Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ (ci-après : la société) est inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 5 octobre 2015. Elle a pour but toute activité en relation avec l’exploitation d’établissements publics, notamment l’exploitation de restaurants asiatiques.

B______ en a été l’administratrice unique avec signature individuelle du 7 juin 2018 au 24 mars 2020, date à laquelle ses pouvoirs ont été transférés à C______, celle-là conservant le pouvoir de signer collectivement à deux.

b. Par ordonnance pénale du 27 août 2019, le Ministère public (ci-après : MP) a condamné B______ pour infraction à l’art. 117 al. 2 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) à une peine de 120 jours amende, à CHF 30.- le jour. Elle avait, en sa qualité d’administratrice unique de la société exploitant le restaurant à l’enseigne « A______ », employé entre janvier et février 2019 deux travailleurs qui ne disposaient pas d’autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse. Ladite ordonnance prenait en compte, dans la fixation de la peine, un antécédent pénal, l’intéressée ayant déjà fait l’objet d’une condamnation, le 9 février 2018, à une peine pécuniaire de
40 jours amende fixés à CHF 50.-, avec sursis de deux ans et à une amende de
CHF 500.- pour emploi d’étrangers sans autorisation.

c. Par décision du 17 septembre 2020, le département de la sécurité, de l’emploi et de la santé, devenu depuis lors le département des institutions et du numérique
(ci-après : DIN ou le département), a exclu la société des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toute aide financière cantonale et communale pour une durée de seize mois, en application de l’art. 13 de la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir du
17 juin 2005 (LTN - RS 822.41).

L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) l’a ajoutée à la liste des entreprises en infraction établie en application de l’art. 45 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004
(LIRT - J 1 05). La période d’interdiction courait du 20 octobre 2020 au 19 février 2022.

B. a. Le 15 février 2021, la société a déposé une demande d’aide financière pour cas de rigueur à la suite de la pandémie de Covid-19. Elle a joint la convention d’octroi de contribution à fonds perdu (ci-après : la convention), signée le 5 février 2021 par C______, attestant de la véracité des déclarations. Celle-ci confirmait que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN. La convention mentionnait la question de la restitution des aides perçues à tort et la possibilité pour l’État de procéder à des contrôles.

b. Par décision du 1^er mars 2021, le département a octroyé à la société une aide financière de CHF 28'671.-. Au vu de l’importance de la perte du chiffre d’affaires, un versement complémentaire suivrait. La décision rappelait qu’une aide perçue à tort devait être restituée.

c. Par décision du 12 mars 2021, le département a octroyé à la société une aide financière complémentaire de CHF 129'876.-.

d. Le 25 février 2022, la société a déposé une « déclaration complémentaire 2021 pour cas de rigueur ». Elle a joint l’avenant à la convention d’octroi de contribution à fonds perdu (extension de la période de couverture : 1^er janvier au 30 juin 2021).

e. Par décision du 25 mars 2022, le département a octroyé à la société une aide financière complémentaire de CHF 10'320.- pour la période du 1^er au 30 juin 2021.

Par ailleurs, une aide complémentaire pour la période d’indemnisation du 1^er janvier 2020 au 30 juin 2021 de CHF 79'273.50 lui était allouée.

f. Par décision du 20 septembre 2022, le département a sollicité la restitution de l’aide financière globale de CHF 237'820.50. Les vérifications complémentaires effectuées par le département concluaient qu’à la date du dépôt de la demande pour l’année 2020, la société figurait sur la liste des entreprises en infraction à
l’art. 45 LIRT.

g. Par décision du 9 mars 2023, le département a rejeté la réclamation formulée à l’encontre de la décision précitée. Le texte clair et sans équivoque du chiffre 5.1 de la convention, lequel reprenait la teneur de l’art. 4 let. b de la loi 12'863 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après : aLAFE‑2021) ne souffrait aucune exception, lorsque de surcroît la société avait été condamnée peu avant la décision d’exclusion de toute aide financière. Elle ne pouvait pas omettre le fait que son entreprise figurait sur la liste des entreprises en infraction. Elle ne saurait donc tirer avantage de son attitude fautive et ne pouvait se prévaloir d’une quelconque protection de sa bonne foi. Il relevait de sa responsabilité de s’assurer de son éligibilité avant de déposer une demande d’aide financière auprès du canton. En donnant une information qu’elle savait contraire à la réalité, la société s’exposait au risque de restitution de l’indemnité. Le principe de la proportionnalité avait été respecté.

C. a. Par acte du 5 avril 2023, la société a interjeté recours devant la chambre administrative de la cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Elle a conclu à l’annulation des décisions des 20 septembre 2022 et 9 mars 2023.

Les principes de la protection de la bonne foi et de la proportionnalité avaient été violés.

Dans le cadre de la procédure ayant abouti à l’interdiction de la société des marchés publics notamment, celle-ci avait fait valoir qu’elle avait ignoré les agissements répréhensibles de son administratrice de l’époque, puisque cette dernière prenait seule les décisions opérationnelles, au bénéfice de son pouvoir de signature individuelle, sans en référer aux actionnaires de la société. Cette administratrice avait été poursuivie pénalement. L’ordonnance pénale de condamnation n’était pas dirigée contre la société.

La recourante détaillait les difficultés rencontrées pendant la période de Covid. Lui prêter l’intention d’avoir voulu obtenir une aide indue pour réaliser un gain illicite était incongru puisque cette solution lui coûtait davantage que de licencier les employés, ce qu’elle aurait légalement pu faire en raison de la situation exceptionnelle. La société ne s’était ainsi nullement enrichie, mais appauvrie, en recevant les aides financières et en conservant son personnel.

La demande remplie le 15 février 2021 ne mentionnait nullement le fait que les entreprises qui feraient l’objet d’une sanction antérieure du département n’auraient pas droit aux aides financières proposées. Certes, la convention en faisait mention, à son art. 5. 1 parmi sept différents points. Le libellé « touffu et technique de cet article n’était pas si clair, ni limpide pour le citoyen lambda », ni pour l’administratrice actuelle de la société qui n’avait pas fait le lien entre la mention de cette liste et la sanction dont la société avait fait l’objet peu de temps auparavant, pour des faits datant de près de deux ans, de la seule responsabilité de son ancienne administratrice.

Par ailleurs c’était la même administration qui avait prononcé la sanction et octroyait les aides. La société s’était ainsi fiée au fait que l’administration ne fournirait pas une aide si importante à des entreprises qui n’y auraient pas droit. L’administration cantonale avait le devoir de procéder à cette vérification. Le courrier du 2 février 2022, par lequel le département avait informé la société qu’elle avait droit à des prestations complémentaires, grâce au relèvement des plafonds maximum d’aide, suite à une modification du règlement, l’avait confortée dans son sentiment qu’elle avait droit aux aides financières. Aucune mention n’était faite des conséquences d’une précédente sanction contre l’entreprise. En se fiant à ces indications, la société avait sollicité l’aide complémentaire. L’avenant ne faisait d’ailleurs pas mention de la liste des entreprises sanctionnées par le passé.

La restitution des aides reçues entraînerait sa faillite, sans que l’État ne puisse être remboursé, mais en induisant un coût important et supplémentaire à la charge des caisses d’assurance-chômage et de l’aide sociale.

b. Le département a conclu au rejet du recours.

c. Dans sa réplique, la recourante a relevé que si certes, elle avait reçu des indemnités en cas de réduction horaire (ci-après : RHT) en faveur des salariés, ses charges consécutives au maintien de l’exploitation du restaurant n’étaient pas entièrement couvertes. Elle s’était en conséquence appauvrie en conservant son personnel.

Le département reprochait à la société d’avoir tu une information qu’il détenait. L’administration n’avait pas respecté ses devoirs et son obligation de bonne foi dans l’accomplissement de ses tâches. Il était par ailleurs ubuesque de prétendre a posteriori que l’exploitant de restaurant devait comprendre qu’il serait exclu de toute aide financière, sur la base de règles qui étaient habituelles dans le « monde avant Covid », mais qui semblaient être complètement bouleversées par les événements extraordinaires qui se déroulaient, avec des modifications quasi quotidiennes des mesures prises par le Conseil fédéral et les autorités cantonales. L’administration cantonale n’avait d’ailleurs nullement fait de mise en garde particulière, notamment en mentionnant clairement qu’elle laisserait à l’abandon les entreprises sanctionnées par le passé, avec les résultats qu’on les laisserait partir en faillite en nombre, même au prix d’une vague inédite de licenciements. La situation extraordinaire qui était celle de cette crise sanitaire laissait au contraire penser que tout était fait pour limiter les dégâts et sauver des emplois. La formule de demande, mise en ligne par l’administration elle-même, ne mentionnait nullement ces exigences, celles-ci n’étant indiquées que sur la convention. Demander la restitution de l’aide perçue aurait vraisemblablement pour conséquence de provoquer la faillite de la société, annulant les effets qui avaient été escomptés par l’adoption de ces mesures exceptionnelles. Ceci ne constituerait assurément pas une bonne gestion des deniers publics ni ne servirait l’intérêt public de façon suffisante pour justifier la perte des emplois qu’on avait, auparavant, voulu sauver à grand renfort de moyens financiers. Il se justifiait de renoncer à exiger la restitution des aides perçues et qu’elle avait demandées de bonne foi.

d. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2.             Le 25 septembre 2020, l’Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de
Covid-19 (loi Covid-19 - RS 818.102). À son art. 12, celle-ci prévoit que la Confédération peut, à la demande d’un ou de plusieurs cantons, soutenir les mesures de ces cantons pour les cas de rigueur destinées aux entreprises.

Le 25 novembre 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de Covid-19 (Ordonnance Covid-19 cas de rigueur ; ci-après : l’ordonnance Covid‑19 ou OMCR-20 ; RS 951.262).

2.1 La République et canton de Genève a mis en place différentes aides financières en faveur des entreprises en lien avec l'épidémie de Covid-19 : certaines reprennent les conditions de l’Ordonnance Covid-19 et pour lesquelles le canton bénéfice d'une participation financière de la Confédération au sens de cette ordonnance ; d'autres, purement cantonales, ne bénéficient pas du soutien financier de la Confédération, faute pour les entreprises concernées de remplir les critères de l’Ordonnance Covid‑19.  

2.2 Le 29 janvier 2021, le Grand Conseil a adopté l’aLAFE-2021.

La loi a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l'épidémie Covid-19 pour les entreprises sises dans le canton de Genève conformément à la loi et à l’Ordonnance Covid-19 (art. 1 al. 1), en atténuant les pertes subies par les entreprises dont les activités avaient été interdites ou réduites en raison même de leur nature entre le 1erjanvier et le 31 décembre 2021 (art. 1
al. 2), et en soutenant par des aides cantonales certaines entreprises ne remplissant pas les critères de l’Ordonnance Covid-19en raison d’une perte de chiffre d’affaires insuffisante et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes dans les limites prévues à l’art. 12 (art. 1 al. 3).

L’art. 4 prévoit des conditions cumulatives pour bénéficier des aides prévues par l’aLAFE, dont la let. b, à savoir que l’entreprise ne figure pas sur la liste des entreprises en infraction aux art. 45 LIRT, 9 de la loi fédérale sur les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés en Suisse et sur les mesures d'accompagnement du 8 octobre 1999 (LDét - RS 823.20) ou
13 LTN et s’engage à respecter les usages en vigueur applicables dans leur secteur d’activité dans le canton de Genève.

2.3 Le 30 avril 2021, le Grand Conseil a adopté la loi 12'938 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après : LAFE-2021), qui a abrogé l’aLAFE-2021 (art. 23), tout en en reprenant le dispositif pour l’essentiel.

L’art. 5 LAFE reprend la condition de l’art. 4 let. b aLAFE.

2.4 La participation financière indûment perçue doit être restituée sur décision du département (art. 16 al. 1 aLAFE-2021 et 17 al. 1 LAFE-2021).

3.             Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné.

3.1 Le secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) établit une liste des employeurs faisant l’objet d’une décision entrée en force d’exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 LTN). L’OCIRT tient une liste des employeurs faisant l’objet d’une sanction exécutoire pour non-respect du salaire minimum (art. 39N al. 4 LIRT) ou des usages (art. 45 al. 3 LIRT). Il publie chaque semaine une liste des entreprises contre lesquelles il a rendu une décision de refus de délivrance de l'attestation « marchés publics », pris une décision d'exclusion des marchés publics ou prononcé une décision d'interdiction d'offrir leurs services (https://www.ge.ch/conditions-travail-usage/entreprises-infraction).Celle-ci mentionne les motifs de l’inscription (art. 45 LIRT, 9 LDét ou 13 LTN).

3.2 Selon l’art. 25 al. 1 LIRT, toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d'une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l'OCIRT un engagement de respecter les usages. L'OCIRT délivre à l'entreprise l'attestation correspondante, d'une durée limitée. Selon l’art. 26A LIRT, les entreprises en infraction aux usages font l’objet des sanctions prévues à l’art. 45. Selon l’art. 45 al. 1 LIRT, l’OCIRT peut prononcer contre une entreprise qui ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en ou sale ou le salaire minimum (a) une décision de refus de délivrance de l’attestation visée à l’art. 25 pour une durée de trois mois à cinq ans, (b) une amende administrative de CHF 60'000.- au plus et (c) l’exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus.