Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) A______ (ci-après : A______) a pour but social « l'exploitation d'un bureau d'étude d'ingénieur géomètre breveté et de géomatique ».

2) Dans le cadre du projet de transformation et d'agrandissement de son groupe scolaire, la commune de B______ (ci-après : la commune) a organisé un concours pour procéder au choix de l'architecte qui serait chargé de réaliser et piloter l'extension. Le mandat a été attribué au bureau lausannois D______ (ci-après : le bureau d'architectes).

3) Le bureau d'architectes a effectué une procédure d'appel d'offres sur invitation portant sur le mandat de géomètre.

Le 18 octobre 2021, trois bureaux de géomètres ont été invités, soit C______ (ci-après : C______), E______ (ci-après : E______) ainsi qu'A______ et un dossier d'appel d'offres leur a été transmis, incluant un cahier des charges (document A1) et un formulaire d'offre (document B1) à retourner pour le 8 novembre 2021, dans lequel étaient listées les prestations exigées. Pour chacune de celles-ci, le candidat était tenu d'en estimer le coût.

4) Le 5 novembre 2021, A______ a transmis son offre pour un montant de CHF 53'850.- toutes taxes comprises, mettant en exergue son expertise et son importante expérience dans la réalisation de la catégorie d'ouvrages concernée, soit les établissements et équipements scolaires.

5) Le 16 novembre 2021, la commune a informé A______ que son offre n'avait pas été retenue et que le marché était attribué à C______.

Sur demande, la commune a remis, le 18 novembre 2021, un exemplaire de l'analyse multicritères concernant l'appel d'offre. Il ressortait du tableau d'analyse que le mandat était estimé à CHF 45'000.- par l'adjudicateur et que le seul critère utilisé était celui du prix. L'offre de C______ à CHF 40'904.- était la plus basse, suivie de celle de A______ de CHF 53'850.- puis de celle de E______ de CHF 55'198.-. Ces offres étaient notées respectivement à 5, 4,73 et 4,71 selon le critère n^o 1 (prix offre). La variante présentée par E______ pour CHF 18'350.- n'était pas notée.

Au bas du document était mentionné que C______ avait réalisé une offre spécifique pour le projet et fait la remarque que les postes F, G, H et I pouvaient être fortement réduits, voire supprimés ; A______ avait eu une bonne compréhension des enjeux et offert un rabais de 10 % ; E______ avait proposé une variante hors cahier des charges et la suppression de nombreux postes considérés superflus ou en doublons.

6) Le 19 novembre 2021, A______ a demandé au bureau d'architectes des explications quant au contenu du document d'analyse.

Le bureau a répondu le 24 novembre 2021.

7) Le 26 novembre 2021, A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de non-adjudication du 16 novembre 2021 de la commune, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif au recours et à la production de l'intégralité du dossier d'appel d'offres et des offres des entreprises soumissionnaires, en particulier celui de C______ et, principalement, à l'annulation de la décision, au renvoi de la cause à la commune pour qu'elle rende une nouvelle décision.

Le principe de la transparence avait été violé, le dossier d'appel d'offres, en particulier le cahier des charges, n'indiquait nulle part les critères d'aptitude et/ou les critères d'adjudication du marché, pas plus que leur pondération. Les noms des membres du comité d'évaluation n'étaient pas non plus mentionnés.

L'offre économiquement la plus avantageuse ne signifiait toutefois pas qu'elle devait être la moins chère. Ce n'était qu'en présence de biens standardisés que l'adjudicateur pouvait se fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas. Le marché portait sur des prestations complexes d'ingénieur qui ne pouvaient être qualifiées de biens standardisés. Il aurait été opportun de faire appel à d'autres critères d'évaluation, tels que la qualité des prestations proposées et de l'offre soumise, l'organisation de l'entreprise, son expérience et ses références, notamment. Selon les informations en sa possession, le nombre d'heures proposé par l'adjudicataire était inférieur de plus de 20 % par rapport aux autres soumissionnaires. Cet écart entraînait un coût plus faible, mais allait avoir un impact significatif sur la qualité des prestations.

8) Le 29 novembre 2021, la juge déléguée à l'instruction de la cause a fait défense à la commune de conclure le contrat d'exécution de l'offre, jusqu'à droit jugé sur la requête en restitution de l'effet suspensif au recours.

9) Le 9 décembre 2021, C______ s'est déterminée, concluant au rejet de la requête d'effet suspensif au recours, l'intérêt public à l'exécution du projet devant primer. Les griefs de la recourante portaient sur l'appel d'offres et non sur sa mise en œuvre. La différence entre son offre et le prix estimé était inférieure à 20 % et justifiée par sa proposition de faire le relevé topographique de la zone de projet uniquement et non de l'entier de la parcelle.

Le même jour, la commune s'est également déterminée, concluant au rejet de la requête d'effet suspensif.

10) Par décision du 7 janvier 2022, la chambre administrative a rejeté la requête d'effet suspensif.

La pièce 5 de la commune consistait dans le document B1 de C______, de six pages, vides sous réserve de la signature et d'un document de cinq pages détaillant les prestations et le prix pour un total de CHF 40'904.45. La différence entre les offres découlait prima facie majoritairement de la proposition de C______ de faire le relevé topographique de la zone de projet uniquement. La production de cette pièce ne s'avérait donc pas déterminante, la question étant de savoir si cette suggestion était conforme au cahier des charges. La production des pièces 6 et 7 n'était pas pertinente concernant E______.

11) Le contrat a été conclu avec C______ le 11 janvier 2022.

12) Le 31 janvier 2022, C______ a déposé ses observations, concluant au rejet du recours et à la condamnation de la recourante aux frais et dépens de la procédure.

La prestation concernait un bien standardisé. Le prix était donc le seul critère d'adjudication tel que cela ressortait clairement du document B1. Le critère de l'aptitude avait été déjà été examiné durant la phase de pré-qualification en lien avec la procédure sur invitation.

Seule E______ avait proposé une vraie variante. De plus, l'option d'une variante n'était ni développée ni exclue selon le cahier des charges.

Elle s'était assurée auprès du bureau d'architectes, avant de remettre son offre, de la possibilité d'effectuer le relevé topographique uniquement du périmètre de zone à construire et non de toute la parcelle. Il lui avait été confirmé que le projet n'allait pas s'étendre sur toute la parcelle. Dans ce contexte, mesurer toute la parcelle était superflu.

Elle avait ainsi partiellement rempli le document B1, en le complétant à la page 2, en indiquant le taux horaire moyen net de CHF 120.- à la page 3 et en la signant à la page 6. Le formulaire, ainsi partiellement rempli, était accompagné d'un devis sur fichier modèle de C______ qui reprenait tous les postes du formulaire B1 avec la précision du nombre d'actes à effectuer et leur prix. Ce choix avait été fait pour des raisons de clarté et d'esthétique. Le formulaire B n'était téléchargeable qu'en format PDF. Le remplir nécessitait des opérations chronophages et le remplir à la main n'était pas une option lisible. Une optimisation des prestations avait été indiquée, les postes F, G, H et I pouvaient être couplés avec d'autres postes. Son offre ne pouvait pas être considérée comme une variante.

Les griefs relatifs à l'appel d'offres auraient dû être soulevés avant, qu'il s'agisse des critères d'adjudication et d'aptitude ou de l'indication du nom des membres du comité d'évaluation.

L'honnêteté professionnelle aurait dû amener chaque soumissionnaire à présenter l'offre limitée à la zone du projet. Leur proposition ne constituait donc pas une variante.

Le respect du principe de l'égalité de traitement entre femmes et hommes impliquait que l'offre de C______ soit admise également par l'autorité adjudicatrice afin de promouvoir l'égalité de fait entre femmes et hommes, le bureau d'ingénieurs étant le seul des trois dirigé par une femme.

13) Le 28 janvier 2022, la commune a conclu au rejet du recours, ainsi qu'au versement d'une indemnité de procédure.

Les griefs de la recourante portaient sur l'appel d'offres plutôt que sur l'adjudication et étaient donc tardifs.

Cela étant, la recourante avait toute latitude de poser des questions et d'interpeller l'autorité intimée pour savoir sur la base de quels critères son offre serait jugée et qui étaient les membres du comité d'évaluation.

Les prix des prestations d'un mandataire se composaient d'un tarif horaire et d'un nombre d'heures, de sorte qu'un pouvoir adjudicateur pouvait, mais n'était pas obligé, de décomposer le prix en deux sous-critères. En l'espèce, le critère du prix avait été jugé uniquement sur le coût cumulé des prestations offertes.

L'écart de prix proposé par l'adjudicataire et les autres offres était de moins de 20 %. Rien ne permettait de considérer qu'il s'agissait d'une offre anormalement basse.

14) Le 3 février 2022, la recourante a, à nouveau, requis la consultation des pièces 5 à 7 produites par la commune. C______ n'avait pas respecté le cahier des charges en proposant une variante et en réduisant l'étendue des prestations offertes, ce qui dépendait justement de l'analyse de la pièce 5.

Les principes de la concurrence efficace entre les soumissionnaires, de l'égalité de traitement entre ceux-ci et de la transparence avaient été violés.

Sans accès à la pièce 5, son droit d'être entendue n'était pas respecté et elle ne pouvait faire valoir ses droits de manière efficiente. Elle n'avait pas recouru contre la décision sur effet suspensif pour des considérations d'ordre financier.

15) Le 8 février 2022, la commune a indiqué qu'il n'y avait pas lieu de communiquer la pièce 5 à la recourante car elle était confidentielle. Son contenu avait été résumé dans la décision sur effet suspensif et C______ avait fourni les éléments d'explications utiles.

16) Le 15 février 2022, C______ s'est ralliée à l'avis de la commune.

Elle comprenait mal l'insistance de la recourante alors qu'elle avait déjà vu la pièce 5 et que, selon elle, le document en question prouvait que l'offre de C______ n'était pas conforme au cahier des charges.

17) Le 1^er mars 2022, la recourante a répliqué.

À la suite de la conclusion du contrat entre la commune et C______, elle modifiait ses conclusions et demandait la réparation de son dommage qui se montait à un total de CHF 17'779.75 avec intérêts à 5 % l'an dès le 1^er mars 2022. Il était constitué de CHF 4'523.40 de frais encourus dans le cadre de la procédure de soumission et de CHF 13'256.35 d'honoraires d'avocat engendrés par la procédure de recours.

La pièce 5 n'était pas soumise à un éventuel secret d'affaires qui pourrait être mis en péril par la communication de l'offre produite puisque, de l'aveu même de la commune, les seules informations que les soumissionnaires étaient invités à donner portaient sur le prix des prestations mises en concurrence.

La présentation lors d'une réunion informelle extra-judiciaire de l'offre de C______ l'espace de quelques instants n'était pas suffisante pour garantir son droit d'être entendue. Ce dernier avait été violé et elle n'était pas en mesure d'exercer correctement son droit de répliquer, cela d'autant plus que son conseil n'avait pas vu la pièce.

Dès lors que C______ n'avait pas respecté le cahier des charges en proposant une variante et en réduisant l'étendue des prestations offertes, il était inévitable que son offre soit plus basse. Or, il ressortait du descriptif des prestations comprises dans le cahier des charges, notamment dans le chapitre « phase d'études », que les relevés devaient être opérés pour l'ensemble de la parcelle concernée et non pas uniquement pour la zone de construction.

Par exemple, à propos des relevés sur place pour l'avant-projet, il était noté que la position et l'emprise de couronne des cinquante arbres étaient requises.
Ceux-ci étaient implantés sur l'entier de la parcelle et n'étaient pas limités au périmètre de construction.

Autre exemple, le cahier des charges faisait référence à l'établissement des documents de géomètre nécessaires au dépôt de l'autorisation de construire, ce qui impliquait de tenir compte de toute la parcelle.

Si le cahier des charges avait été adapté pour offrir la possibilité de restreindre les prestations, le principe de concurrence, d'égalité de traitement et de transparence obligeait d'offrir la même possibilité aux autres participants.

Selon le cahier des charges, la cadastration devait s'effectuer en trois phases, après la réalisation de chacune des trois étapes. Or, l'offre de C______ était proposée en une seule phase à la fin du chantier comme elle avait pu l'observer lors de l'examen très bref de l'offre. La commune aurait dû interpeller les autres participants sur cette variante.

Vu les adaptations au cahier des charges, il était évident que l'offre de C______ avait été moins chère, le seul critère de notation étant celui du prix.

18) Les intimées ont été invitées à se déterminer sur les nouvelles conclusions de la recourante.

19) Le 5 mai 2022, la commune a relevé que le recours apparaissait toujours irrecevable car portant uniquement sur les documents d'appel d'offres. La recourante avait eu accès à l'offre de l'adjudicataire qui lui avait été présentée lors d'un entretien qu'elle admettait avoir eu. Elle n'avait aucun grief pertinent à faire valoir à l'encontre de la décision entreprise, ses critiques portant sur des éléments contenus dans les document d'appel d'offres.

20) Le 16 mai 2022, C______ a indiqué que la recourante ayant pu consulter l'offre, elle ne pouvait invoquer une violation de son droit d'être entendue.

21) Le 17 mai 2022, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) a. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable sur ces points (art. 3 al. 1 loi autorisant le Conseil d'État à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 15 al. 1 let. e et al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 -AIMP - L 6 05 ; art. 55 let. e et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05).

b. Le litige porte sur la conformité au droit de la décision d'adjudication rendue le 16 novembre 2021 par l'autorité intimée, attribuant le marché au bureau de géomètres intimé.

Sauf disposition contraire contenue dans l'AIMP, la procédure est régie par la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10 ; art. 3 al. 4 L-AIMP). Ainsi, la qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce que l'acte soit annulé ou modifié (art. 60 al. 1 let. b LPA).

Si le contrat est déjà conclu et que le recours est jugé bien fondé, l'autorité de recours constate le caractère illicite de la décision (art. 18 al. 2 AIMP). Une fois le caractère illicite de la décision constaté, le recourant peut demander, devant l'autorité compétente, la réparation de son dommage, limité aux dépenses subies en relation avec les procédures de soumission et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP).