Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Selon l’art. 52 al. 1 LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. L’obligation de l’employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. À cet égard, le Tribunal fédéral a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS est liée au statut de droit public. L’employeur qui ne s’acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l’art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l’obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF 118 V 193 consid. 2a et les références).

6.             À titre liminaire, il convient d’examiner si la prétention de la caisse est prescrite.

6.1 Le 1^er janvier 2020 est entrée en vigueur la révision du droit de la prescription de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220), entraînant la modification de l’art. 52 al. 3 LAVS. Eu égard au principe de droit intertemporel selon lequel les dispositions légales applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 445 consid. 1), c’est la teneur de cette disposition en vigueur jusqu’au 31 décembre 2019 qui est applicable au cas d’espèce.

Les délais prévus par l’art. 52 al. 3 LAVS doivent être qualifiés de délais de prescription, non de péremption, comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (SVR 2005 AHV n° 15 p. 49 consid. 5.1.2 ; FF 1994 V 964 ; FF 1999 p. 4422). Alors que le délai de prescription de deux ans commence à courir dès la connaissance du dommage, celui de cinq ans débute, en revanche, dès la survenance du dommage (ATF 129 V 193 consid. 2.2).

Cela signifie qu'ils ne sont plus sauvegardés une fois pour toutes avec la décision relative aux dommages-intérêts ; le droit à la réparation du dommage au sens de l'art. 52 al. 1 LAVS peut donc aussi se prescrire durant la procédure d'opposition ou la procédure de recours qui s'ensuit (ATF 135 V 74 consid. 4.2).

Le dommage survient dès que l’on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; ATF 126 V 443 consid. 3a). Ainsi, en matière de cotisations, un dommage se produit au sens de l’art. 52 LAVS lorsque l’employeur ne déclare pas à l’AVS tout ou partie des salaires qu’il verse à ses employés et que, notamment, les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l’art. 16 al. 1 LAVS. Dans un tel cas, le dommage est réputé survenu au moment de l’avènement de la péremption (ATF 112 V 156 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 35/06 du 4 octobre 2006 consid. 6). Ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans (ATF 129 V 193 consid. 2.2 ; ATF 123 V 12 consid. 5c).

Un dommage se produit également en cas de faillite, en raison de l’impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu le jour de la faillite (ATF 129 V 193 consid. 2.2). En cas de faillite, le moment de la connaissance du dommage correspond en règle générale à celui du dépôt de l’état de collocation ou celui de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite faute d’actifs (ATF 129 V 193 consid. 2.3).

Tandis que le juge ne peut interrompre la prescription que par une ordonnance ou une décision, « chaque acte judiciaire des parties » suffit à produire cet effet (art. 138 al. 1 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations ; RS 220). Cette notion d’acte judiciaire des parties doit être interprétée largement tout en ayant égard à la ratio legis de la disposition citée, qui est de sanctionner l’inaction du créancier. Il faut donc considérer comme acte judiciaire d’une partie tout acte de procédure relatif au droit invoqué en justice et susceptible de faire progresser l’instance (ATF 130 III 202 consid. 3.2). Par ailleurs, tant la décision que l’opposition interrompent le délai de prescription de deux ans et font courir un nouveau délai de même durée (ATF 135 V 74 consid. 4.2.2).

6.2 En l’espèce, le dommage s’est produit le 3 février 2021, date des constats d’insolvabilité des cotisations paritaires pour les années 2017 et 2018 adressés à la société par l’intimée. En adressant aux recourants le 4 février 2021 une décision en réparation du dommage, l’intimée a agi dans le délai de prescription de deux ans et l’a ainsi valablement interrompu au sens des dispositions précitées. Quant au délai de prescription de cinq ans, il n’est pas encore échu.

7.             Il convient à présent d’examiner si les recourants peuvent être considérés comme étant « l’employeur » tenu de verser les cotisations à l’intimée.

7.1 À teneur de l’art. 52 al. 2 LAVS, si l’employeur est une personne morale, les membres de l’administration et toutes les personnes qui s’occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d’un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.

Selon la jurisprudence, si l’employeur est une personne morale, la responsabilité peut s’étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom, notamment quand la personne morale n’existe plus au moment où la responsabilité est engagée (ATF 123 V 12 consid. 5b ; ATF 122 V 65 consid. 4a). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d’une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ces derniers que si le débiteur des cotisations (la personne morale) est devenu insolvable (ATF 123 V 12 consid. 5b).

L’art. 52 LAVS ne permet ainsi pas de déclarer l’organe d’une personne morale directement débiteur de cotisations d’assurances sociales. En revanche, il le rend responsable du dommage qu’il a causé aux différentes assurances sociales fédérales, intentionnellement ou par négligence grave, en ne veillant pas au paiement des cotisations sociales contrairement à ses obligations (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 96/05 du 5 décembre 2005 consid. 4.1).

La notion d’organe selon l’art. 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l’art. 754 al. 1 CO. En matière de responsabilité des organes d’une société anonyme, l’art. 52 LAVS vise en première ligne les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l’organe de révision ou les liquidateurs (ATF 128 III 29 consid. 3a ; Thomas NUSSBAUMER, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d’un dommage selon l’art. 52 LAVS, in RCC 1991 p. 403).

S’agissant plus particulièrement du cas d’une Sàrl, les gérants qui ont été formellement désignés en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis à des obligations de contrôle et de surveillance étendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilité (art. 827 CO en corrélation avec l’art. 754 CO). Ils répondent selon les mêmes principes que les organes d’une société anonyme pour le dommage causé à une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations d’assurances sociales (ATF 126 V 237 consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 252/01 du 14 mai 2002 consid. 3b et d, in VSI 2002 p. 176 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 3.2).

7.2 En l’espèce, à teneur du registre du commerce, les recourants avaient tous les trois la qualité d’organe formel de la société en 2017 et 2018, de sorte qu’ils répondent du dommage à titre subsidiaire.

8.             Reste à examiner si les autres conditions de la responsabilité de l’art. 52 al. 1 LAVS sont réalisées.

8.1 L’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’assurance-vieillesse et survivants (RCC 1978 p. 259 ; RCC 1972 p. 687). Il faut donc un manquement d’une certaine gravité. Pour savoir si tel est le cas, il convient de tenir compte de toutes les circonstances du cas concret (ATF 121 V 243 consid. 4b).

Selon la jurisprudence constante, se rend coupable d’une négligence grave l’employeur qui manque de l’attention qu’un homme raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s’apprécie d’après le devoir de diligence que l’on peut et doit en général attendre, en matière de gestion, d’un employeur de la même catégorie que celle de l’intéressé. En présence d’une société anonyme, il y a en principe lieu de poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions. Une différenciation semblable s’impose également lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF 108 V 189). Les faits reprochés à une entreprise ne sont pas nécessairement imputables à chacun des organes de celle-ci. Il convient bien plutôt d’examiner si et dans quelle mesure ces faits peuvent être attribués à un organe déterminé, compte tenu de la situation juridique et de fait de ce dernier au sein de l’entreprise. Savoir si un organe a commis une faute dépend des responsabilités et des compétences qui lui ont été confiées par l’entreprise (ATF 108 V 199 consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 4.3.2). La négligence grave mentionnée à l’art. 52 LAVS est admise très largement par la jurisprudence (ATF 132 III 523 consid. 4.6).

Commet notamment une faute grave, l’organe qui verse des salaires pour lesquels les créances de cotisations qui en découlent de par la loi ne sont pas couvertes (SVR 1995 AHV n° 70 p. 214 consid. 5 ; voir également l’arrêt du Tribunal fédéral 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1). Commet également une faute grave celui qui ne démissionne pas de ses fonctions alors qu’il se trouvait, en raison de l’attitude du tiers, dans l’incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qui se trouvait dans l’incapacité d’exercer son devoir de surveillance (voir par exemple : arrêts du Tribunal fédéral 9C_344/2011 du 3 février 2012 consid. 4.3 ; 9C_289/2009 du 19 mai 2010 consid. 6.2).

Selon une jurisprudence constante, c'est la démission effective de l'organe qui fixe en principe les limites temporelles de la responsabilité (ATF 123 V 172 consid. 3a ; ATF 112 V 1 consid. 3c p. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_713/2013 du 30 mai 2014 consid. 4.3.2). Un administrateur ne peut alors être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement des cotisations qui sont venues à échéance et qui auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ses fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires. Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui n'ont déployé leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration (ATF 126 V 61 consid. 4a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 263/02 du 6 février 2003 consid. 3.2).

8.2 La responsabilité de l’employeur au sens de l’art. 52 LAVS suppose enfin un rapport de causalité (naturelle et) adéquate entre la violation intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et la survenance du dommage. La causalité est adéquate si, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s’est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance (ATF 129 V 177 consid. 3.2).

La causalité adéquate peut être exclue, c’est-à-dire interrompue, l’enchaînement des faits perdant alors sa portée juridique, lorsqu’une autre cause concomitante - la force majeure, la faute ou le fait d’un tiers, la faute ou le fait de la victime - constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l’on ne pouvait pas s’y attendre. L’imprévisibilité de l’acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate ; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l’événement considéré, reléguant à l’arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l’amener, en particulier le comportement de l’auteur (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 95/05 du 10 janvier 2007 consid. 4).

8.3 Le dommage selon l’art. 52 LAVS comprend les cotisations impayées dues selon la LAVS, la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI - RS 831.20 ; art. 66 LAI), la loi fédérale du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG - RS 834.1 ; art. 21 al. 2 LAPG), la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l’agriculture (LFA - RS 836.1 ; art. 25 al. LFA), la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (LAFam - RS 836.2 ; art. 25 let. c LAFam), et la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0 ; art. 6 LACI).

Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte. Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d’employés ou ouvriers) dues par l’employeur, les contributions aux frais d’administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives sur la perception des cotisations - DP, no 8016 et 8017). Les éventuelles amendes prononcées par la caisse de compensation ne font pas partie du dommage et doivent le cas échéant être déduites (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 142/03 du 19 août 2003 consid. 5.5).

Par arrêt du 30 janvier 2020 (ATAS/79/2020), la chambre de céans a jugé qu’il n’existait pas de base légale suffisante pour rechercher les employeurs ou leurs organes pour le dommage résultant du défaut de paiement des cotisations dues en vertu de la loi genevoise instituant une assurance en cas de maternité et d’adoption (LAMat - RSG J 5 07).

9.              

9.1  

9.1.1 Devant la chambre de céans, les recourants A______ et B______ ont fait valoir que l’intimée n’avait pas tenu compte de la plainte pénale que M. A______ avait déposée le 20 août 2019 contre M. C______, notamment, dans laquelle il reprochait à ce dernier de s’être approprié ses parts sociales sans en régler le prix, ainsi ses mails et sa ligne téléphonique de la société pour lui voler sa clientèle.

MM. C______ lui avait fait croire qu’étant associés, il n’aurait qu’à y gagner, or c’était le contraire qui s’était produit.

M. A______ avait complété sa plainte le 31 mai 2021, en se plaignant du fait que la caisse faisait preuve d’acharnement à son endroit concernant un dommage qu’il n’avait pas causé.

Force est de constater que les faits reprochés à M. C______ et à l’intimée par M. A______ ne sont pas de nature à exonérer ce dernier, ni M. B______ de leur responsabilité en tant qu’organe de la société. Il ne ressort ni de la teneur du recours, ni des pièces produites qu’ils auraient été, en raison du comportement de M. C______, dans l’incapacité de prendre les mesures qui s’imposaient s’agissant du paiement des cotisations ou qu’ils se trouvaient dans l’incapacité d’exercer leur devoir de surveillance. Même si cela avait été le cas, une faute grave devrait être retenue contre eux, dès lors qu’ils auraient dû démissionner de leurs fonctions, ce qu’ils n’ont pas fait.

9.1.2 Dans son recours, M. C______ a fait valoir qu’il n’était pas solidairement responsable avec les autres associés la société du dommage subi par la caisse. La société avait été inscrite au registre du commerce le 22 décembre 2016 et M. A______ en était le gérant. Pour sa part, il n’était alors ni associé ni gérant. Il avait découvert en janvier 2019 que MM. A______ et B______ exploitaient une société concurrente F______ SA, en violation de leur obligation légale de non-concurrence et en le lui cachant. Il avait également découvert, lors de l’assemblée générale du 17 décembre 2018, que MM. A______ et B______ faisaient passer des frais sur la société en le lui cachant, en particulier les salaires de Monsieur G______ et de Madame H______, la femme de ménage privée de M A______, lesquels n’avaient jamais travaillé pour la société. MM. A______ et B______ avaient même ouvert un deuxième compte bancaire au nom de la société en le lui cachant. Il avait réagi dès qu’il avait eu les éléments nécessaires pour le faire et les signatures de MM. A______ et B______ avaient été radiées du registre du commerce avec effet au 19 février 2019. Il avait également déposé plainte pénale contre eux le 19 février 2019 et avait informé la caisse de la situation à plusieurs reprises, notamment le 25 octobre 2019.

M. C______ a complété sa plainte pénale le 14 août 2019 en indiquant qu’il n’avait pas eu accès à ses boîtes mail, ce qui l’avait empêché d’avoir accès à des informations importantes pour les déclarations que la société devait faire dans les délais à la caisse. Il admettait que la société n’avait pas payé des cotisations, mais contestait avoir commis une négligence. Le dommage résultait du fait de l’inscription injustifiée de M. G______ et de Mme H______ comme employés de la société et non du défaut de paiement subséquent de cotisations par la société.

Il était très rare que des organismes inscrivent de manière secrète et astucieuse une personne comme employé en cachette des autres organes d’une entreprise. On se trouvait donc dans un cas atypique exceptionnel et rare.

Il ne pouvait pas savoir que M. G______ avait été inscrit comme employé de la société par MM. A______ et B______. M. G______ et Mme H______ n’étaient jamais présents dans les locaux ni au travail, ce qui était normal puisqu’ils ne travaillaient pas pour la société. Le seul moyen pour lui de savoir si ceux-ci étaient employés aurait été de voir si des déclarations de salaire existaient. Or, aucune de ces déclarations, dans la mesure où elles existaient, n’avait été à sa disposition, en copie dans les dossiers dans les locaux de la société.

Il ne voyait pas quelle mesure concrète raisonnable il aurait pu prendre pour éviter le dommage.

En l’espèce, M. C______ a été associé gérant président de la société avec signature individuelle dès le 25 août 2017 jusqu’à la faillite de la société. À ce titre, il devait s’assurer du paiement à l’intimée des cotisations dues pour les années 2017 et 2018. Il semble alléguer s’être trouvé dans l’incapacité d’exercer son devoir de surveillance, ce qui n’apparaît pas établi à teneur du dossier. Même si cela avait été le cas, un comportement fautif devrait être retenu contre lui, dès lors qu’il aurait dû démissionner de ses fonctions, ce qu’il n’a pas fait. Les faits qu’il reproche à ses associés ne sont en outre pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité en tant qu’organe de la société, au sens de l’art. 52 LAVS.

9.2 Le comportement fautif des trois recourants était propre à entraîner un dommage à l’intimée, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, de sorte que la condition du rapport de causalité est remplie.

9.3 S’agissant du montant du dommage, les recourants ne remettent pas en cause la somme réclamée. Conformément à la jurisprudence de la chambre de céans, il convient cependant de déduire du montant réclamé par l’intimée, le dommage résultant du défaut de paiement des cotisations dues en vertu de la LAMat (ATAS/79/2020 du 30 janvier 2020).

10.         Eu égard à ce qui précède, le recours est très partiellement admis et la cause sera renvoyée à l’intimée pour nouveau calcul du dommage excluant les cotisations impayées découlant de la LAMat, les intérêts moratoires et frais administratifs afférents à ces montants, et nouvelle décision sur ce point.

Les recourants obtenant très partiellement gain de cause sur un point qu’ils n’ont pas invoqué, il ne se justifie pas de leur octroyer des dépens (art. 61 let. g LPGA et art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).

La procédure est gratuite (art. 61 let. fbis a contrario LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

Préalablement :

1.        Ordonne la jonction des procédures A/1873/2021 et A/1876/2021 sous A/1873/2021.

À la forme :

2.        Déclare les recours recevables.

Au fond :

3.        Les admet très partiellement.

4.        Annule les décisions sur opposition des 3 mai 2021 et renvoie la cause à l’intimée pour nouveau calcul et nouvelles décisions au sens des considérants.

5.        Dit que la procédure est gratuite.

6.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110). Selon l’art. 85 LTF, s’agissant de contestations pécuniaires, le recours est irrecevable si la valeur litigieuse est inférieure à 30’000 francs (al. 1 let. a). Même lorsque la valeur litigieuse n’atteint pas le montant déterminant, le recours est recevable si la contestation soulève une question juridique de principe (al. 2). Le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le