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dans la cause

A______ Sàrl recourante

contre

OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL intimé

2.1 Selon l’art. 65 LPA, l’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (al. 1). Il contient également l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve (al. 2). Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, la jurisprudence fait preuve d’une certaine souplesse s’agissant de la manière par laquelle sont formulées les conclusions du recourant. Le fait qu’elles ne ressortent pas expressément de l’acte de recours n’est, en soi, pas un motif d’irrecevabilité, pour autant que l’autorité judiciaire et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/770/2015 du 28 juillet 2015 ; ATA/958/2014 du 2 décembre 2014 ; ATA/754/2014 du 23 septembre 2014 ; ATA/427/2014 du 12 juin 2014).

2.2 En l’espèce, la recourante a recouru contre « le courrier » et « la facture », puis persisté à « remettre en cause » la décision. On comprend de ses écritures qu’elle conclut à l’annulation de la décision. Il s’ensuit que son recours est recevable.

3.             Le litige porte uniquement sur la sanction de la violation de l’obligation d’informer de la recourante.

3.1 Aux termes de l’art. 3 LIRT, l’OCIRT est chargé de contrôler, en collaboration avec les autres autorités et organismes concernés, les installations, l’organisation mise en place, ainsi que les mesures prises pour garantir la protection de la santé et la sécurité des travailleurs. L’inspection paritaire des entreprises a également la faculté d’effectuer de tels contrôles. Ils sont habilités à exiger des employeurs à cette fin tous documents et renseignements nécessaires, sous peine des sanctions prévues par la LIRT et par le droit fédéral.

3.2 Selon l’art. 25 al. 1 LIRT, sont soumises au respect des usages les entreprises pour lesquelles une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle spéciale le prévoit.

3.3 Selon l’art. 26 LIRT, le département est compétent pour contrôler le respect des usages au sein des entreprises concernées. Cette compétence est exercée par l’OCIRT, sous réserve de l’al. 2. L’inspection paritaire a également la faculté d’effectuer de tels contrôles (al. 1). Dans les secteurs couverts par une convention collective de travail étendue, le département peut déléguer aux associations contractantes le contrôle du respect des usages, par le biais d'un contrat de prestations (al. 2).

3.4 Selon l’art. 40 du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 (RIRT - J 1 05.01) dans sa teneur en vigueur au moment des faits, l'OCIRT délivre l'attestation du respect des usages sur demande de l'entreprise (al. 1). Il peut surseoir à la délivrance de l'attestation, si, au moment où l'attestation est demandée, l'office dispose d'indices laissant présumer que l'entreprise ne respecte pas les usages. Dans ce cas, l'attestation n'est délivrée qu'au terme du contrôle permettant à l'OCIRT de constater que l'entreprise respecte les usages applicables à son secteur d'activité (al. 2). La durée de validité de l'attestation délivrée par l'OCIRT est de trois mois, sous réserve de dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles prévoyant une durée inférieure (al. 3).

3.5 Selon l’art. 42 RIRT dans sa teneur en vigueur au moment des faits, dans le cadre du contrôle du respect des usages, l'employeur est tenu de donner accès à ses locaux à l'OCIRT ou à la commission paritaire chargée du contrôle par délégation (al. 1). Il tient à leur disposition ou fournit à leur demande toutes pièces utiles à l'établissement du respect des usages (al. 2). Les pièces considérées comme utiles sont détaillées à l’al. 3, et comprennent notamment le règlement et l'organigramme de l'entreprise, les contrats de travail, les horaires effectifs détaillés (durée du travail, début et fin du travail, pauses, jours de congé, vacances), les attestations de salaire détaillées et les décomptes de cotisations sociales.

3.6 Selon l’art. 45 al. 1 LIRT, lorsqu'une entreprise visée par l'art. 25 ne respecte pas les conditions minimales de travail et de prestations sociales en usage ou le salaire minimum prévu à l'art. 39K, l'OCIRT peut prononcer : (a) une décision de refus de délivrance de l'attestation visée à l'art. 25 pour une durée de trois mois à cinq ans ; la décision est immédiatement exécutoire ; (b) une amende administrative de CHF 60'000.- au plus ; (c) l'exclusion de tous marchés publics pour une période de cinq ans au plus. Selon l’al. 2, les mesures et sanctions visées à l’al. 1 sont infligées en tenant compte de la gravité et de la fréquence de l’infraction ainsi que des circonstances dans lesquelles elle a été commise. Elles peuvent être cumulées.

3.7 Selon l’art. 46 al. 1 LIRT, les contraventions aux dispositions d’ordre de la LIRT sont sanctionnées par une amende administrative de CHF 100.- à CHF 5'000.-.

3.8 Selon l’art. 42 al. 4 RIRT dans sa teneur en vigueur au moment des faits, l'OCIRT refuse de délivrer l'attestation du respect des usages à l'employeur qui enfreint son obligation de collaborer et ne fournit pas les renseignements ou pièces dans le délai imparti ; il procède conformément à l’art. 42A RIRT.

3.9 Selon l’art. 42A RIRT, en cas d'infraction aux usages ou de refus de renseigner au sens de l’art. 42 al. 4 RIRT, l'OCIRT notifie à l'entreprise un avertissement et lui accorde un délai pour se mettre en conformité (al. 1). Si le contrevenant ne donne pas suite dans les délais, l’OCIRT prononce les sanctions prévues à l'art. 45 al. 1 LIRT (al. 2).

3.10 En l’espèce, la recourante n’as pas donné suite à trois demandes successives de renseignements et de documentation de l’OCIRT. Elle ne conteste ni son assujettissement à l’obligation d’informer, ni avoir reçu les demandes successives de l’OCIRT ni avoir omis d’y répondre. C’est ainsi conformément à la loi que l’OCIRT a retenu dans la décision querellée qu’elle avait violé son obligation de collaborer.

La recourante a finalement transmis des documents. Ce n’est toutefois que dans le cadre de son recours devant la chambre de céans. De jurisprudence constante, elle ne saurait en tirer argument, l’infraction de violation de l’obligation de collaborer ayant été consommée (ATA/930/2019 du 21 mai 2019 consid. 6 ; ATA/553/2018 du 5 juin 2018 consid. 4). L’intimé relève à raison que la collaboration des entreprises est essentielle pour l’application de la loi, dès lors que les renseignements et les pièces fournis par les employeurs sont seuls à même de permettre l’effectuation des contrôles et notamment la vérification que les conditions de travail, de rémunération et d’assurance sont respectées.

La commission d’une infraction et le principe d’une sanction sont ainsi acquis.

4.             Il reste à examiner si la quotité de la sanction est proportionnée.

4.1 L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP ; ATA/651/2022 du 23 juin 2022 consid. 14d et les arrêts cités). Si les antécédents constituent une circonstance aggravante, l’absence d’antécédents est une circonstance neutre qui n’a pas l’effet de minorer la sanction (ATA/435/2023 du 25 avril 2023 consid. 11 et l'arrêt cité).

La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/651/2022 précité consid. 14d et les arrêts cités).

Il doit être également tenu compte, en application de l'art. 106 al. 3 CP, de la capacité financière de la personne sanctionnée (ATA/651/2022 précité consid. 14f et la référence citée ; Michel DUPUIS/Laurent MOREILLON/Christophe PIGUET/Séverine BERGER/Miriam MAZOU/Virginie RODIGARI [éd.], Code pénal - Petit commentaire, 2^ème éd., 2017, n. 6 ad. art. 106 CP).

L’autorité jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour fixer la quotité de l’amende. La chambre de céans ne le censure qu’en cas d’excès ou d’abus. Sont pris en considération la nature, la gravité et la fréquence des infractions commises dans le respect du principe de proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst. ; ATA/651/2022 précité consid. 14e et les arrêts cités).

4.2 En l’espèce, l’infraction est d’une gravité relative. La recourante n’a pas collaboré, étant observé que la documentation remise tardivement ne semble toujours pas complète, la recourante n’ayant fourni ni explications ni documents sur le nombre, l’identité et les conditions de travail de son personnel actif à Genève. Il ne ressort pas du dossier que la recourante présenterait des antécédents.

Dans ces circonstances, la sanction – cumulant refus de délivrer l’attestation pour une durée de deux ans, exclusion de tout marché public futur durant deux ans et amende administrative de CHF 12'100.- – apparaît disproportionnée et constitutive d’un abus du pouvoir d’appréciation de l’autorité.

Le recours sera partiellement admis. La décision sera confirmée dans son principe mais le refus de délivrer l’attestation et l’exclusion de tout marché public futur seront ramenés à une durée d’un an et l’amende à un montant de CHF 3'000.-, la recourante ne soutenant pas que l’amende mettrait en péril sa viabilité.

5.             Vu l’issue du litige, un émolument réduit de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée, celle-ci n’y ayant pas conclu et n’apparaissant pas avoir exposé de frais pour sa défense (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 16 janvier 2023 par A______ Sàrl contre la décision de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 15 décembre 2022 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

fixe à un an la durée du refus de délivrer à A______ Sàrl l’attestation visée à l’art. 25 LIRT et de son exclusion de tout marché public futur et à CHF 3'000.- le montant de l’amende administrative ;

confirme pour le surplus la décision du 15 décembre 2022 ;

met à la charge de A______ Sàrl un émolument de CHF 500.- ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à A______ Sàrl ainsi qu'à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail.

Siégeant : Claudio MASCOTTO, président, Florence KRAUSKOPF, Jean-Marc VERNIORY, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.