Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

1.        L'Institut C______ SA (ci-après la société) a été inscrite au registre du commerce le 2 décembre 2010. Son but était l'exploitation d'un salon de coiffure ainsi que d'un institut de beauté et de bien-être et le commerce de produits cosmétiques. Dès sa fondation, Monsieur A______ (ci-après l'administrateur-président) a été inscrit comme administrateur-président de la société et Monsieur B______ (ci-après l'administrateur) comme administrateur, tous deux avec signature individuelle.

2.        La société a été affiliée auprès de la caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes FER-CIAM 106.1 (ci-après la caisse) dès sa fondation. Elle a eu sept employés en 2011, neuf en 2012 et 2013, sept en 2014 et six en 2015.

3.        Le 9 mars 2015, la fiduciaire de la société a informé la caisse que la société se trouvait dans l'impossibilité de solder sa créance. Il lui était toutefois possible de régler le solde dû par mensualités de CHF 600.-, dès le 25 mai 2015. Ce montant était fixé de manière à permettre à la société de faire face à ses obligations courantes.

4.        Le 10 mars 2015, la caisse a répondu à la fiduciaire de la société qu'il ne lui était pas possible d'accepter le plan de paiement proposé, celui-ci portant sur une durée trop longue. Elle acceptait en revanche le paiement du solde par versements mensuels de CHF 1'210.- dès le 31 mars 2015.

5.        Le 31 juillet 2015, l'administrateur-président de la société s'est excusé auprès de la caisse du retard de paiement de la facture relative au décompte de cotisations pour le mois de mai 2015, mais la société passait depuis plusieurs mois par des moments extrêmement difficiles et rencontrait de grandes difficultés de trésorerie. Il demandait à la caisse de bien vouloir lui accorder un délai ou un arrangement de paiement.

6.        Par courriel du 4 août 2015, l'administrateur-président a transmis à la caisse un « paiement » effectué le même jour concernant l'acompte mensuel de CHF 1'210.- (décompte de cotisations mai 2015).

7.        Par courriel du 2 octobre 2015, l'administrateur-président a informé la caisse que le montant de CHF 1'425.- serait réglé le 15 suivant au plus tard.

8.        Le 7 novembre 2015, la société a informé la caisse qu'elle venait de recevoir les sommations pour les décomptes de cotisations des mois d'août et septembre 2015 lui octroyant un délai de paiement au 17 novembre 2015. Elle avait toujours de très grandes difficultés financières malgré une réorganisation stricte, passant par une baisse des charges et une réduction du personnel depuis presque deux ans. Vu la dégradation de la situation économique en 2015, elle n'avait pas pu trouver d'optimisation supplémentaire de son chiffre d'affaires. Le chiffre d'affaires 2015 avait également fortement baissé par rapport à 2014, bien que de nombreuses actions additionnelles aient été entreprises. Consciente des sommes dues à la caisse, la société souhaitait trouver un arrangement et des solutions afin de satisfaire toutes les parties et pérenniser l'entreprise, ce qui permettrait de sauver des emplois.

9.        Le 13 novembre 2015, l'administrateur-président a proposé à la caisse de lui verser CHF 1'000.- (semaines 48 et 49), CHF 1'500.- (semaines 50 et 51) et le solde de CHF 1'578.80 (semaine 52). La société était confrontée à de terribles difficultés et essayait de faire le maximum pour pérenniser l'entreprise et trouver des solutions pour régler les factures en souffrance.

10.    Le 13 novembre 2015, la caisse a informé l'administrateur-président qu'il ne lui était pas possible d'octroyer deux sursis au paiement simultanément. Toutefois, à titre exceptionnel, elle lui accordait un délai au 31 décembre 2015 pour le règlement des cotisations des mois d'août à novembre 2015.

11.    Le 19 janvier 2016, la caisse a constaté qu'à ce jour, la société n'avait pas effectué le versement des cotisations pour les mois d'août à novembre, qui devaient être réglées au 31 décembre 2015. Les termes de l'arrangement n'avaient pas été respectés. Le plan de paiement allait en conséquence être annulé et la caisse procéderait au recouvrement par voie légale des montants en souffrance. Afin que le plan de paiement soit maintenu, la caisse recommandait à la société de s'acquitter d'ici au 29 janvier 2016 des mensualités du plan de paiement échues au 15 et 31 décembre 2015 (CHF 2'850.-) et des cotisations courantes des mois d'août à décembre 2015 (CHF 16'018.15).

12.    Par courrier du 19 janvier 2016, la société a informé la caisse qu'elle avait décidé, le 23 décembre 2015, de cesser totalement son activité à compter du 31 décembre suivant. Compte tenu de la situation économique catastrophique, du recul conséquent du chiffre d'affaires depuis le début de l'année et d'une trésorerie sans réserve, elle était contrainte de cesser toute activité, malgré les nombreuses mesures de restructuration prises.

13.    Le 27 janvier 2016, l'administrateur-président a informé la caisse qu'il était en train de contacter toutes les institutions concernées pour essayer de trouver des solutions à la situation catastrophique de la société.

14.    Le 27 janvier 2016, la caisse a informé la société qu'après analyse de son dossier, il ressortait de l'extrait de compte joint à son courrier que celle-ci lui devait, à ce jour, CHF 28'952.90, sous réserve des frais et intérêts moratoires, le décompte final ayant déjà été établi et porté en déduction des montants en souffrance. La société bénéficiait également d'un arrangement de paiement dont les échéances et les conditions de versement des cotisations courantes n'avaient pas été respectées, ce qui plaidait pour l'annulation de celui-ci. Néanmoins, compte tenu de la cessation d'activité de la société, cette dernière était priée de lui adresser, d'ici le 10 février 2016, une nouvelle proposition concrète d'amortissement de l'arriéré susmentionné et de s'acquitter des échéances des 15 et 31 décembre 2015 du plan de paiement, pour un total de CHF 2'850.-. En l'absence de réception de ce montant et d'une proposition dans ce délai, la caisse n'aurait d'autre choix que de procéder au recouvrement de sa créance par la voie légale. L'attention de la société était attirée sur le fait qu'un arrangement de paiement ne suspendait pas le cours des intérêts moratoires et qu'afin de réduire le montant de ceux-ci un paiement rapide des sommes dues lui était conseillé.

À teneur de l'extrait de compte du 1^er janvier 2015 au 27 janvier 2016 établi par la caisse le 27 janvier 2016 annexé au courrier précité, le montant en sa faveur à cette dernière date était de CHF 28'952.90.

15.    Par décision de sursis du 23 avril 2015, la caisse a informé la société qu'un plan de recouvrement avait été initié pour son compte avec une première échéance au 30 avril 2015.

16.    Par décision de sursis au paiement du 5 août 2015, la caisse a informé la société qu'un plan de recouvrement avait été initié pour son compte avec une première échéance au 31 août 2015.

17.    Le 10 février 2016, l'administrateur-président a informé la caisse que suite à la cessation d'activité de la société due à l'effondrement de son chiffre d'affaires, à une conjoncture économique catastrophique, au non-renouvellement de son bail et à une trésorerie à CHF 0.-, la société était malheureusement contrainte de déposer le bilan, ce qui allait la conduire à la faillite. Dans ce contexte, il lui était impossible, à l'heure actuelle, de proposer quoi que ce soit à la caisse.

18.    Le 11 février 2016, la caisse a informé la société qu'elle comprenait bien sa situation financière difficile, mais que, malheureusement, elle était dans l'obligation d'annuler le plan de paiement qui lui avait été octroyé le 5 août 2015, car les conditions nécessaires à l'octroi et au maintien d'un tel arrangement n'étaient plus remplies. Par conséquent, les procédures de recouvrement suivraient leur cours.

19.    Le 18 février 2016, la caisse a transmis à la société un relevé de comptes, précisant que la somme n'incluait pas les intérêts moratoires qui seraient calculés, s'il y avait lieu, au moment où le capital serait payé.

À teneur du relevé de comptes précité, la société devait à la caisse CHF 28'952.90 (décompte de cotisations de février, mai à décembre 2015, plus un décompte d'intérêts moratoires de janvier 2015). Le montant de la part pénale pouvant faire l'objet d'une dénonciation pour les périodes de février 2015 et mai à novembre 2015 s'élevait à CHF 14'723.20.

20.    La caisse a accusé réception, le 11 mars 2016, de CHF 14'723.20 payés par la société, représentant la part pénale pour les périodes de cotisations de février et mai à novembre 2015.

21.    Selon une publication dans la FAO, la date de l'ouverture de la faillite était le 7 avril 2016.

22.    Le 11 mai 2016, la caisse a informé l'office des faillites qu'elle possédait contre la société faillie :

-      une créance totale de CHF 15'367.85, dont CHF 12'229.25 de créances privilégiées en deuxième classe (cotisations AVS/AI/APG/AC sur salaires versés de CHF 11'775.-, cotisations assurance-maternité CHF 77.50 et frais administratifs CHF 376.75) ;

-      CHF 3'138.60 de créances à colloquer en troisième classe (cotisations pour la formation professionnelle CHF 174.-, taxes et amendes CHF 1'800.-, cotisations membre individuel FER CHF 200.-, intérêts moratoires calculés à la date de la réception du paiement tardif des cotisations CHF 117.55 et intérêts moratoires calculés au taux de 5% l'an jusqu'au jour de la faillite CHF 847.05).

23.    Selon un avis FAO, la faillite de la société a été suspendue le 28 avril 2016. La faillite serait clôturée si, au 20 mai 2016, les créanciers n'en requéraient pas la liquidation et ne fournissaient pas la sûreté exigée pour les frais qui ne seraient pas couverts par la masse.

24.    L'office des faillites a informé la caisse, le 15 juin 2016, que par jugement du 9 juin 2016, le Tribunal de première instance avait clôturé par défaut d'actifs la liquidation de la faillite de la société. Les poursuites engagées avant l'ouverture de la faillite renaissaient après la suspension de celle-ci.

25.    Le 27 décembre 2017, la caisse a adressé à l'administrateur-président une décision en réparation de dommage, au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10), pour un montant de CHF 13'236.50. Les montants de CHF 14'723.20 et de CHF 1'308.90 versés les 11 mars et 14 avril 2016 en règlement de la part dite « pénale » des cotisations avaient été déduits du solde réclamé. Celui-ci comprenait les cotisations AVS/AI/APG/AC et assurance-maternité ainsi que les frais administratifs, les intérêts moratoires et les taxes de sommation.

26.    La même décision a été adressée à l'administrateur.

27.    Le 22 janvier 2018, l'administrateur-président et l'administrateur ont fait part à la caisse de leur étonnement. En effet, ils avaient toujours eu de bons contacts avec celle-ci et elle connaissait les difficultés qu'ils rencontraient dans la gestion du salon de coiffure. La caisse avait, à plusieurs reprises, accepté d'échelonner les paiements et les avait judicieusement accompagnés et conseillés sur les mesures à prendre, plus particulièrement lorsqu'ils avaient annoncé la faillite de la société. Elle les avait informés, à l'époque, qu'il y avait une part pénale en leur indiquant que c'était leur seule responsabilité. Ils avaient suivi son conseil et réglé le montant dû, à ce titre, sur leurs deniers personnels. La société avait cessé toutes ses activités le 31 décembre 2015. Ils avaient également réglé sur leur argent personnel le salaire des employés afin que ces derniers ne subissent pas de perte. Ils avaient subi chacun des pertes considérables, soit des dizaines de milliers de francs et tous leurs investissements, et étaient actuellement en insolvabilité. Ils n'avaient jamais eu l'intention de porter préjudice à qui que ce soit, ni de causer un dommage à la caisse.

28.    Le 25 mai 2018, la caisse a informé l'administrateur-président et l'administrateur avoir bien reçu leur courrier du 22 janvier 2018 et avoir pris note qu'ils formaient opposition à la décision. Ils avaient effectivement réglé la part pénale des cotisations par deux versements de CHF 14'723.20 et de CHF 1'308.90 les 11 mars et 14 avril 2016. Ces versements leur avaient permis d'éviter une procédure pénale. La caisse était bien consciente de l'effort financier que cela avait impliqué pour eux. La faillite de la société, prononcée le 7 avril 2016, avait été clôturée faute d'actifs le 9 juin 2016. La caisse avait produit dans la faillite le solde de la créance due par la société, soit la part employeur des cotisations AVS, chômage et assurance-maternité, les frais administratifs, les frais de sommation et les intérêts moratoires. Ce montant représentait le dommage réclamé par leur décision du 27 décembre 2017 et correspondait à la perte de la caisse. Le fait qu'ils avaient subi des pertes considérables suite à la faillite de la société, qu'ils étaient rentiers AVS et en état d'insolvabilité ne pouvait être pris en compte dans l'examen de leur opposition, celui-ci se limitant à évaluer leur responsabilité dans le dommage causé et non pas leur capacité financière à s'acquitter du dommage. Leur solvabilité serait examinée dans le cadre du recouvrement de la créance, s'il y avait lieu. Au vu de ces explications, ils étaient invités à lui faire savoir s'ils maintenaient leur opposition à la décision ou s'ils la retiraient.

29.    Par courrier du 14 juin 2018, l'administrateur-président et l'administrateur ont confirmé leur opposition. La caisse leur demandait réparation, mais c'était la société en faillite qui était débitrice du montant réclamé.

30.    Par décision sur opposition du 27 août 2019, la caisse a rejeté les oppositions formées contre ses décisions. Elle avait tenté d'obtenir le remboursement de sa créance de cotisation de la part de la société avant de s'adresser aux opposants. Elle n'avait pas pu être dédommagée dans le cadre de la faillite de la société. C'était la raison pour laquelle, elle les avait actionnés en responsabilité de son dommage, conformément à ce que la LAVS prévoyait. Le dommage équivalait aux cotisations qui ne pouvaient plus être recouvrées et devait être réclamé aux responsables de la société, à savoir à ses organes, même si celle-ci était en faillite. Le dommage s'élevait à CHF 13'236.50 au total et comprenait CHF 9'379.25 de cotisations AVS/AI/APG, CHF 2'003.- de cotisations chômage En tant qu'administrateur-président et administrateur de la société inscrits au registre du commerce, ils revêtaient la qualité d'organes formels de la société. Ils avaient la responsabilité de verser à la caisse les cotisations paritaires dues sur la rémunération de leurs salariés, ce qui n'avait pas été fait pour les périodes litigieuses en 2015. Ils avaient déduit la part « employés » du salaire des personnes concernées sans la reverser à la caisse avec la part « employeur » de ces cotisations. Cette part pénale lui avait finalement été versée ultérieurement, dans le but d'éviter le dépôt d'une plainte pénale. Le règlement de cette part pénale ne mettait cependant pas un terme à leur responsabilité, puisque l'équivalent de la part « employeur » ne lui avait toujours pas été versée. Ils étaient tous deux solidairement responsables du paiement du dommage.

31.    Le 18 septembre 2019, l'administrateur-président et l'administrateur ont formé recours contre les décisions de la caisse du 27 août 2019 auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice faisant valoir qu'ils avaient réglé la part pénale pour clore le dossier, les 11 mars et 14 avril 2016, que la société avait été déclarée en faillite, puis clôturée pour défaut d'actifs le 9 juin 2016 et qu'ils n'avaient donc plus aucune responsabilité. Cela faisait plus de trois ans que la société avait été déclarée en faillite et personne ne leur avait reproché jusque-là une mauvaise gestion.

32.    Par réponse du 10 octobre 2019, la caisse a informé la chambre de céans qu'elle maintenait les termes de ses décisions sur opposition, relevant que le paiement de la part pénale n'avait pas pour conséquence de clore le dossier, mais seulement d'éviter le dépôt d'une plainte pénale pour détournement de cotisations sociales. Il ressortait, notamment de leur pièce 31, que le total dû hors intérêts était de CHF 28'952.90 et que la part pénale pouvant faire l'objet d'une dénonciation pénale était de CHF 14'723.20. Cela démontrait qu'un solde était encore dû après acquittement de la part pénale. La caisse l'avait d'ailleurs rappelé dans sa lettre du 27 décembre 2017, précisant que la part pénale avait été déduite du solde réclamé. Les recourants ne pouvaient donc pas considérer que l'affaire était close, ce qui leur avait encore été rappelé le 25 mai 2018. Les résumés des entretiens téléphoniques produits en pièce 12 démontraient également que l'intimée avait dûment fait la distinction entre la part pénale et l'éventuel dommage en donnant des explications à l'administrateur-président.

La mise en faillite de la société, respectivement sa clôture pour défaut d'actifs, ne signifiait pas que la caisse ne pouvait pas se retourner contre les organes de la société. C'était précisément ce que permettait l'art. 52 LAVS, qui enjoignait les caisses AVS à agir contre les personnes responsables de la société. Ce n'était pas parce que personne n'avait reproché aux recourants une mauvaise gestion dans le cadre de la faillite qu'ils n'étaient pas responsables, au sens de l'art. 52 LAVS.

33.    Le 28 octobre 2019, les recourants ont fait encore valoir qu'ils avaient toujours, dès l'apparition de leurs difficultés financières à fin 2014, informé l'intimée de leur situation. Ils avaient sollicité un arrangement afin de respecter leurs obligations tout en prenant en considération la situation économique de la société. Malgré de nombreuses mesures de restructuration et d'assainissement, ils avaient été contraints de cesser toute activité au 31 décembre 2015, notamment pour réduire le préjudice subi par l'intimée. Toujours dans cette optique, ils s'étaient acquittés, sur leurs deniers personnels, de la part pénale et avaient tout fait pour éviter de causer un quelconque préjudice à l'intimée.

Ils avaient fait preuve de toute la diligence que l'on pouvait attendre d'une personne raisonnable placée dans la même situation. Tout ce qu'ils avaient entrepris l'avait été dans l'espoir de sauver la société. Il ne s'agissait en aucun cas de négligence de leur part et il n'avait jamais eu l'intention de causer un dommage à l'intimée. Les montants réclamés en frais administratifs, intérêts moratoires et taxes de sommation leur paraissaient disproportionnés et ne pouvaient être justifiés par rapport à ceux liés aux cotisations, ce d'autant plus que la caisse était au courant de leurs difficultés financières et de leur état de quasi-insolvabilité.

34.    Sur ce, la cause a été gardée à juger.

1.        a. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 1 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05) en vigueur dès le 1^er janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (LAVS - RS 831.10).

Sa compétence ratione materiae pour juger du cas d'espèce est ainsi établie

b. Selon l'art. 52 al. 5 LAVS, en dérogation à l'art. 58 al. 1 LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. Cette disposition est également applicable lorsque la caisse recherche un organe de l'employeur en réparation du dommage, et ce quel que soit le domicile dudit organe (arrêt du Tribunal fédéral des assurances H 184/06 du 25 avril 2007 consid. 2.3).

c. La société ayant été domiciliée dans le canton de Genève, la chambre de céans est également compétente ratione loci.

À teneur de l'art. 1 al. 1 LAVS, les dispositions de la LPGA s'appliquent aux art. 1 à 97 LAVS, à moins que la loi n'y déroge expressément.

2.        Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPG; art. 62 al. 1 de la de loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]). Interjeté dans les formes et délai prévus par la loi, le recours est recevable (art. 38 et 56 à 61 LPGA).

3.        Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le préjudice causé à l'intimée par le défaut de paiement des cotisations entre février et décembre 2015.

4.        L'art. 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.

À teneur de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance est tenu à réparation (al. 1). Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage (al. 2). Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L'employeur peut renoncer à invoquer la prescription. Si le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al. 3). La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision (al. 4).

5.        À titre liminaire, il convient d'examiner si la prétention de la caisse est prescrite.