Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______, né le ______ 1984, est ressortissant du Brésil.

b. Le ______ 2018, il a épousé à Pitangui (Brésil), B______, ressortissante espagnole née le ______ 1986, au bénéfice d’une autorisation de séjour UE/AELE avec activité lucrative.

c. Le 13 novembre 2018, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a réceptionné une demande d’octroi d’une autorisation de séjour, dans le cadre du regroupement familial, en faveur de A______.

À teneur du formulaire M daté du 4 octobre 2018, celui-ci était arrivé en Suisse le 6 février 2018. Une lettre du 4 novembre 2018, signée par les époux, le confirmait.

d. Le 2 avril 2019, B______ a demandé à l’OCPM d’annuler la demande de regroupement familial, indiquant vouloir intenter une action en annulation de mariage.

e. Le 28 mai 2019, A______ a été auditionné par la police, son épouse s’étant plainte le 22 mai 2019 de violences conjugales entre mars 2018 et avril 2019.

Il a déclaré avoir menacé son épouse d’une gifle lors d’une dispute, mais ne l’avoir jamais frappée. Les déclarations contraires de son épouse étaient des mensonges. Ils s’agressaient verbalement l’un l’autre. Il désirait rester en Suisse pour pouvoir demeurer avec son enfant à naître. Il ne s’était pas marié pour obtenir un titre de séjour en Suisse, gagnant très bien sa vie au Brésil. Il y était venu par amour de son épouse. Il avait une fille née d’une précédente relation au Brésil.

f. Le 4 juillet 2019, répondant à l’OCPM, B______ a indiqué que son couple était séparé depuis le 15 avril 2019.

g. Le 28 août 2019, elle a donné naissance à C______.

h. Par jugement du 23 septembre 2020, le Tribunal civil de première instance a dissous par le divorce le mariage des précités, attribué l’autorité parentale exclusive et la garde sur l’enfant à la mère, réservé au père un droit de visite devant s’exercer d’abord pendant au moins quatre séances chez le pédopsychiatre, puis également une fois par semaine au Point Rencontre durant 1 heure 30 et selon la prestation « accueil », a donné acte à la mère de ce qu’elle acceptait que le père assiste aux rendez-vous de pédiatre et s’engageait à l’en informer à l’avance, a exhorté les parties à entreprendre une guidance parentale, instauré une curatelle de surveillance et organisation du droit de visite, a dit que le curateur aura pour mission de proposer une extension du droit de visite et fixé la contribution à l’entretien de C______.

i. Par ordonnance pénale du 30 novembre 2020, le Ministère public a, après avoir tenu une audience de confrontation le 30 octobre 2019, déclaré A______ coupable de lésions corporelles simples, de menaces et de contrainte. Il a ordonné le classement partiel de la procédure en tant qu’elle concernait les injures.

j. Le 16 août 2021, B______ a annoncé à l’OCPM que son ex-époux ne rendait pas visite à leur fille et ne payait pas les contributions alimentaires. Elle avait dû faire appel au service cantonal d’avance et de recouvrement des pensions alimentaires (ci-après : SCARPA), lui faire notifier des commandements de payer et déposer plainte pénale pour violation de l’obligation d’entretien. Elle ne parvenait en outre pas à obtenir un passeport brésilien pour leur fille dès lors que son ex-époux ne se présentait pas au consulat du Brésil. Leur divorce avait été essentiellement causé par les violences physiques dont elle avait été victime. Elle était parvenue à la conclusion qu’il l’avait vraisemblablement épousée uniquement pour obtenir un permis de séjour en Suisse.

k. Le 4 octobre 2021, l’OCPM a fait part à A______ de son intention de refuser de lui octroyer une autorisation de séjour à titre du regroupement familial et lui a imparti un délai pour faire valoir d’éventuelles observations.

l. Il ne s’est pas déterminé.

m. Le 17 décembre 2021, A______ a été auditionné par la police suite à la plainte pénale déposée par son ex-épouse dix jours auparavant pour violation d’une obligation d’entretien.

Il a reconnu ne pas avoir payé les pensions alimentaires des mois de janvier à mai 2021 (préjudice de CHF 2'600.-). Sans travail fixe, il donnait ce qu’il pouvait et la rembourserait dès qu’il aurait trouvé un emploi. Il n’avait pas demandé la modification du jugement fixant la contribution d’entretien, mais personne ne s’était inquiété de savoir s’il était en mesure de payer les sommes demandées. Il a indiqué réaliser un revenu mensuel de CHF 3’000.-.

Il possédait un compte bancaire au Brésil, qui servait à recevoir le loyer relatif à son appartement sur place ; il n’y versait pas d’argent. Interrogé sur le fait qu’il avait effectué, selon les relevés de son compte auprès de la Banque D______, plusieurs paiements en juin et juillet 2021, à l’attention de E______ pour un montant total de CHF 22'304.-, il a indiqué avoir au Brésil une autre fille, pour laquelle il versait aussi une pension, et y aider sa mère. Il contestait avoir envoyé une somme aussi « grosse », ayant transféré entre CHF 6'000.- et 8'000.- sur le compte de son frère, qui en avait utilisé une partie, « pour si un jour je devais en avoir besoin ». À la question de savoir pourquoi il n’avait pas payé la pension alimentaire avant de faire des versements au Brésil, il a répondu « J’ai fait cela par ambition. Je ne sais pas quoi vous dire de plus ». Il n’avait pas déclaré son compte au Brésil à l’office des poursuites, aucune question à ce sujet ne lui ayant été posée. Il ignorait qu’il devait le déclarer.

n. Par décision du 24 novembre 2022, l’OCPM a refusé d’octroyer une autorisation de séjour à A______, prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai au 10 janvier 2023 pour quitter la Suisse et l’ensemble de l’espace Schengen.

Les époux vivant séparés depuis le 15 avril 2019, l’intéressé ne remplissait plus les conditions légales fixées à l’art. 3 par. 1 de l’annexe I de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142. 112.681). L’art. 50 al. 1 let. a de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) ne s’appliquait pas, la relation conjugale ayant duré moins de trois ans.

L’art. 50 al. 1 let. b LEI ne s’appliquait pas non plus, aucune raison majeure ne pouvant être retenue. La relation père-fille était inexistante, l’intéressé ne subvenait pas aux besoins de son enfant, ne participait pas à son éducation et ne versait pas de contribution d’entretien. Son casier judiciaire n’était pas vierge. Sa situation ne constituait pas un cas de rigueur, notamment en raison de la courte durée du séjour effectué en Suisse, du manque d’attaches exceptionnelles avec la Suisse et du fait que sa réintégration au Brésil n’était nullement compromise.

B. a. Par acte du 10 janvier 2023, A______ a recouru au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), contre cette décision concluant à son annulation et la délivrance d’une autorisation de séjour sous l’angle de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).

Il avait rencontré son ex-épouse, originaire du Brésil et qui en avait la nationalité, via les réseaux sociaux en novembre 2017 alors qu’elle était âgée de presque 32 ans et sans enfant. En janvier 2018, elle l’avait rejoint au Brésil et, très épris d’elle, il lui avait demandé, à la fin de ses vacances, si elle voulait l’épouser et vivre avec lui au Brésil. Elle avait accepté le mariage mais refusé de rester au Brésil en lui proposant de l’accompagner en Suisse. Il avait ainsi organisé le mariage, quitté son emploi dans une entreprise de blindage de véhicule où il gagnait un salaire des plus honorables et mis son appartement en location pour suivre son amoureuse.

Après avoir appris sa grossesse, son ex-épouse était partie un mois au Brésil pour annoncer la nouvelle à sa famille, le laissant seul en Suisse. Dès son retour, elle lui avait fait part d’un problème entre leurs familles, sans en dire plus. En avril 2019, les choses s’étaient précipitées : elle avait annoncé à l’OCPM vouloir annuler la demande de regroupement familial, puis avait déposé plainte pénale à son encontre. Dans ce cadre, il n’avait pas de défenseur et le Ministère public, « par réflexe atavique », avait omis toute instruction à décharge alors même qu’il niait avec force les faits et que les plaintes pénales calomnieuses étaient légion durant les procédures de séparation et de divorce.

Le juge du divorce n’avait pas fait cas de son statut administratif, sans revenu fixe. Le jugement prévoyait l’instauration d’une curatelle pour mettre en place un droit de visite, mais rien n’avait été fait. Il était resté dans l’attente plus de deux ans sans possibilité de voir sa fille, délai qu’il avait mis sur le compte des répercussions des mesures anti-Covid-19.

Lorsqu’elle avait appris qu’elle mettrait un enfant au monde, son ex-épouse avait entrepris de « se débarrasser » de lui. Il apparaissait qu’elle voulait un enfant et l’avait choisi comme géniteur sur les réseaux sociaux pour son physique agréable.

Il avait réglé la pension alimentaire jusqu’au 31 décembre 2020, mais n’était pas parvenu à payer les premières pensions de 2021, faute de revenu fixe. Il avait versé néanmoins 18 mensualités de pensions sur 24 pour sa fille, soit un montant total de CHF 9'600.-, sans la voir une seule fois de plus que lors des séances chez le pédopsychiatre. On ne pouvait donc lui reprocher un éventuel défaut de lien économique pour faire échec à la protection de l’art. 8 CEDH. Son ex-épouse s’était opposée à tout lien entre lui et sa fille. Elle s’était arrangée pour qu’il ne soit pas autorisé à prendre contact sous peine de poursuites pénales. Alors que le jugement de divorce aurait dû être transmis au TPAE, tel n’avait pas été le cas. Peu rompu aux formalités administratives suisses, sans soutien et occupé à travailler pour survivre et payer la contribution d’entretien, il avait patienté, parfait son français et tenté de trouver une solution en sollicitant l’aide de tiers. Si la mère s’opposait au droit de visite, rien n’indiquait que les autorités auraient pu la forcer à lui présenter l’enfant. Le lien affectif étant empêché par son ex-épouse, seule détentrice de la garde et de l’autorité parentale, on ne saurait lui reprocher l’absence d’un tel lien.

Il fallait prendre en considération l’intérêt supérieur de sa fille et son droit à ne pas être séparée de son père. Leur relation ne pourrait pratiquement pas être maintenue en raison de la distance séparant le Brésil et la Suisse. Au vu des difficultés qu’il rencontrait pour exercer son droit de visite, il était à craindre que son renvoi ne rende vaines ses possibilités d’entretenir des contacts avec sa fille.

b. L’OCPM a conclu au rejet du recours.

c. Dans sa réplique, A______ a sollicité l’audition de son ex-épouse.

La fiche de paie et le certificat de travail produits confirmaient son emploi depuis 2013 en tant que « Gerente de produçao » (Directeur de production) auprès de F______, à Sao Paulo. Le salaire mentionné n’était que le salaire déclaré par les parties, soit moins de 40% du salaire réel, pratique très répandue en faveur des cadres au Brésil. On pouvait s’en convaincre vu le poste occupé mais également à la lecture de l’acte d’achat de son appartement qui prévoyait une hypothèque devant être amortie à hauteur de 1'500.- reais, soit plus de la moitié de son salaire net. Or, il apparaissait douteux qu’un directeur de production accepte de vivre avec un solde de 1'500.- reais alors que le salaire minimum était, en 2019, de 954.- reais et le salaire moyen de 2'290.- reais. De plus, alors qu’il était démissionnaire, son employeur lui avait accordé des indemnités de licenciement en admettant celui-ci comme injustifié. Nonobstant ces considérations, son seul revenu brut déclaré de 3'098.- reais se situait déjà au-dessus de la moyenne.

Après avoir abandonné un emploi de directeur et une vie agréable, il s’était retrouvé sans rien dans un pays dont il ne parlait pas encore la langue, poursuivi par la justice pénale, l’office des poursuites, le SCARPA et l’OCPM. Son ex-épouse lui refusait tout droit aux relations personnelles avec son enfant, le menaçant sans cesse de plainte pénale s’il devait se manifester d’une façon ou d’une autre. Elle avait même nié le droit au pédopsychiatre de seulement confirmer qu’il avait pu voir sa fille lors de séances au cabinet. Dernièrement, elle avait prétendu à la police qu’il aurait hacké son téléphone, procédure qui n’avait pas eu de suite. Il avait toutefois su rebondir en quelques mois et se réinventer comme peintre, plâtrier et carreleur et fonder sa propre structure commerciale, G______.

L’OCPM lui reprochait un droit de visite très restreint, mais oubliait qu’assisté seulement par un interprète, il n’avait pas pu correctement se défendre pour voir plus souvent sa fille et que le juge civil s’était basé sur les seules déclarations de la mère, sans connaître sa réelle motivation. Le montant de la contribution d’entretien de CHF 680.- par mois était excessif pour une personne sans activité stable, en pleine pandémie ; c’était grâce à son consentement qu’un tel montant avait pu être fixé, alors même que le minimum vital du débirentier était intangible. On ne pouvait lui reprocher le peu de temps qu’un juge lui avait imposé avec sa fille pour décider que celui-ci était inférieur au droit de visite usuel retenu par la jurisprudence et lui nier le droit de se prévaloir de 8 CEDH sans tomber dans l’arbitraire. Il s’agissait d’un droit de visite usuel, eu égard à l’âge de la fille lors du prononcé du jugement, soit tout juste 1 an, et les accusations de violence perpétrées par la mère.

La décision de mainlevée de la curatelle avait été obtenue après interpellation du TPAE ; elle datait ainsi du 22 août 2022, soit deux ans après le prononcé du divorce. Il apparaissait que les curateurs avaient attendu qu’il se manifeste pour établir son droit aux relations personnelles, alors que lui-même attendait leur action. On peinait à comprendre pourquoi il aurait versé autant d’argent sans même pouvoir passer du temps avec sa fille, s’il ne s’en souciait pas. De manière récurrente, sa situation financière ne lui permettait pas de payer le montant sans entamer son minimum vital. Partant, toute dénonciation du SCARPA n’aurait pas eu de conséquence pénale et toute réquisition de poursuite aurait abouti à un acte de défaut de biens. Alors que cette absence de risque lui avait été signalée par son conseil, il avait pourtant continué de verser ce qu’il pouvait, alors même que l’exigence du lien économique aurait pu être nuancée. Son conseil allait tout prochainement rédiger une action en modification de la contribution d’entretien et faire valoir son droit aux relations personnelles.

La preuve de ses allégués étant difficile voire impossible à rapporter, sachant qu’il ne s’était plaint de la situation à personne d’autre jusqu’ici, seul un « interrogatoire serré et sous serment » de son ex-épouse était à même de prouver ses allégués.

d. Par jugement du 19 juin 2023, notifié le 22 juin 2023, le TAPI a rejeté le recours.

Les conditions fondées sur l’art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour n’étaient pas remplies, compte tenu notamment de relations effectives entre l’intéressé et sa fille.

C. a. Par acte expédié le 23 août 2023 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ a recouru contre ce jugement, dont il a demandé l’annulation. Il a conclu à l’octroi d’une autorisation de séjour sous l’angle de l’art. 8 CEDH, subsidiairement au renvoi de la cause à l’OCPM pour nouvelle décision, à condition qu’il entreprenne dans l’année les démarches nécessaires à fixer son droit de visite et requérir la modification du montant de la contribution d’entretien en faveur de sa fille.

Il avait accepté de venir en Suisse, le 6 février 2018, quatre jours après son mariage. « Bizarrement », la demande de regroupement familial n’avait été déposée que le 13 novembre 2018. Il a repris les arguments déjà avancés et ajouté qu’il s’acquittait régulièrement de montants en faveur de sa fille et avait ainsi versé en 2023 un total de CHF 2'500.-. Le droit de visite fixé correspondait à ce qui était usuel en cas de relations conflictuelles entre les parents. Il ne pouvait lui être reproché de ne pas avoir agi en justice pour faire respecter son droit de visite, dès lors qu’il était seul en Suisse, ne parlait que peu le français, était sans titre de séjour ni travail ou logement approprié.

Il entamait son minimum vital pour procéder aux paiements en faveur de sa fille. Aucun reproche ne pouvait ainsi lui être fait du fait qu’il ne s’était pas entièrement acquitté de la contribution d’entretien en sa faveur. Il convenait de tenir compte de l’intérêt de sa fille à pouvoir entretenir des relations personnelles avec lui, tant au regard de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), que de la CEDH.

Il n’avait pas été condamné à la suite d’une procédure pénale complète, mais par ordonnance de condamnation. La chambre administrative était ainsi invitée à s’écarter de cette condamnation et à apprécier elle-même le bienfondé des actes de violence qui lui étaient imputés. Les « minuscules » hématomes de son ex-épouse apparaissant sur les deux photos produites n’étaient pas attestés par un médecin et rien ne permettait de savoir s’il s’agissait d’hématomes qu’elle-même présentait.

b. L’OCPM a conclu, en l’absence d’éléments nouveaux, au rejet du recours.

c. Le recourant ne s’est pas manifesté dans le délai imparti pour répliquer.

d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).

2.             Est litigieux le refus de l’OCPM d’accorder au recourant un titre de séjour fondé sur l’art. 8 CEDH.