 27 avril 2020, Unia a demandé au service juridique de l'OCE s'il convenait de considérer les revenus retirés de l'activité indépendante de l'assurée comme un gain intermédiaire durant le délai-cadre d'indemnisation, ou s'il suffisait que la caisse se limite à vérifier chaque mois que l'activité indépendante ne dépasse pas 20 % (activité de faible ampleur sans incidence sur son indemnisation). Elle précisait que l'assurée avait exercé une activité salariée à 80 % et en parallèle une activité indépendante dont le taux d'occupation variait entre 5 à 20 %, qu'elle prétendait à des indemnités de chômage à 100 %, et que le gain assuré était identique avec un taux de placement à 80 ou à 100 %.

10.    Par courriel du 28 avril 2020, une juriste de l'OCE a répondu que les revenus retirés de l'activité indépendante constituaient un gain intermédiaire durant le délai-cadre d'indemnisation, l'assurée ayant clairement indiqué qu'elle y renoncerait pour la prise d'un emploi à 100 %, ce qu'elle pouvait aisément faire vu les faibles engagements pris.

11.    Les 26 avril 2020 et 20 mai 2020, l'assurée a informé Unia avoir perçu des revenus de son activité indépendante de CHF 550.- et CHF 200.- durant le mois d'avril 2020, et de CHF 700.- durant le mois de mai 2020.

12.    Dans les décomptes d'indemnités journalières d'avril et mai 2020, Unia a pris en considération des gains intermédiaires bruts de CHF 600.- en avril et de CHF 560.- en mai.

13.    Le 8 juin 2020, l'assurée s'est opposée aux décomptes d'indemnités journalières des mois d'avril et mai 2020, concluant à ce qu'aucun gain intermédiaire ne soit comptabilisé durant ces périodes.

Elle était inscrite à l'OCE depuis le 1^er décembre 2019 à 80 %. Elle exerçait une activité en qualité d'indépendante à 20 % depuis le 1^er mai 2016. Unia avait soumis son dossier au service juridique de l'OCE pour déterminer son aptitude au placement. Dans sa décision du 27 février 2020, l'OCE avait estimé que son activité indépendante ne devait pas être considérée comme un gain intermédiaire mais comme un gain accessoire. Un gain accessoire n'étant pas assuré, il ne devait pas être considéré comme un gain intermédiaire.

Dans les décomptes litigieux, ses gains avaient été comptabilisés comme du gain intermédiaire, alors que son activité indépendante n'avait pas augmenté.

14.    Par décision du 17 juin 2020, Unia a décidé de prendre en compte comme gain intermédiaire les revenus perçus par l'assurée dans le cadre de son activité indépendante et de les déduire de son indemnisation chômage.

Elle se fondait sur la décision de l'OCE du 27 février 2020 et les informations complémentaires transmises par le service juridique de ce dernier le 28 avril 2020.

Unia précisait que son choix de ne pas effectuer de corrections rétroactives depuis le début du délai-cadre d'indemnisation était encouragé par les directives du Secrétariat d'État à l'économie (ci-après : le SECO), lesquelles indiquaient que la caisse pouvait renoncer à demander restitution des indemnités versées à tort, à condition qu'il s'agisse de montants débiteurs inférieurs à CHF 800.-, produits d'une erreur de la caisse et en présumant la bonne foi de l'assuré.

15.    Le 23 juin 2020, l'assurée a informé Unia de ce qu'elle avait perçu un montant de CHF 445.- de son activité indépendante durant le mois de juin 2020.

16.    Dans le décompte d'indemnités journalières du mois de juin 2020, Unia a pris en considération un gain intermédiaire brut de CHF 356.-.

17.    Le 11 juillet 2020, l'assurée a formé opposition à l'encontre de la décision d'Unia du 17 juin 2020. Elle soutenait que les revenus de son activité indépendante devaient être considérés comme des gains accessoires, lesquels n'étaient pas assurés selon la loi et ne devaient donc pas être déduits de son gain assuré.

Selon les directives applicables (Bulletin LACI sur l'indemnité de chômage, ch. C9, p. 183), un gain accessoire ne devenait pas un gain intermédiaire durant le chômage. Par contre, si l'assuré étendait son activité accessoire, le gain supplémentaire tiré devait être considéré comme un gain intermédiaire.

Le gain tiré de son activité indépendante n'ayant pas augmenté depuis son inscription au chômage, il devait être considéré comme un gain accessoire.

Par ailleurs, il ressortait des décomptes des mois de décembre 2019 à mai 2020 qu'Unia avait tenu compte de son gain assuré uniquement à hauteur de son dernier salaire de CHF 4'640.-, qui se rapportait à une activité salariée exercée à 80 %. Ce faisant, la caisse avait considéré que son revenu assuré était de ce montant, et elle n'avait donc pas pris en considération son revenu d'indépendante, lequel devait être qualifié de revenu accessoire au sens de l'art. 23 al. 3 de la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (loi sur l'assurance-chômage, LACI - RS 837.0).

Pour que son revenu d'indépendante soit qualifié de gain intermédiaire, Unia aurait dû retenir un gain assuré supérieur à CHF 4'640.-, en y rajoutant son revenu d'indépendante. En n'agissant pas de la sorte, Unia avait considéré que son revenu assuré était de CHF 4'640.- et que son activité indépendante était une activité accessoire, qui n'était pas sujette à déduction au titre de gain intermédiaire.

18.    Les 21 juillet et 24 août 2020, l'assurée a informé Unia de ce qu'elle avait perçu de son activité indépendante un revenu de CHF 620.30 et juillet et de CHF 500.- en août.

19.    Dans les décomptes d'indemnités journalières des mois de juillet et août 2020, Unia a pris en considération des gains intermédiaires bruts de respectivement CHF 496.25 et CHF 400.-.

20.    Par décision sur opposition du 28 août 2020, Unia a rejeté l'opposition de l'assurée et confirmé sa décision du 17 juin 2020.

Unia relevait tout d'abord qu'elle avait correctement déterminé le gain assuré de CHF 4'640.-, en se fondant sur le salaire obtenu par l'assurée au titre de son activité salariée à 80 % durant les six et douze derniers mois avant son inscription au chômage. En effet, les revenus réalisés en tant qu'indépendante n'étaient pas soumis aux cotisations à l'assurance-chômage et n'étaient dès lors pas assurés.

S'agissant de son aptitude au placement, il ressortait de la décision de l'OCE du 27 février 2020 qu'avant son inscription au chômage, l'assurée travaillait du mardi au vendredi et qu'elle exerçait son activité indépendante le lundi (temps de travail variable en fonction des mandats) ; et qu'elle avait déclaré être disponible pour un emploi salarié à 80 % en continuant son activité indépendante en parallèle ou pour un emploi à 100 % en stoppant ladite activité. Partant, l'OCE n'avait pas qualifié son activité indépendante de durable en la déclarant apte au placement à 100 % et en considérant qu'elle allait renoncer à son activité indépendante dès qu'elle trouverait un emploi à 100 %.

Par ailleurs, un revenu tiré d'une activité indépendante exercée durant une période de contrôle était également réputé gain intermédiaire. Toutefois, seule une activité indépendante exercée provisoirement et nécessitant peu d'investissement pouvait être prise en compte à ce titre. En l'espèce, en reconnaissant l'assurée apte au placement à 100 %, l'OCE avait attiré son attention sur le fait qu'elle devait renseigner les organes de l'assurance-chômage de tout développement de son activité indépendante ainsi que de tout revenu provenant de celle-ci. Partant, et conformément à l'art. 24 al. 1 LACI, son activité indépendante devait être prise en compte en tant que gain intermédiaire, bien que ces revenus n'entraient pas dans le calcul du gain assuré.

Enfin, les revenus retirés de l'activité indépendante exercée par l'assurée ne pouvaient être qualifiés de gains accessoires. En effet, tout gain que l'assuré retirait d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sortait du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante était réputé gain accessoire. En l'espèce, l'activité indépendante de l'assurée, exercée les lundis à un taux de 5 à 20 %, constituait une deuxième activité à temps partiel, le temps de travail des deux activités (activité salariée à 80 % et indépendante à maximum 20 %) ne dépassant pas la durée normale de travail.

21.    Par acte du 24 septembre 2020, l'assurée, représentée par son conseil, a formé recours à l'encontre de la décision sur opposition précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre des assurances sociales), concluant préalablement à l'octroi de l'assistance juridique, et principalement à la réformation de la décision querellée en ce sens que le revenu issu de son activité indépendante soit considéré comme un revenu accessoire.

Elle invoquait une violation des art. 23 al. 3 et 24 al. 3 LACI. À teneur de la doctrine, un revenu accessoire était une autre source principale de revenu qui existait en parallèle durant le délai-cadre d'indemnisation et qui perdurait après l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation consécutive à la perte de l'activité principale. Un gain accessoire ne devait pas être considéré comme un gain intermédiaire lorsque cette activité avait déjà débuté avant la survenance du chômage et qu'elle perdurait postérieurement à la perte de l'activité principale. Des gains accessoires réalisés durant le délai-cadre de cotisation ne devenaient des gains intermédiaires durant le délai-cadre d'indemnisation que s'ils augmentaient sensiblement après la perte de l'activité principale.

En l'espèce, la recourante exerçait son activité indépendante depuis 2016, soit bien avant son inscription au chômage. Il ne s'agissait aucunement d'une réaction à la perte de son activité principale. Il s'agissait d'une activité durable. Le seul fait qu'elle fût prête à abandonner cette activité dans l'éventualité où elle trouverait un emploi fixe à plein temps ne permettait pas de considérer cette activité comme une activité indépendante provisoire et de qualifier les revenus qu'elle en tirait de gains intermédiaires.

Elle se référait également aux directives concernant l'imposition à la source, lesquelles considéraient comme activité accessoire une activité lucrative ne dépassant pas 15 heures par semaine et dont le revenu mensuel brut était inférieur à CHF 2'000.-. Quand bien même elle n'était pas imposée à la source, il convenait de tenir compte de cette règle pour déterminer si son activité indépendante était accessoire ou non.

22.    Par décision du 13 octobre 2020, la recourante a été mise au bénéfice de l'assistance juridique.

23.    L'intimée a répondu au recours le 21 octobre 2020, concluant à son rejet et à la confirmation de la décision sur opposition entreprise.

Elle était tenue d'appliquer la décision de l'OCE du 27 février 2020, laquelle avait déterminé que l'activité indépendante exercée par la recourante n'était pas durable. Elle était donc tenue d'indemniser la recourante sur la base d'un taux d'aptitude de 100 %, qui incluait le temps de travail consacré à l'activité indépendante, et de prendre en compte à titre de gain intermédiaire tout revenu retiré d'une activité salariée ou indépendante, conformément à l'art. 24 al. 1 LACI.

Les directives concernant l'impôt à la source n'étaient d'aucune aide à la recourante. L'art. 23 al. 3 LACI définissait le gain accessoire comme étant tout gain que l'assuré retirait d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sortait du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante. En l'espèce, la recourante travaillait quatre jours par semaine en qualité de salariée et consacrait un jour par semaine à son activité indépendante. Celle-ci n'étant pas exercée en-dehors de la durée normale de travail à plein temps, il ne s'agissait pas d'une activité accessoire au sens de la LACI.

24.    La recourante a répliqué le 28 octobre 2020, persistant dans ses conclusions.

Contrairement à ce que soutenait l'intimée, la décision de l'OCE du 27 février 2020 ne mentionnait aucunement que son revenu d'indépendante devait être qualifié de gain intermédiaire. En effet, en le considérant comme un gain accessoire, il ne devait pas être imputé sur son revenu du chômage. La recourante était d'ailleurs indemnisée à hauteur de 70 % de son dernier revenu, qui était basé sur un taux de travail de 80 %. Elle ne percevait ainsi pas des indemnités de chômage à 70 % d'un salaire de 100 %, et il n'y avait ainsi aucunement lieu de déduire de son revenu du chômage les revenus découlant de son activité indépendante, qui était une activité accessoire.

La décision du 27 février 2020 mentionnait que le taux auquel la recourante travaillait en tant qu'indépendante était de 5 à 20 %. Au regard de la variabilité du taux de son activité indépendante, il devait être retenu que la durée normale de travail correspondait à celle de son dernier emploi en qualité de salariée, soit un 80 %. L'activité indépendante était durable car elle l'avait commencée de nombreuses années auparavant, mais elle était d'une nature si variable qu'elle ne pouvait pas entrer dans la durée normale de travail. La durée normale de son travail étant pour elle de 80 %, son activité indépendante était exercée en-dehors de la durée normale du travail et les revenus qu'elle en tirait devaient être qualifiés de gains accessoires et non de gains intermédiaires.

25.    Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la LACI.

Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

2.        Le recours a été interjeté en temps utile (art. 60 LPGA) et il satisfait aux exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 61 let. b LPGA). Il est dès lors recevable.

3.        Le litige porte sur la qualification des revenus tirés par la recourante de son activité indépendante. Il s'agit de déterminer si c'est à juste titre que l'intimée a qualifié ceux-ci de gains intermédiaires et non de gains accessoires.

4.        Un assuré qui remplit cumulativement les conditions fixées à l'art. 8 LACI - dont celles d'être sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a et art. 10 LACI), de subir une perte de gain à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. b et art. 11 LACI) et d'être apte au placement (art. 8 al. 1 let. f et art. 15 LACI) - a droit, durant le délai-cadre d'indemnisation (art. 9 al. 2 LACI) mais après un délai d'attente (art. 18 LACI), à l'indemnité de chômage, versée sous forme d'indemnités journalières (art. 21 phr. 1 LACI), soit à un nombre maximal d'indemnités journalières calculé selon son âge et la période de cotisation dont il peut justifier (art. 27 LACI).

5.        a. Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : d'une part la capacité de travail, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels.

b. Les chômeurs qui envisagent d'exercer ou exercent une activité indépendante ont une disponibilité qui, suivant les cas, peut être trop restreinte pour être compatible avec l'exigence de l'aptitude au placement. L'indisponibilité peut résulter de l'importance des préparatifs, de l'ampleur de l'activité indépendante, des horaires où celle-ci est exercée, de la durée des engagements pris, ou de la volonté, de la part de l'assuré, de privilégier son activité indépendante au détriment d'un emploi salarié (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 40 ad art. 15 p. 158).