Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Madame A______, ressortissante française née le ______ 1949, titulaire d'une autorisation d'établissement (permis C), est domiciliée à Genève.

Sa fille, Madame B______, ressortissante suisse née le ______ 1979, bénéficiaire d'une rente invalidité à 100 %, a deux enfants, (C______, né le ______2017 et D______, né le ______ 2020) issus de son union avec Monsieur B______, ressortissant colombien titulaire d'une autorisation de séjour (permis B).

Mme B, son époux et leurs deux enfants sont domiciliés chez Mme A______.

2) Madame E______, ressortissante colombienne née en Colombie le ______1998, est la fille aînée de M. B______, issue d'une précédente relation.

Selon son curriculum vitae, elle est titulaire d'un diplôme de « technicienne en assistance administrative » obtenu en Colombie en 2019.

3) Le 4 juin 2020, Mme A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme E______ en qualité de jeune fille au pair pour s’occuper de ses petits-enfants, avec un salaire mensuel de CHF 500.-, pour vingt-cinq heures de travail par semaine.

4) Par décision du 22 juillet 2020, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), après examen du dossier par la commission tripartite, a refusé de donner une suite favorable à cette demande, au motif que le statut de jeune fille au pair ne s'inscrivait pas dans le parcours pour études ou professionnel de Mme E______. De plus, les conditions de l'art. 30 al. 1 let. j de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) n'étaient pas remplies, dans la mesure où l'intéressée n'était pas placée par une organisation autorisée à placer des employés. Enfin, les principes de l'art. 22 LEI n'était pas non plus respectés, faute de respect des conditions du contrat type de travail de jeunes gens au pair majeurs (ci-après : CCT-TPMaj).

5) Par acte du 14 septembre 2020, Mme A______ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation et à ce que l'OCIRT soit invité à rendre une décision favorable sur la demande d'autorisation de séjour déposée en faveur de Mme E______ et, subsidiairement, à ce que la cause soit retournée à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Sa fille, bénéficiaire d'une rente entière d'invalidité, souffrait depuis son adolescence d'un trouble psychotique anxieux et dépressif récurrent. Au regard de cet handicap, celle-ci était incapable de s'occuper à plein temps de ses deux enfants en bas âge. Elle prenait donc soin de ses petits-enfants au quotidien, mais également au niveau administratif et financier, tout en travaillant à temps partiel, ce qui représentait une charge très lourde pour une personne de son âge.

Mme E______ était arrivée en Suisse en 2019 et une relation de confiance s'était instaurée entre elle et sa fille. Mme E______ avait commencé à suivre des cours de français auprès de l'Université ouvrière de Genève (ci-après : UOG) mais cette formation avait été interrompue par la crise sanitaire. Un contrat de travail en qualité de jeune fille au pair avait alors formellement été signé entre elles le 1^er avril 2020 et Mme E______ avait été affiliée aux assurances sociales nécessaires.

Depuis la mi-août 2020, ses petits-enfants fréquentaient une crèche trois jours par semaine et les horaires de Mme E______ avaient par conséquent été réduits à cinq heures de travail quotidien, cinq jours par semaine. L'aide et la présence de l'intéressée étaient précieuses pour toute la famille. Enfin, le fait d'être logée au sein du cercle familial constituait un réel bénéfice pour son apprentissage de la langue française. Certes, Mme E______ n'avait pas été placée par une organisation autorisée, mais elle faisait partie de la famille et se trouvait déjà en Suisse lorsque ce projet d'engagement de jeune fille au pair avait été mis en œuvre. Enfin, compte tenu de sa situation familiale particulière, Mme A______ sollicitait une appréciation moins restrictive de la situation.

6) Dans ses observations du 16 novembre 2020, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.

Mme E______ travaillait chez Mme A______ en qualité de jeune fille au pair sans avoir été placée par une organisation autorisée à placer des employés au sens de la loi du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (ci-après : LSE). De plus, le contrat de travail produit ne prévoyait pas la prise en charge de la moitié des coûts de l'assurance-maladie de l'employée et l'employeur n'avait pas organisé la prise en charge de ses cours de langue, contrairement aux directives LEI. Par ailleurs, le salaire proposé ne respectait pas les exigences du CCT-TPMaj qui prévoyait un salaire minimum de CHF 800.- par mois, auquel s'ajoutaient les prestations en nature, calculées au minimum selon les normes AVS en vigueur, ainsi que le blanchissage. En conclusion, une dérogation prévue par l'art. 30 al. 1 let. j LEI n'était pas applicable en l'espèce et les conditions ordinaires des art. 18 et ss LEI devaient être respectées.

Or, Mme E______ ne disposait pas de qualifications particulières dans un domaine souffrant en Suisse et dans les États membres de l'Union européenne et de l'Association européenne de Libre-Échange (ci-après : UE/AELE) d'une pénurie de main-d'œuvre spécialisée. En outre, l'employeur n'avait pas démontré avoir fait de recherches pour respecter l'ordre de priorité posé par l'art. 21 LEI. Ainsi, l'engagement d'un ressortissant d'État tiers non qualifié et qui ne respectait pas l'ordre de priorité de l'art. 21 LEI, ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse selon l'art. 18 LEI. Les conditions requises à la délivrance d'une autorisation en vue d'exercer une activité lucrative n'étaient ainsi pas réunies en l'espèce.

Concernant les arguments avancés en relation avec la situation familialeparticulière de l'employeur, l'examen de la situation personnelle de ce dernier ne relevait pas des compétences de l'OCIRT qui ne devait prendre en considération principalement que le volet économique des activités des demandeurs de permis. Par ailleurs, la demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse, compte tenu notamment de l'exiguïté du contingent cantonal (nonante permis B en 2020).

7) La recourante a répliqué le 11 décembre 2020.

Âgée de 71 ans, sa situation familiale s'était compliquée après la naissance d'D______, ses deux petits-fils demandant beaucoup d'attention et leur mère étant incapable de s'en occuper seule. En sa qualité de grand-mère, sa présence et sa stabilité avaient cependant permis d'éviter un placement des enfants en foyer. Comme le SPMi n'avait pas été en mesure d'apporter une aide concrète à sa famille, elle avait été contrainte de se débrouiller seule. Au bord de l'épuisement, elle avait alors engagé Mme E______, arrivée en Suisse en mai 2019.

Mal informée sur les conditions salariales en vigueur, elle avait depuis augmenté le salaire de Mme E______ qui se chiffrait désormais à CHF 1'790.- (soit CHF 800.- en espèces et CHF 990.- en nature) pour vingt-cinq heures de travail par semaine. La jeune fille suivait par ailleurs quatre heures de cours de français par semaine auprès de l'Université Ouvrière de Genève (UOG). Concernant l'assurance-maladie, sa caisse d'assurance (F______) lui avait indiqué qu'elle ne pouvait affilier une employée sans permis de séjour. Elle allait donc persister dans ses démarches et produirait des documents complémentaires en cours de procédure, le cas échéant.

Elle avait pris note de l'approche très formelle et formaliste de l'OCIRT, mais sollicitait une appréciation de son cas moins rigoureuse et plus respectueuse de l'intérêt de sa famille.

À l'appui de sa réplique, elle a produit les fiches de salaires de Mme E______ de mai à novembre 2020.

8) L'OCIRT a dupliqué le 8 janvier 2021.

Bien que la recourante ait réévalué les conditions de rémunération de Mme E______ et que cette dernière soit inscrite à un cours de langues, la demande ne servait pas les intérêts économiques de la Suisse (art. 18 LEI), ni les conditions des art. 20 à 25 ss LEI, notamment le respect de l'ordre de priorité.

9) Le 9 mars 2021, le TAPI a rejeté le recours de Mme A______.

Mme E______ étant ressortissante de Colombie, la LEI devait s’appliquer de sorte que selon l’art. 11 de cette loi, elle devait être titulaire d’une autorisation pour exercer une activité lucrative en Suisse. Selon l’art. 18 LEI, son admission devait servir les intérêts économiques du pays et les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEI devaient être remplies notamment les exigences relatives à l’ordre de priorité, les conditions de rémunération et de travail et les exigences portant sur les qualifications personnelles requises, toutes ces conditions étant cumulatives.

L’OCIRT n’avait pas fait un usage excessif ou abusif de son pouvoir d’appréciation. Il n’était pas contesté que Mme E______ n’avait pas été placée chez la recourante par une organisation reconnue autorisée à placer des employés au sens de la LSE. Par ailleurs, le séjour de l’intéressée en Suisse n’avait pas pour objectif central de soutenir de façon concrète un projet professionnel ou de formation nécessitant l’apprentissage du français. Son engagement comme jeune fille au pair répondait à des besoins logistiques urgents de garde d’enfants de la famille, soit de la convenance personnelle de la recourante. La recourante n’avait procédé à aucune recherche en vue de trouver une candidate autre que Mme E______ sur le marché du travail indigène ou européen. Elle n’avait pas démontré ni même allégué qu’elle se trouverait dans l’impossibilité de trouver une jeune fille au pair correspondant aux exigences du poste sur le marché local ou européen. Aucun élément du dossier ne permettait de considérer que l’activité que Mme E______ exerçait au sein de la famille de la recourante pouvait avoir des retombées économiques positives pour l’économie suisse et ainsi représenter un intérêt pour la Suisse selon l’art. 18 let. a LEI.

10) Par acte déposé à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) le 26 avril 2021, Mme A______ a formé recours contre le jugement du TAPI du 9 mars 2021. Elle a conclu à son annulation et à ce que l’OCIRT soit invité à rendre une décision favorable sur la demande d’autorisation de séjour à l’année avec activité lucrative en faveur de Mme E______. Elle a repris les mêmes arguments que devant le TAPI. Les conditions de salaire étaient de CHF 800.- versés en espèces plus un salaire en nature de CHF 990.- soit un montant total de CHF 1'790.- par mois, duquel étaient déduites les charges sociales. Mme E______ travaillait trente heures par semaine avec deux jours de congé hebdomadaire, à raison de cinq heures par jour cinq jours par semaine. Mme E______ suivait quatre heures de cours par semaine auprès de l’UOG. Il n’était pas contesté que Mme E______ n’avait pas été placée par une organisation autorisée car elle avait dû trouver une solution de garde pour ses petits enfants en urgence lorsque les crèches avaient été fermées au moment du premier confinement. Le placement en foyer de son petit-fils aîné n’avait pu être évité que par l’arrivée de Mme E______ et la situation s’était compliquée avec la naissance du second enfant en février 2020. Au vu de son âge, la recourante n’avait pas la possibilité de s’occuper de ses deux petits-enfants seule et le SPMi n’avait pas été en mesure de proposer une solution adéquate. Le but de Mme E______ était celui d’apprendre le français, projet qui avait été mis à mal par la pandémie. Une nouvelle appréciation moins rigoureuse et formelle que celle à laquelle avait procédé l’OCIRT devait amener à l’admission du recours.

11) L’OCIRT, se référant à ses écritures devant le TAPI, a conclu à la confirmation de sa décision du 22 juillet 2020 et au rejet du recours. Ce n’était pas de son ressort d’examiner la situation personnelle de l’employeur et de l’employée, l’OCIRT devant prendre en considération principalement le volet économique des activités des demandeurs de permis.

12) Dans sa réplique du 3 août 2021, la recourante a observé que c’était à juste titre que le TAPI avait considéré qu’il y avait un contingent limité dans le canton de Genève dans le domaine de l’économie domestique depuis des années de sorte qu’un grave déficit en découlait. Dès lors, pour respecter le principe de la proportionnalité et la bonne foi de l’administrée, il y avait lieu de régulariser la situation de Mme E______ et de ne pas exiger dans le cas particulier des recherches longues et infructueuses pour la remplacer par une personne indigène ou ressortissante de l’UE/AELE.

13) Le 4 novembre 2021, s’est tenue une audience de comparution personnelle des parties. À cette occasion, Mme A______ a confirmé que sa fille Laura était à l’AI à 100 % et vivait à la maison avec elle et les deux enfants et qu’elle-même travaillait encore à temps partiel. Les deux enfants étaient rapprochés et très vifs (4 ans pour l’aîné et 21 mois pour le cadet). Le père n’étant pas présent, Mme E______ travaillait cinq heures par jour pour elle, elle faisait les courses et la cuisine, sortait les enfants et jouait avec eux. Elle faisait également un peu de ménage étant précisé qu’une femme de ménage venait également l’aider trois heures par semaine. Les problèmes psychologiques de sa fille l’empêchaient de s’occuper correctement des enfants. Au début, l’État avait offert une
aide-familiale à mi-temps et ensuite le SPMi avait préconisé que les enfants soient à la crèche, actuellement trois jours par semaine de 09h30 à 17h30. Mme E______ était arrivée en Suisse en 2019 et avait commencé à s’occuper des enfants de sa fille en avril 2020 lorsque les crèches avaient fermé à cause de la pandémie. Elle ignorait si Mme E______ suivait encore les cours de français. Après le départ de l’aide-familiale et avant la naissance du deuxième enfant, elle n’avait pas cherché d’autres jeunes filles au pair car Mme E______ l’aidait, de sorte qu’elle avait par la suite cherché à régulariser sa situation. Si Mme E______ ne devait plus travailler pour elle, cela lui poserait un problème car elle travaillait encore, sa présence lui donnait un espace de liberté par rapport à la situation familiale très lourde. Par ailleurs, sa fille ne pouvait pas être laissée toute la journée seule avec les enfants car elle devait beaucoup se reposer et cela deviendrait dangereux pour ses enfants.

14) La cause a été gardée à juger après cette audience.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) L’objet du litige porte sur le refus de l’OCIRT confirmé par le TAPI de délivrer à la recourante une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme E______ en qualité de jeune fille au pair.

3) La chambre administrative ne peut pas revoir l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).

Il convient d’examiner si le refus de délivrer l’autorisation requise viole le droit ou procède d’un abus ou d’un excès du pouvoir d’appréciation de l’intimé.

4) a. Le 1^er janvier 2019, est entrée en vigueur une modification de la LEtr, devenue la LEI.