Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

Il sera précisé que la question de savoir si l'ancien employeur possède contre son ex-employé une créance fondée et exigible - au titre de cotisations non prélevées sur son salaire – qu’il puisse lui opposer en cas de cession, relève des contestations au sens de l'art. 73 LPP et des autorités judiciaires prévues par cette disposition (ATF 128 V 224 consid. 3d).

À Genève, conformément à l’art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ ; RS E 2 05) en vigueur dès le 1^er janvier 2011, la juridiction compétente pour connaitre des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, est la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice.

b) Dès lors que les défenderesses et l’appelée en cause ont leur siège à Genève, la chambre de céans est compétente à raison de la matière et du lieu pour connaître de la demande en paiement ainsi que des demandes reconventionnelles.

2.        L’ouverture de l’action prévue à l’art. 73 al. 1 LPP n’est soumise, comme telle, à l’observation d’aucun délai (cf. Raymond SPIRA, Le contentieux des assurances sociales fédérales et la procédure cantonale, Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1984, p. 19 ; SCHWARZENBACH-HANHART, Die Rechtspflege nach dem BVG, SZS 1983, p. 182).

La demande, introduite dans les formes prévues par l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (LPA ; E 5 10), est donc recevable.

3.        a) S’agissant du droit applicable ratione temporis, il y a lieu d’appliquer les dispositions légales en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 230, consid. 1.1 et les référence). En revanche, en ce qui concerne la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b).

b) La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (ci-après : LPGA), entrée en vigueur le 1^er janvier 2003, n’est pas applicable en matière de prévoyance professionnelle, dès lors que la LPP ne prévoit pas son application.

c) L’adoption tardive de la LPP au 1^er janvier 1985, explique pourquoi cette dernière loi n’appartient pas au champ d’application matérielle des conventions bilatérales de sécurité sociale (notamment la Convention avec la France du 3 juillet 1975 ; RS 0.831.109.349.1]) adoptées auparavant. Toutefois, l’art. 1j al. 2 OPP 2 concerne les travailleurs auxquels ne s’appliquent pas les règles prévues par les conventions bilatérales, notamment lorsque ledit travailleur est affilié à l’AVS, auquel cas, il est également soumis à la LPP (Jacques-André SCHNEIDER, in SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad art. 2, n° 63).

L’Accord entre la Communauté européenne et la Suisse sur la libre circulation des personnes, (ALCP ; RS 0.142.112.681), entré en vigueur depuis le 1^er juin 2002 est applicable dès cette date.

Selon l'art. 1 par. 1 de son annexe II - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 ALCP et faisant partie de l'accord (art. 15 ALCP) - en relation avec la section A de cette annexe, les parties contractantes appliquent entre elles, en particulier, le règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant coordination des systèmes de sécurité sociale (règlement n° 883/2004 ; RS 0.831.109.268.1) ainsi que le règlement (CE) n° 987/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifiant le règlement (CE) n° 883/2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, et déterminant le contenu de ses annexes.

Selon la décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 remplaçant l'annexe II dudit accord sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, le règlement n° 883/2004 est entré en vigueur pour la Suisse le 1^er avril 2012. Ce dernier s'est substitué, à cette date, au règlement n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (règlement n° 1408/71, RS 0.831.109.268.1).

Le règlement n° 883/2004 n'ouvre aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1 du règlement n° 883/2004). Son art. 87 par. 8 précise que si, en conséquence du présent règlement, une personne est soumise à la législation d'un État membre autre que celui à la législation duquel elle est soumise en vertu du titre II du règlement (CEE) n° 1408/71, cette personne continue d'être soumise à cette dernière législation aussi longtemps que la situation qui a prévalu reste inchangée, mais en tout cas pas plus de dix ans à compter de la date d'application du présent règlement, à moins qu'elle n'introduise une demande en vue d'être soumise à la législation applicable en vertu du présent règlement.

d) En l’espèce, les faits déterminants se sont réalisés avant et après l’entrée en vigueur de l’ALCP et du règlement n° 1408/71 (1^er juin 2002), de la première révision de la LPP (entrée en vigueur le 1^er avril 2004, respectivement le 1^er janvier 2005 et le 1^er janvier 2006) et du règlement n°883/2004 (1^er avril 2012), de sorte les dispositions légales seront citées dans leur teneur en vigueur au moment des faits déterminants.

4.        Le litige porte sur l’affiliation du demandeur à la prévoyance professionnelle obligatoire et surobligatoire dès le 1^er décembre 1987, sur le versement des cotisations relatives à cette affiliation et sur leur prescription. Quant aux demandes reconventionnelles, elles portent sur le versement par le demandeur aux défenderesses de sa part de cotisations.

5.        Il convient tout d’abord d’examiner les prétentions du demandeur dans le cadre de l’assurance obligatoire.

a) Les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur au seuil d’accès (CHF 17'281.- en 1986-1987 ; CHF 21'060.- en 2013-2014) sont soumis à l’assurance obligatoire pour les risques de décès et d’invalidité dès le 1^er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1^er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans (art. 2 al. 1 et 7 al. 1 LPP). C’est le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS) qui est pris en considération, étant précisé que le Conseil fédéral peut admettre des dérogations (art. 7 al. 2 LPP).

L’assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail et cesse notamment en cas de dissolution des rapports de travail ou à l’âge ordinaire de la retraite (art. 10 al. 1 et 2 LPP). Durant un mois après la fin des rapports avec l’institution de prévoyance, le salarié demeure assuré auprès de l’ancienne institution de prévoyance pour les risques de décès et d’invalidité (art. 10 al. 3 LPP).

Tout employeur occupant des salariés soumis à l’assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (art. 11 al. 1 LPP). Les effets de cette affiliation sont prévus à l'art. 7 al. 1 OPP2 qui indique que l’affiliation de l’employeur à une institution de prévoyance enregistrée entraîne l’assurance, auprès de cette institution, de tous les salariés soumis à la loi. Cependant, d’après l'art. 7 al. 2 OPP2, l'employeur a la possibilité de déroger au principe et de s'affilier, sous certaines conditions, à plusieurs institutions de prévoyance enregistrées. À défaut d'exercer ce choix, l'employeur est affilié à une seule institution de prévoyance enregistrée, cette affiliation entraînant l'assurance - pour le domaine obligatoire - de tous les salariés qu'il est tenu d'assurer auprès de la même institution (arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 31 janvier 2006 consid. 5.2.1).

L’employeur est tenu d’annoncer à l’institution de prévoyance tous les salariés soumis à l’assurance obligatoire, et de lui fournir les indications nécessaires à la tenue des comptes de vieillesse ainsi qu’au calcul des cotisations (art. 10 1^ère phrase OPP2).

b) Les salariés sans activité en Suisse ou dont l’activité en Suisse n’a probablement pas un caractère durable, et qui bénéficient de mesures de prévoyance suffisantes à l’étranger, seront exemptés de l’assurance obligatoire à condition qu’ils en fassent la demande à l’institution de prévoyance compétente (art. 1 al. 2 OPP2 devenu dès le 1^er janvier 2006 l’art. 1j al. 2 OPP2).

Cette réglementation s’applique uniquement à la prévoyance professionnelle obligatoire, selon la LPP et a pour but de coordonner les régimes de prévoyance sur le plan international (ATF 127 V 301 consid. 2b). Elle vise certains salariés au service de sociétés étrangères ou d’organisations internationales qui sont déjà affiliés à l’étranger à une institution de prévoyance bien développée ; il s’agit principalement de travailleurs détachés en Suisse pour une durée relativement courte, qui conservent un lien de subordination avec leurs employeurs d’origine à l’étranger (ATF 127 V 301, consid. 2b).

L’art. 1j al. 2 OPP2 ne concerne, selon l’art. 5 al. 1 LPP, que les personnes qui sont assurées à l’AVS (Jacques-André SCHNEIDER, op. cit., ad art. 2, n° 58).

L’exemption de l’assurance en vertu de la disposition précitée exige la présentation d’une demande émanant du salarié ; l’institution ne peut donc en décider librement, quand bien même les conditions de fond d’une exemption seraient réunies. La demande d’exemption constitue l’exercice d’un droit formateur et est définitive sous réserve d’un vice de la volonté. Eu égard au but de protection sociale visé par le principe de la soumission obligatoire des travailleurs à la LPP, la demande d’exemption au sens de l’article 1 al. 2 OPP2 doit être formulée de manière explicite et non équivoque, cette exigence se justifiant aussi par le fait qu’il importe de savoir, dès le début des rapports de travail, s'il existe ou non une couverture d’assurance selon la LPP pour le cas où une éventualité assurée se produirait (ATF 127 V 301, consid. 2b). Selon la jurisprudence et la doctrine, la demande d’exemption d’assujettissement à la prévoyance obligatoire, selon la LPP ne peut être effectuée que pour l’avenir, et ne saurait avoir d’effet rétroactif (ATF 98 V 183 ; Jacques-André SCHNEIDER, op. cit., ad art. 2, n° 65).

Cette possibilité d’exemption précitée est devenue caduque, pour les ressortissants de l’Union européenne qui sont assurés obligatoirement par la LPP, en raison de leur résidence ou de leur activité lucrative en Suisse. En effet, lorsqu’une personne est soumise à la législation suisse de sécurité sociale en vertu du règlement n° 1408/71, cela signifie qu’elle n’est plus soumise à titre obligatoire, au droit d’un autre État de l’Union européenne ou de l’Association européenne de libre-échange (AELE). Par conséquent, la prévoyance étrangère ne peut être, dans ce cas, que facultative, volontaire. Or, une telle prévoyance ne saurait être considérée comme suffisante au sens de l’article 1j al. 2 OPP 2 (Jacques-André SCHNEIDER, Assujettissement au 2^e pilier (LPP et prévoyance surobligatoire) selon l’ALCP et le règlement (CEE) n° 1408/71, in Assujettissement, cotisations et questions connexes selon l’Accord sur la libre circulation des personnes CH-CE, 2004, p. 61).

6.        En l’espèce, le demandeur a été détaché auprès de la défenderesse B______ par F______ du 1^er décembre 1981 au 30 novembre 1987. L’OFAS a été dûment informé de cette situation et l’a avalisée. Aucune des parties ne le conteste. Par la suite, l’assuré a continué à travailler en Suisse pour la défenderesse B______, jusqu’au 31 octobre 2012, puis du 1^er novembre 2012 au 31 décembre 2014 pour la défenderesse C_______, laquelle a repris les contrats de travail de certains des employés de la défenderesse B______.

Suite à la période de détachement, le demandeur a commencé à cotiser auprès de l’AVS le 1^er décembre 1987. Il résulte de deux memorandum des 26 novembre 1986 et 12 janvier 1987 que le demandeur, la défenderesse B______ et l’appelée en cause se sont mis d’accord pour ne pas affilier le demandeur auprès de l’appelée en cause. Celle-ci a d’ailleurs indiqué à la défenderesse B______ que le demandeur n’avait pas à lui adresser de requête pour être exempté d’une affiliation à la prévoyance professionnelle.

Dans le cadre de la procédure, les défenderesses ont admis à juste titre, eu égard à la jurisprudence de la chambre de céans (ATAS/563/2010 du 20 mai 2010), que le demandeur ne pouvait pas être considéré comme un salarié dont l’activité en Suisse n’a pas un caractère durable.

Ainsi, le demandeur ne remplit pas la première condition d’exemption de l’assurance obligatoire LPP de l’art. 1j al. 2 OPP2.

En tout état de cause, il n’apparaît pas que le demandeur ait demandé de manière explicite à l’appelée en cause d’être exempté de la prévoyance professionnelle obligatoire, de sorte que la troisième condition d’exemption de l’art. 1j al. 2 OPP2 fait également défaut.

On précisera encore que dès l’entrée en vigueur de l’ALCP et du règlement n° 1408/71 le 1^er juin 2002, le demandeur était soumis au régime obligatoire de la prévoyance professionnelle en Suisse, quelle que soit la volonté des parties ou le statut du demandeur.

Toutes ou partie des conditions d’exemption au régime de prévoyance professionnelle obligatoire n’étant pas remplies, le demandeur aurait par conséquent dû être assujetti auprès de l’appelée en cause pour la prévoyance professionnelle obligatoire dès le 1^er décembre 1987, compte tenu de son revenu largement supérieur au seuil d’entrée, ainsi qu’au salaire déterminant maximal. Cela a d’ailleurs été expressément admis par les défenderesses.

7.        Il sied également de déterminer si le demandeur doit être soumis à la prévoyance professionnelle étendue.

Dans le domaine de la prévoyance professionnelle plus étendue (sur cette notion, ATF 122 V 145 consid. 4b), l’assuré est lié à l’institution de prévoyance par un contrat innommé (sui generis) dit de prévoyance, dont le règlement de prévoyance constitue le contenu préformé, savoir ses conditions générales, auxquelles l’assuré se soumet expressément ou par actes concluants (par exemple en conservant le règlement reçu, en payant des cotisations ou en acceptant la déduction correspondante sur son salaire). L’interprétation du règlement doit dès lors se faire selon les règles générales qui sont applicables pour interpréter les contrats (ATF 127 V 301 consid. 3a).

La prévoyance surobligatoire repose fondamentalement toujours sur un contrat (ATF 130 V 103 ; ATF 131 V 27). S’agissant de la conclusion du contrat, les articles 1ss de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations - RS 220) sont applicables. Celle-ci peut être effectuée de manière tacite, par exemple par la remise en main du règlement, qui aura lieu en général à la conclusion du contrat, et par l’acceptation sans réserve dudit règlement (Hans Michael RIEMER/Gabriela RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2^ème édition, 2006, pp. 91ss).

8.        En l’occurrence, il n’apparaît pas qu’un règlement de prévoyance ait été remis au demandeur. En effet, les parties s’accordaient implicitement sur le fait que le demandeur reste affilié au système de la sécurité sociale et au régime de retraite et de prévoyance complémentaire en France. L’accord de détachement conclu entre le demandeur et F______ prévoyait que le demandeur demeurerait assuré aux caisses complémentaires de retraite en France et que les cotisations seraient prises en charge par F______. De plus, dans un mémorandum du 15 octobre 1987, F______ a indiqué au demandeur que son affiliation aux caisses de retraite complémentaires françaises était maintenue pendant la durée du détachement, lequel avait une durée limitée. Cela a été confirmé dans le mémorandum du 28 décembre 1987 adressé par F______ à l’employeur C______, précisant que l’affiliation à une caisse de retraite française était maintenue quand bien même le demandeur était tenu de cotiser à l’AVS depuis le 1^er décembre 1987. Qui plus est, le demandeur a lui-même requis en janvier 2013, dans le cadre d’un départ volontaire en retraite dès le 1^er janvier 2015, le maintien des cotisations d’assurance vieillesse au régime général de la sécurité sociale française, des cotisations au régime de retraite complémentaire (AGIRC/ARRCO) et des cotisations au régime de retraite supplémentaire RECOSUP. En outre, comme invoqué par les défenderesses, il résulte des pièces produites, notamment de la correspondance entre l’appelée en cause et le demandeur, que ce dernier était chargé de lui annoncer la liste des employés affiliés à l’appelée en cause, ainsi que leurs salaires annuels et leurs cotisations, dans le cadre de son activité en Suisse pour le compte des défenderesses. Le demandeur était dès lors conscient du fait qu’il n’était pas affilié auprès de l’appelée en cause, qu’il n’avait pas conclu de contrat de prévoyance avec elle avant le début de l’année 2014 et qu’il n’était donc pas affilié à la prévoyance professionnelle surobligatoire. Enfin, les décomptes suisses de salaire du demandeur font état de l’absence de prélèvement de cotisations à la prévoyance professionnelle.

Il résulte des éléments qui précèdent que le demandeur n’a pas souhaité conclure de de convention de prévoyance pour la prévoyance surobligatoire en Suisse.

Pour le surplus, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, les parties bénéficient d’une grande marge d’appréciation s’agissant de l’interprétation des conditions d’exemption de l’affiliation dans le champ de la prévoyance plus étendue (ATF 127 V 301, consid. 3b). Au vu du cas d’espèce, en particulier des mesures de prévoyance maintenues en France et des avantages reçus par le demandeur (notamment la prise en charge de la totalité des cotisations aux caisses de retraite françaises), il est vraisemblable que les parties aient choisi de ne pas affilier le demandeur au régime de la prévoyance professionnelle surobligatoire en Suisse.

Partant, la demande quant à l’affiliation à la prévoyance professionnelle étendue est mal fondée et doit être rejetée sur ce point.

9.        Il convient maintenant de se prononcer sur la prescription des cotisations à la prévoyance professionnelle obligatoire.

a) En vertu de l’art. 41 al. 1 LPP (devenu l’art. 41 al. 2 LPP le 1^er janvier 2005), les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 du code des obligations sont applicables.

b) L'exigibilité des créances de cotisation n’est prévue par la loi que depuis la révision de la LPP entrée en vigueur le 1^er janvier 2005. En effet, depuis cette date, l’art. 66 al. 4 LPP prévoit que l’employeur transfère à l’institution de prévoyance sa contribution ainsi que les cotisations des salariés au plus tard à la fin du premier mois suivant l’année civile ou l’année d’assurance pour laquelle les cotisations sont dues. L’institution peut toutefois prévoir une disposition réglementaire (Jürg BRECHBUHL, op. cit., ad art. 66, n° 34). Avant cette date, l’exigibilité d’une créance de cotisation ressortait des dispositions réglementaires ou contractuelles (ATF 136 V 73 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_618/2007 du 28 janvier 2008 consid. 1.1.2).

Dans un arrêt concernant un cas où l’employeur était affilié à une institution de prévoyance, mais ne lui a pas annoncé un employé (ATF 136 V 73), le Tribunal fédéral a précisé qu’en vertu de l’art. 66 al. 4 LPP, l’employeur est tenu de transférer à l’institution de prévoyance sa contribution ainsi que les cotisations des salariés au plus tard à la fin du premier mois suivant l’année civile ou l’année d’assurance pour laquelle les cotisations sont dues. Aussi, l’exigibilité des contributions LPP prend-elle effet ex tunc, soit non pas dès l’annonce du travailleur à l’institution de prévoyance, mais dès l’exigibilité de la prime - laquelle est une prestation du contrat de travail - en regard de l’art. 66 al. 4 LPP ou du règlement. Il a justifié ce revirement de jurisprudence par le fait qu’en présence d’un contrat d’affiliation, toutes les bases de calcul essentielles sont établies avant la création d’un rapport d’assurance individuel alors qu’avant une affiliation d’office, on ne peut pas encore déterminer quelle institution prendra en charge ultérieurement la protection de prévoyance collective. Par conséquent, en modification de la jurisprudence en vigueur, il a conclu qu’en cas de rapport d’affiliation existant, le délai de prescription des cotisations ne commence pas à courir avec l’établissement ultérieur d’un contrat de prévoyance pour un employé déterminé, mais déjà avec l’échéance de la prime pour la prestation de travail soumise à cotisation. Toutefois, si l'institution de prévoyance n'a pas connaissance de l'existence de rapports de travail soumis à cotisations à cause d'une violation qualifiée de l'obligation de déclarer de l'employeur, l'exigibilité des créances de cotisations est différée jusqu'au moment où l'institution de prévoyance a connaissance de l'existence des rapports de travail déterminants. Dans un tel cas, la créance individuelle de cotisations se prescrit cependant de manière absolue par dix ans à compter de sa naissance (virtuelle). À cet égard, le Tribunal fédéral a considéré que dans le cas où le débiteur (employeur) adopte un comportement reprochable, l'exigibilité des créances de cotisations individuelles est reportée sans limites jusqu'au moment où la créancière des cotisations en prend (ou aurait dû en prendre) connaissance. Or, la possibilité de pouvoir recouvrer rétroactivement et de façon illimitée les créances de cotisations originaires de la part de l'employeur ayant violé son obligation d'annoncer ne paraît pas conciliable avec le système de la prescription dans son ensemble (qui prévoit, par exemple, un délai de prescription de dix ans à compter de la violation de l'obligation pour les prétentions secondaires découlant d'un contrat). Aussi, le délai de prescription relatif de cinq ans à compter de la connaissance (raisonnablement présumée) doit être complété, par la voie du comblement d'une lacune, par un délai absolu : la créance individuelle de cotisations se prescrit en tous les cas par dix ans à compter de sa naissance (virtuelle) aussi lorsqu'on admet une violation qualifiée de l'obligation d'annoncer et que l'institution de prévoyance a ignoré durablement et sans faute de sa part les faits justifiant le prélèvement de cotisations (ATF 140 V 154 consid. 6.3.1.).

c) Selon l'art. 135 ch. 2 CO, la prescription est interrompue lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites, par une action ou une exception devant un tribunal ou des arbitres, par une intervention dans une faillite ou par une citation en conciliation. Cette liste des actes interruptifs du créancier est exhaustive (Pascal PICHONNAZ, Commentaire romand, ad art. 135 CO, n° 25 ; Stephen V. BERTI, Commentaire zurichois, ad art. 135 CO, n° 180). L'ouverture d'action au sens de l'art. 135 ch. 2 CO est une notion de droit fédéral ; elle se définit comme tout acte introductif ou préparatoire par lequel le créancier s'adresse pour la première fois au juge, dans les formes requises, afin d'obtenir la reconnaissance du droit qu'il invoque (ATF 118 II 487 consid. 3 ; ATF 114 II 336 consid. 3a ; ATF 110 II 389 consid. 2a).

10.    En l’espèce, comme indiqué précédemment, la défenderesse B______, l’appelée en cause et le demandeur ont décidé en 1987 de ne pas affilier ce dernier à la prévoyance professionnelle. On ne se trouve ainsi pas dans la situation résultant de l’ATF 136 V 73 ou de l’ATF 140 V 154 où l’institution de prévoyance ignorait durablement l’existence des rapports de travail entre l’assuré et l’employeur. Dès lors, la créance de cotisations se prescrit dans un délai de cinq ans.

Dans la mesure où la demande en paiement a été introduite par courrier recommandé du 4 juillet 2014 et que les cotisations annuelles des salariés sont exigibles au plus tard à la fin du premier mois suivant l’année civile d’assurance, les cotisations antérieures au 1^er janvier 2009 sont prescrites.

11.    Les cotisations de la prévoyance professionnelle obligatoire dues entre le 1^er janvier 2009 et le 31 décembre 2013 devront être versées par les défenderesses à l’appelée en cause. Leur montant doit donc être déterminé.

L’avoir de vieillesse comprend les bonifications de vieillesse, avec les intérêts, afférentes à la période durant laquelle l’assuré a appartenu à l’institution de prévoyance, cette période prenant toutefois fin à l’âge ordinaire de la retraite (art. 15 al. 1 let. a LPP).

Les bonifications de vieillesse (cotisations LPP) sont calculées annuellement en pourcents du salaire coordonné. Pour un homme âgé entre 55 ans et 65 ans, le taux de bonification est de 18% (art. 16 LPP).

Le salaire coordonné est défini à l’art. 8 al. 1 LPP, et consiste en la partie du salaire comprise entre la déduction de coordination et le salaire maximum assuré.

Le salaire maximum assuré était de CHF 82'080.- entre 2009 et 2010, de CHF 83'520.- entre 2011 et 2012 et de CHF 84'240.- entre 2013 et 2014 (art. 5 OPP2).

La déduction de coordination s’élevait à CHF 23’940.- entre 2009 et 2010, à CHF 24'360 entre 2011 et 2012 et à CHF 24'570.- entre 2013 et 2014 (art. 5 OPP2).

L’art. 12 OPP2 fixe le taux d’intérêts minimal crédité à l’avoir vieillesse d’année en année. Il s’élève à au moins 2% pour la période à partir du 1^er janvier 2009 (let. f) et à au moins 1.5% pour la période à partir du 1^er janvier 2012 jusqu'au 31 décembre 2013 (let. g).

12.    En l’espèce, il est établi que le demandeur, né le 8 octobre 1951, n’avait pas encore cotisé pour le cas vieillesse en 2009 (art. 7 al. 1 LPP). Son salaire AVS est largement supérieur au salaire maximum assuré, de sorte que son salaire coordonné pour chaque année entre 2009 et 2013 correspond au salaire assuré maximal (art. 8 al. 1 LPP). Partant, les bonifications de vieillesse se calculent comme suit :

C’est par conséquent un montant total de CHF 56'367.20 que les défenderesses B______ et C______ doivent verser à l’appelée en cause.

Compte tenu de l’activité déployée par le demandeur au sein de la défenderesse B______ du 1^er janvier 2009 au 31 octobre 2012, cette dernière aura à sa charge un montant de CHF 42'251.15, avec intérêt à 5% l’an dès le 30 novembre 2010, soit la date moyenne. Quant à la période du 1^er novembre 2012 au 31 décembre 2013 au cours de laquelle le demandeur a travaillé pour le compte de la défenderesse C______, celle-ci devra s’acquitter d’un montant de CHF 14'116.05 (56'367.20 – 42'251.15), avec intérêt à 5% l’an dès le 31 mai 2013 (art. 66 al. 2, 2^ème phrase LPP et art. 104 CO, à défaut de dispositions règlementaires ; ATF 114 III 72, consid. 2 ; Jürg BRECHBUHL, op. cit., ad art. 66, n° 36).

13.    Reste à examiner le bien-fondé des demandes reconventionnelles des défenderesses.

Conformément à l’art. 66 LPP, l'institution de prévoyance fixe dans ses dispositions réglementaires le montant des cotisations de l'employeur et de celles des salariés. La somme des cotisations (contribution) de l'employeur doit être au moins égale à la somme des cotisations de tous les salariés. La contribution de l'employeur ne peut être fixée plus haut qu'avec son assentiment (al. 1). L'employeur est débiteur de la totalité des cotisations envers l'institution de prévoyance (al. 2, 1^ère phrase). L'employeur déduit du salaire les cotisations que les dispositions réglementaires mettent à la charge du salarié (al. 3).

La créance en restitution du salaire versé indûment de l’employeur envers le salarié est fondée sur les art. 62 ss CO (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 65/05 du 6 février 2006, résumé et traduit in CGSS N40/2008 p. 236 ; ATF 128 V 224 ; cf. art. 39 al. 2 LPP ; voir également Sylvie PETREMAND, in SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, op. cit, ad art. 39, n° 23).

L’obligation de restituer l’indu se fonde en premier lieu sur les dispositions spéciales qui la prévoient (règlement de l’institution) et, à défaut, sur les règles générales de l’enrichissement illégitime au sens des art. 62 ss CO (ATF 133 V 205 consid. 3 ; ATF 130 V 414 ; ATF 115 V 115).

Selon l’art. 62 al. 1 CO, celui qui, sans cause légitime, s’est enrichi aux dépens d’autrui, est tenu à restitution. La restitution est due, en particulier, de ce qui a été reçu sans cause valable, en vertu d’une cause qui ne s’est pas réalisée, ou d’une cause qui a cessé d’exister (art. 62 al. 2 CO).

Selon la doctrine, il existe un enrichissement illégitime lorsqu’une personne bénéficie sans motif d’une augmentation de son patrimoine aux dépens d’autrui (TERCIER/Pascal PICHONNAZ, Le droit des obligations, 5^ème édition, 2012, p. 403, n° 1812). La première condition générale de la répétition de l’indu est un enrichissement aux dépens d’autrui, à savoir que le débiteur ait été effectivement enrichi. L’enrichissement consiste en une augmentation du patrimoine d’une personne, qui peut être réalisé par la non diminution du patrimoine (par exemple une non diminution des actifs). L’augmentation du patrimoine suppose donc qu’il y ait eu attribution, qu’elle soit directe ou indirecte. L’enrichissement doit également se réaliser aux dépens d’autrui, en ce sens que l’enrichissement de l’un ait entraîné l’appauvrissement de l’autre. En d’autres termes, il faut qu’il existe entre les deux mouvements, un rapport de connexité ; ce n’est pas le cas si, en dépit de l’enrichissement de l’un, il n’y a pas d’appauvrissement de l’autre (ATF 117 II 404 consid. 3d). Il faut ensuite que l’enrichissement ait eu lieu sans cause légitime (art. 62 al. 1 CO), en ce sens que l’appauvri doit avoir payé ce qu’il ne devait pas (art. 63 al. 1 CO) (TERCIER/PICHONNAZ, op. cit., p. 406 et 407, n° 1828 et ss).

14.    En l’occurrence, il apparaît que la part des cotisations de prévoyance professionnelle due par le demandeur n’a jamais été déduite de son salaire, de sorte que l’on se trouve bien en présence d’enrichissement du demandeur, ce dernier ayant bénéficié d’une non diminution de son patrimoine.

Quant aux défenderesses B______ et C_____, elles sont appauvries du montant correspondant à la part de ces cotisations qu’elles sont condamnées à verser à l’appelée en cause, dans la mesure où elles n’ont pas retenu lesdites cotisations sur le salaire versé au demandeur.

Comme indiqué précédemment, la défenderesse B______ devra verser à l’appelée en cause le montant de CHF 42'251.15, avec intérêt à 5% l’an dès le 30 novembre 2010, au titre des cotisations dues pour la prévoyance professionnelle obligatoire entre le 1^er janvier 2009 et le 31 octobre 2012. La défenderesse C______ devra quant à elle verser à l’appelée en cause le montant de CHF 14'116.05, avec intérêt à 5% l’an dès le 31 mai 2013, soit la somme totale des cotisations dues pour la prévoyance professionnelle obligatoire entre le 1^er novembre 2012 et le 31 décembre 2013.

Le demandeur conclut à ce que les demanderesses prennent en charge les deux tiers des arriérés de cotisations, conformément au règlement de prévoyance de l’appelée en cause. Or, faire droit à cette conclusion reviendrait à appliquer au demandeur un régime de prévoyance surobligatoire, ce qui est exclu en l’espèce, faute de contrat en ce sens (cf. consid. 7 et 8). Dès lors, pour la période allant du 1^er janvier 2009 au 31 décembre 2013, le demandeur doit se voir appliquer le régime obligatoire de la prévoyance professionnelle, lequel prévoit que la part de cotisations qui doit être prélevée sur le salaire de l’employé correspond à la moitié du montant total des cotisations devant être versé par l’employeur à la fondation de prévoyance. Par conséquent, le demandeur devra verser les montants de CHF 21'125.60, avec intérêts à 5% l’an dès le 30 novembre 2010, à la défenderesse A et de CHF 7'058.05, avec intérêts à 5% l’an dès le 31 mai 2013, à la défenderesse C______.

15.    Au vu de ce qui précède, la demande et les demandes reconventionnelles seront partiellement admises, au sens des considérants.

Le demandeur obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHF 3’500.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 89H al. 3 LPA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]).

Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.        Déclare les demandes du 4 juillet 2014 et les demandes reconventionnelles du 10 octobre 2014 recevables.

Au fond :

2.        Les admet partiellement, dans le sens des considérants

3.        Condamne C_____ SA à verser à la FONDATION DE PRÉVOYANCE DES PÉTROLIERS la totalité des cotisations (art. 66 al. 2 LPP), soit le montant CHF 42'251.15, avec intérêt à 5% l’an dès le 30 novembre 2010.

4.        Condamne B_____ SA à verser à la FONDATION DE PRÉVOYANCE DES PÉTROLIERS la totalité des cotisations (art. 66 al. 2 LPP), soit le montant CHF 14'116.05, avec intérêt à 5% l’an dès le 31 mai 2013.

5.        Condamne Monsieur A_____ à verser à C_____ SA les cotisations qui auraient dû être prélevées sur son salaire, soit CHF 21'125.60, avec intérêts à 5% l’an dès le 30 novembre 2010.

6.        Condamne Monsieur A_____ à verser à B_____ SA les cotisations qui auraient dû être prélevées sur son salaire, soit CHF 7'058.05, avec intérêts à 5% l’an dès le 31 mai 2013.

7.        Condamne F______ SA, B_____ SA et la FONDATION DE PRÉVOYANCE DES PÉTROLIERS, solidairement entre elles, à verser à Monsieur A_____ une indemnité de CHF 3'500.- à titre de dépens.

8.        Dit que la procédure est gratuite.

9.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le