Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ (ci-après : A______) a fait, le 9 août 2022, l’objet d’un contrôle par l’office cantonal de l’inspection du travail (ci-après : OCIRT) visant le respect des conditions, notamment salariales, de travail de ses employés.

b. Estimant qu’il paraissait vraisemblable que le salaire minimal n’était pas versé à B______, C______, D______ et E______, qui travaillaient comme local driver, pour les heures de travail effectuées dans les transports publics, l’OCIRT a invité l’entreprise à vérifier ce point.

c. Par courriel du 12 octobre 2022, la vice-directrice des ressources humaines du F______, s’occupant des décomptes de salaires des employés de A______, a répondu, concernant ce point, qu’elle allait « établir tous les déplacements en transports publics des local driver en fonction pour ces deux dernières années et évaluer quels [étaient] les rattrapages à effectuer afin d’assurer un salaire minium global à chacun ». Elle a précisé qu’il serait impossible de procéder aux rattrapages en octobre 2022, mais que ceux-ci se feraient en novembre 2022.

d. Par courrier du 29 novembre 2022, A______ a exposé que les « local driver » convoyaient les véhicules d’un endroit de prise en charge au centre d’entretien. Le temps de trajet vers ce centre était payé selon le temps de conduite estimé, sans embouteillage, par l’application Google Maps. Le trajet entre ce centre et un point de prise en charge était rétribué à 50 % du temps de trajet calculé par l’application précitée. A______ acceptait que le salaire minimum fût applicable et « par mesure de simplification », consentait au rattrapage des salaires pour la période de novembre 2020 à novembre 2022 en rémunérant à 100 % les transferts en transports publics. Les paiements allaient être effectués en décembre 2022 « moyennant » la validation de l’OCIRT. À compter du 1^er décembre 2022, les local driver seraient intégrés au système d’enregistrement du temps de travail et le salaire horaire prévu serait le salaire minimum. Était joint à ce courrier un tableau récapitulant pour les quatre employés précités les rattrapages salariaux.

e. L’OCIRT a requis des précisions et relevé que le temps de trajet effectif devait être rémunéré, et non celui déterminé par Google Maps.

f. À l’issue de plusieurs échanges de courriels, l’OCIRT a constaté que les rattrapages salariaux de CHF 42'918.- avaient été valablement effectués, les contrats correctement adaptés et que le temps de travail était désormais correctement enregistré et rémunéré.

g. Par courrier du 13 mars 2023, l’OCIRT a informé A______ qu’au vu des manquements constatés, il entendait lui infliger une amende. La sous-enchère salariale, pour 2022, avait été de CHF 24'051.-.

h. A______ a relevé que le rattrapage avait uniquement eu lieu par mesure de simplification. Le paiement était donc intervenu par gain de paix et de temps. Aucune sanction ne pouvait ainsi lui être infligée.

i. Par courrier du 5 avril 2023, l’OCIRT a relevé les différents passages de l’échange de correspondance entre les parties, d’où ressortaient la reconnaissance de la sous-enchère salariale par A______ et sa volonté de la régulariser la situation. Le rattrapage ne constituait pas une mesure de simplification de sa part. Un nouveau délai était imparti à A______ pour se déterminer.

j. Dans celui-ci, A______ a observé que l’OCIRT ne se déterminait pas sur le caractère intentionnel des manquements reprochés, qui ne relevaient au plus de la négligence, et a maintenu sa position.

k. Par décision du 9 mai 2023, l’OCIRT a infligé une amende de CHF 1'300.- à A______ en raison de la sous-enchère salariale commise en 2022

B. a. Par acte expédié le 8 juin 2023 à la chambre administrative de la Cour de justice, A______ a recouru contre cette décision, dont elle a demandé l’annulation. Subsidiairement, elle a conclu au renvoi du dossier à l’OCIRT pour nouvelle décision dans le sens des considérants ou à la réduction de l’amende par la chambre administrative.

Elle a repris les arguments déjà exposés. Seul le non-respect intentionnel du salaire minimum pouvait conduire au prononcé d’une amende, la négligence n’étant pas punissable. La décision violait donc le principe de la légalité. Il n’était pas établi qu’elle avait violé les dispositions relatives au salaire minimum.

b. L’OCIRT a conclu au rejet du recours.

c. Dans sa réplique, la recourante a insisté sur le fait que la simple négligence du respect de l’art. 45 al. 1 let. b LIRT n’était pas punissable. Le trajet des local driver était, certes, payé à concurrence de 50 % seulement. Toutefois, le salaire global versé aux intéressés était conforme au salaire minimum. Le niveau de gravité de l’infraction était qualifié de moyen, sans que l’on ne sache pourquoi. Enfin, la faute n’était pas qualifiée ; on ignorait si elle était intentionnelle ou qualifiée de négligence.

d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ ‑ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).

2.             La recourante conteste le bien-fondé de l’amende de CHF 1'300.- mis à sa charge pour non-respect du salaire minimal de quatre employés en 2022.

2.1 Les usages devant être respectés dans les différents secteurs d’activités, de même que le respect du salaire minimum genevois sont régis par la LIRT et son règlement d’application, dans leur teneur en vigueur au moment des faits.

2.2 Aux termes de l’art. 23 LIRT, l’OCIRT est l'autorité compétente chargée d'établir les documents qui reflètent les conditions de travail et prestations sociales en usage à Genève, sur la base des directives émises par le conseil de surveillance (al. 1). Les usages ne peuvent en aucun cas prévoir un salaire minimum inférieur à celui fixé à l'art. 39K (al. 2bis). Selon l’art. 26A LIRT, les entreprises en infraction aux usages font l’objet des sanctions prévues à l’art. 45 LIRT (al. 1).

2.3 Depuis le 31 octobre 2020, à la suite de l’adoption le 27 septembre 2020 de l’initiative populaire législative cantonale n° 173 « 23 frs, c'est un minimum! », la LIRT institue un salaire minimum afin de combattre la pauvreté, de favoriser l’intégration sociale et de contribuer ainsi au respect de la dignité humaine et définit les rôles et les compétences pour la mise en œuvre de ce salaire minimal (art. 1 al. 4 LIRT). Le salaire minimum est réglé au chapitre IVB de la LIRT. Les relations de travail des travailleurs accomplissant habituellement leur travail dans le canton y sont soumises (art. 39I LIRT).

Le salaire minimum est de CHF 23.- par heure (art. 39 K al. 1 LIRT), et il est indexé chaque année sur la base de l’indice des prix à la consommation, mais uniquement en cas de hausse (art. 39K al. 3 LIRT). L’OCIRT est chargé de l’application des dispositions sur le salaire minimum (art. 2 al. 1 LIRT).

2.4 Par arrêté relatif au salaire minimum légal pour 2020 et 2021 du 28 octobre 2020 (ArSML – J 1 05.03), le Conseil d’État a arrêté le salaire horaire minimum à CHF 23.- dès le 1^er novembre 2020, à CHF 23.14 dès le 1^er janvier 2021 (art. 1 al. 1 ArSML) et à CHF 23.27 dès le 1^er janvier 2022 (ArSML du 3 novembre 2021).

2.5 Selon l’art. 39N LIRT, l'office peut prononcer une amende administrative de CHF 30'000.- au plus lorsqu'un employeur ne respecte pas le salaire minimum prévu à l'art. 39K. Ce montant de l'amende administrative peut être doublé en cas de récidive (al. 1). L'office peut également mettre les frais de contrôle à la charge de l'employeur (al. 2).

À teneur de l’art. 45 al. 1 LIRT, lorsqu'une entreprise visée par l'art. 25 ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage ou le salaire minimum prévu à l'art. 39K, l'OCIRT peut prononcer : (a) une décision de refus de délivrance de l'attestation visée à l'art. 25 pour une durée de trois mois à cinq ans ; la décision est immédiatement exécutoire ; (b) une amende administrative de CHF 60'000.- au plus ; (c) l'exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus. Selon l’al. 2, les mesures et sanctions visées à l’al. 1 sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées.

2.6 L’art. 73 OLT 1 prescrit entre autres la tenue de registres permettant de vérifier pour chaque travailleur la nature de son activité, les dates du début et de la cessation de ses rapports de service (al. 1 let. b), les durées (quotidienne et hebdomadaire) du travail effectivement fourni, travail compensatoire et travail supplémentaire inclus, ainsi que ses coordonnées temporelles (al. 1 let. c), les jours de repos ou de repos compensatoire hebdomadaire accordés, pour autant qu’ils ne tombent pas régulièrement un dimanche (al. 1 let. d), l’horaire et la durée des pauses d’une durée égale ou supérieure à une demi-heure (al. 1 let. e). Ces registres doivent être conservés au moins cinq ans dès l’expiration de leur validité (al. 2).

2.7 En l’espèce, il ressort des indications fournies par la recourante qu’elle n’indemnisait le travail effectué par les local driver, lorsque ceux-ci se déplaçaient à des fins professionnelles en transports publics, qu’à concurrence de 50 % de leur salaire horaire et uniquement selon le temps de trajet estimé, sans embouteillage, par Google Maps. Dans son courrier du 29 novembre 2022, le conseil de la recourante a confirmé à l’OCIRT que dès le 1^er décembre 2022, le salaire horaire des local driver serait le salaire minimum et que ces employés seraient intégrés au système d’enregistrement du temps de travail de l’entreprise ; il a joint un tableau récapitulant pour les quatre local driver concernés les rattrapages salariaux. Le rattrapage de salaire pour 2022 a été de CHF 24'051.-.

En tant que la recourante soutient désormais qu’il n’y aurait eu ni sous-enchère salariale ni irrégularité de l’enregistrement du temps de travail des quatre employés, elle adopte une attitude contradictoire, qui ne mérite pas protection (art. 2 al. 2 CC).

La sous-enchère salariale et l’enregistrement incorrect du temps de travail doivent ainsi être considérés comme établis.

3.             Il convient encore d’examiner le bien-fondé de la sanction prononcée.