Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

1.        La société anonyme B______ (ci-après : la société), a été inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) en 2011. Elle avait son siège à la rue C______ à Genève. Ses buts étaient le commerce et le service après-vente de produits de haute joaillerie, horlogerie de luxe, accessoires tels que tapis de valeur, meubles antiques, oeuvres d'art et l'administration des entreprises y relatives, la vente, la gestion et l'acquisition de biens immobiliers en Suisse et à l'étranger. Monsieur D______ en a été l'administrateur président avec signature individuelle, notamment pour la période courant dès le 5 mars 2013.

2.        Selon le RC, Monsieur A______ (ci-après : l'assuré ou le recourant), né en 1983, a été l'administrateur unique avec signature individuelle de la société anonyme E______ du 3 janvier 2014 au 8 avril 2019, ainsi que de la société anonyme F______, sise rue C______ à Genève, dès le 7 juin 2017.

3.        Le 12 décembre 2018, l'assuré a déposé une demande d'indemnités de chômage dès le 7 décembre précédent auprès de la caisse de chômage Unia (ci-après : Unia). Il a indiqué avoir été employé par la société du 1^er novembre 2017 au 30 novembre 2018 et a répondu par la négative à la question de savoir s'il pensait introduire une procédure prud'homale à l'encontre de la société. Il a précisé ne pas avoir de participation financière ni être organe supérieur de décision d'une autre entreprise.

Dans l'attestation de l'employeur jointe à la demande, la société a indiqué que le dernier salaire de CHF 12'500.- avait été versé à l'assuré le 30 novembre 2018.

4.        Les pouvoirs de M. D______ au sein de la société ont été radiés le 14 janvier 2019.

5.        La société a été dissoute par décision du juge du Tribunal de première instance du 11 février 2019.

6.        En date du 25 mars 2019, l'assuré a déposé une demande d'indemnité en cas d'insolvabilité auprès de la caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse ou l'intimée), eu égard à la faillite de la société. Il a indiqué qu'il avait perçu son dernier salaire le 15 juin 2018.

L'assuré a produit les pièces suivantes :

a.       contrat de travail avec la société signé le 1^er novembre 2017, stipulant un salaire mensuel de CHF 12'500.- ;

b.      bulletins de salaire des mois de mars à mai 2018 et d'août à novembre 2018 établis par la société ; 

c.       deuxième bulletin de salaire relatif au mois de mai 2018, identique à l'autre version mais comprenant en sus en pied de page l'indication « Je confirme par la suite avoir reçu le salaire en espèces le 30 mai 2018 », dans la même police que le corps du texte, suivie de la signature de l'assuré ;

d.      bulletin de salaire du mois de juin 2018, indiquant un salaire brut de CHF 12'500.-, sur lequel figurait la mention « d'acompte de CHF 5'000.- en espèces », à côté de laquelle l'assuré a apposé la mention manuscrite « 23.06.2018 reçu » suivie de sa signature ;

e.       courriel de l'assuré à la société du 18 octobre 2018 en anglais, se plaignant du défaut de paiement de ses salaires durant presque quatre mois à l'exception d'une avance de CHF 5'000.- en juin 2018, et réclamant leur versement ;

f.       courriel de M. D______ du 25 octobre 2018 en anglais, indiquant qu'il ferait en sorte que l'intégralité des salaires soit versée à l'assuré et l'invitant à faire preuve de patience ;

g.      courrier de la société du 1^er novembre 2018 résiliant le contrat de travail de l'assuré pour le 30 novembre 2018 en raison de difficultés financières.

7.        Un collaborateur de la caisse a apposé les notes manuscrites « Vu avec l'assuré pas de justificatifs sur les versements de salaires » sur le formulaire de demande et « Pas d'autres démarches juridiques selon l'assuré » sur les courriels produits par l'assuré.

8.        Le 28 mars 2019, l'assuré a produit une créance de CHF 69'563.- dans la faillite de la société auprès de l'office cantonal des faillites (ci-après : l'OF), correspondant à un salaire de CHF 7'063.- en juin 2018 et aux salaires mensuels de CHF 12'500.- de juillet à novembre 2018.

9.        Par courriel du 29 mars 2019 à l'assuré, le gestionnaire de la caisse s'est référé à leur entretien téléphonique de la veille et l'a invité à produire les justificatifs bancaires de versement des salaires.

10.    À la même date, l'assuré a transmis à la caisse une déclaration de salaire adressée par la société à la caisse de compensation FER-CIAM (ci-après : la FER-CIAM) le 29 janvier 2018, mentionnant pour seul salarié l'assuré du 1^er novembre au 31 décembre 2017, pour un revenu total de CHF 25'000.- ainsi qu'un courrier du 29 mars 2019 de la FER-CIAM selon lequel la déclaration de salaire de 2018 de la société n'avait pas encore été traitée.

11.    Par décision du 10 avril 2019, la caisse a refusé l'octroi d'une indemnité en cas d'insolvabilité à l'assuré.

Après avoir rappelé les dispositions légales régissant cette indemnité, la caisse a souligné que la période durant laquelle elle aurait pu être octroyée se limitait aux quatre derniers mois des rapports de travail, soit en l'espèce du 1^er août au 30 novembre 2018. L'assuré n'avait pas satisfait à son obligation de diminuer le dommage, dans la mesure où il avait uniquement envoyé un courriel le 18 octobre 2018 à la société pour réclamer son dû, mais n'avait entrepris aucune démarche concrète telle qu'une action en justice, des poursuites ou une mise en demeure formelle. De plus, l'attestation de l'employeur établie le 30 novembre 2018 à l'attention d'Unia mentionnait que le salaire avait été versé jusqu'à cette date. Force était ainsi de constater que l'assuré n'avait pas de créance envers son ex-employeur, puisqu'il avait perçu l'entier de ses salaires. La vraisemblance de sa créance était une question qui pouvait en l'état rester ouverte, dans la mesure où son salaire, important au demeurant, avait été versé de main à main.

12.    Par courrier du 10 mai 2019, l'assuré s'est opposé à la décision de la caisse. Il a répété qu'il n'avait pas reçu son salaire depuis le 16 juin 2018. Il a allégué qu'il avait adressé un courrier à la société le 3 septembre 2018, auquel elle avait répondu en indiquant que le problème serait rapidement résolu. Il avait alors décidé d'attendre et de ne pas intenter une procédure, par peur de perdre son emploi, et parce qu'il anticipait un délai de trois à cinq mois en cas de procédure. M. D______ résidait à Dubaï et voyageait en permanence, de sorte qu'il était difficile de le contacter. L'assuré demandait constamment à être payé, par entretiens téléphoniques, SMS et courriels. Il avait imparti un dernier délai à l'administrateur en novembre 2018. Ce dernier avait précisé pour quelles raisons il avait indiqué à Unia que l'intégralité des salaires avait été versée. Lorsque l'assuré avait expliqué sa situation à la caisse, celle-ci l'avait informé que M. D______ avait démissionné de la société et qu'une procédure de faillite était pendante. Il avait alors adressé une requête de faillite au Tribunal.

Il a joint les pièces suivantes à son opposition :

a. extrait de son compte individuel AVS de la FER-CIAM, mentionnant uniquement un revenu de CHF 137'500.- réalisé auprès de la société de janvier à novembre 2018 ;

b. copie d'un courrier du 3 septembre 2018 à la société, en français, portant la mention « Recommandé », la mettant en demeure de verser dans les trente jours les salaires qu'il n'avait pas reçus depuis le 16 juin 2018, soit CHF 29'472.55 ;

c. courrier de la société, sous la plume de M. D______, à l'assuré du 7 octobre 2018, en anglais, signalant des difficultés avec le compte courant de la société. Cette situation serait résolue dès que possible, mais M. D______ ne disposait pas de ressources permettant de payer le salaire de l'assuré en espèces. Il lui demandait instamment de ne pas intenter de procédure, qui entraînerait des problèmes bancaires plus importants encore. Il promettait que le salaire serait versé complètement « une fois le compte [once account] » ;

d. courriel du 16 novembre 2018 de M. D______ à l'assuré, en anglais, lui demandant s'il avait bien reçu tous les documents nécessaires pour l'assurance-chômage, lui conseillant de chercher un autre emploi car la situation se détériorait, et précisant que le compte de la société devrait être opérationnel dans les deux semaines, de sorte qu'il serait en mesure de lui virer le solde des salaires de CHF 63'945.- ;

e. courriel du 16 novembre 2018 de l'assuré à M. D______, en anglais, confirmant la réception des documents à l'attention d'Unia mais contestant la mention qui y était contenue, selon laquelle les salaires avaient été versés jusqu'au 30 novembre 2018. L'assuré a souligné la difficulté de sa situation, qui le forçait désormais à s'annoncer à l'assurance-chômage, et a annoncé qu'à défaut de paiement, il saisirait la juridiction des prud'hommes ;

f. courriel de M. D______ à l'assuré du 22 novembre 2018, en anglais, promettant que le paiement interviendrait avant que ce dernier ne s'adresse à l'assurance-chômage ;

g. requête en faillite sans poursuite préalable de l'assuré du 25 février 2019 auprès du Président du Tribunal de première instance de Genève à l'encontre de la société, invoquant un défaut de paiement de ses salaires de juin 2018 à fin novembre 2018. Le dernier montant reçu était un acompte de CHF 5'000.- perçu en juin 2018. L'assuré y a notamment soutenu que la société avait des problèmes chroniques de liquidités.

13.    La procédure de faillite a été suspendue faute d'actif par jugement du Tribunal de première instance du 11 juillet 2019.

14.    Par décision du 13 septembre 2019, la caisse a écarté l'opposition de l'assuré. Elle a rappelé les exigences imposées aux assurés pour recouvrer leur salaire en cas de demande d'indemnité en cas d'insolvabilité.

À titre liminaire, elle a relevé que la vraisemblance de la créance de l'assuré n'avait toujours pas été apportée. En effet, la preuve d'un travail et de la perception d'un salaire pour les mois où l'assuré reconnaissait avoir été payé n'avait pas été fournie. Ce dernier n'avait en effet pas produit de relevés bancaires, alors que la caisse les avait requis. Elle s'étonnait que l'assuré n'ait pas informé Unia de ce qu'il n'avait pas perçu son salaire pour la période du 16 juin au 30 novembre 2018, alors que l'employeur avait attesté le contraire. L'assuré avait de plus expressément déclaré qu'il n'avait entrepris aucune démarche afin de récupérer les créances invoquées, hormis un simple courriel du 18 octobre 2018 adressé à M. D______, démarche insuffisante au vu des exigences en la matière. Ses déclarations de la première heure faisaient foi. La seule démarche formelle entreprise avant le prononcé de la faillite était la mise en demeure du 3 septembre 2018, document produit après avoir reçu la décision niant le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Au vu de la situation, le simple courriel du 16 novembre 2018, lui aussi produit après avoir reçu la décision de refus, ne saurait être considéré comme une démarche suffisante. Ainsi, la caisse considérait que l'assuré n'avait pas entrepris tout ce qui pouvait raisonnablement être exigé de lui pour diminuer le dommage. Il ne pouvait dès lors pas prétendre à une indemnité en cas d'insolvabilité, et c'était à juste titre que cette prestation lui avait été refusée.

15.    Par écriture du 8 octobre 2019, l'assuré a interjeté recours contre la décision de la caisse auprès de la chambre de céans. Il a conclu à son annulation et à l'allocation de l'indemnité en cas d'insolvabilité pour les quatre derniers mois des rapports de travail, soit CHF 50'000.- bruts.

Il a allégué que la société avait réglé son salaire en espèces jusqu'au 15 juin 2018, contre signature. Depuis le 16 juin 2018, il n'avait plus rien perçu en dépit des assurances de la société des 7 et 25 octobre et du 22 novembre 2018. Il l'avait interpellée à plusieurs reprises pour lui réclamer les salaires échus, en lui adressant une mise en demeure du 3 septembre 2018 et deux courriels datés du 18 octobre et du 16 novembre 2018, ces démarches étant restées vaines et la société n'ayant jamais tenu ses promesses. Il a soutenu que l'attestation de la société du 30 novembre 2018 à la caisse de chômage était mensongère, comme le montrait son extrait de compte bancaire, lequel ne révélait aucun versement de salaire de la mi-juin au 30 novembre 2018. Il estimait ainsi avoir rendu plausible sa créance à l'encontre de la société et avoir droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il ne voyait pas quelles mesures supplémentaires visant à sauvegarder ses droits auraient pu être engagées, dès lors que la société n'avait plus d'administrateur dès le 17 janvier 2019. M. D______ était en outre pour la plupart du temps indisponible.

Il a notamment produit un extrait de compte pour la période du 6 juin au 31décembre 2018, dont ne ressort aucun versement de la société. Un versement en espèces de CHF 1'000.- le 5 juillet 2018 et un dépôt de CHF 2'000.- le 15 octobre 2018 ont notamment été opérés sur ce compte.

16.    Dans sa réponse du 12 novembre 2019, l'intimée a conclu au rejet du recours. Elle a répété qu'au vu des doutes sur la réalité de la créance invoquée par le recourant, elle avait sollicité des relevés bancaires attestant la perception d'un salaire, qui n'avaient jamais été produits. Elle a repris les arguments déjà développés, avant de relever par surabondance que la position dominante ou non du recourant au sein de la société restait une condition à étudier, et était réservée.

17.    Par réplique du 11 décembre 2019, le recourant a précisé qu'il avait fourni des explications à l'intimée et qu'il avait produit une copie de ses relevés bancaires à l'appui de son recours auprès de la chambre de céans. Il n'avait pas mentionné que son salaire avait été versé en totalité dans sa demande d'indemnités de chômage. Il a soutenu que l'intimée, dont il avait sollicité des conseils, lui avait dit après la démission de M. D______ d'attendre la faillite de la société.

18.    Par duplique du 13 janvier 2020, l'intimée a relevé que les décomptes bancaires qu'elle avait requis étaient ceux qui prouvaient la perception du salaire allégué. Ceux-ci n'avaient jamais été fournis.

19.    La chambre de céans a entendu les parties le 8 juin 2020, le recourant étant désormais assisté de son avocat.

Le recourant a indiqué que son lieu de travail était au siège de la société, mais qu'il se déplaçait beaucoup, tant en Suisse qu'à l'étranger. Il a affirmé que la société était seule à utiliser ces locaux, avant de préciser qu'en réalité, ces locaux étaient composés de plusieurs bureaux, dont certains étaient sous-loués à d'autres sociétés. Seul le recourant et M. D______ utilisaient ce bureau, et il avait été le seul employé de cette société à sa connaissance durant les rapports de travail. Les fiches de salaire étaient établies par M. D______, et le salaire lui avait toujours été payé de la main à la main. Il signait un reçu sur les fiches de salaire correspondantes. Il a expliqué l'existence de deux bulletins de salaire pour le mois de mai 2018 en exposant que celui où figurait la mention de la réception du salaire était son propre exemplaire, alors que l'autre avait dû être préparé par M. D______ lorsqu'il avait constitué son dossier pour Unia. S'agissant de l'annotation sur les pièces fournies à l'intimée le 29 mars 2019, selon laquelle il n'avait pas entrepris d'autres démarches, et du fait qu'il n'avait évoqué la mise en demeure qu'au stade de son opposition, il s'en est expliqué en affirmant qu'il avait mal préparé son dossier. Il n'avait en réalité pas adressé son courrier du 3 septembre 2018 par pli recommandé, contrairement à la mention qui y figurait, mais l'avait amené à la société et remis à M. D______ qui y était alors présent. Il a affirmé ne pas avoir fabriqué ces documents après coup.

Interpellé sur le fait que les récépissés qu'il a produits lors de l'audience pour les paiements effectués de mars à mai 2018 au moyen du salaire versé représentaient environ CHF 6'000.- par mois, il a exposé qu'ils ne couvraient pas l'intégralité de ses paiements mais qu'il n'avait pas retrouvé tous les justificatifs, et qu'il gardait le solde pour vivre sans le déposer à la banque. Il a enfin précisé qu'il avait reçu la réponse de M. D______ du 7 octobre 2018 en main propre.

Le conseil du recourant a demandé l'audition de M. D______ et de Monsieur G______, le second ayant présenté le premier au recourant. Ces témoins pourraient confirmer la réalité des rapports de travail et le versement du salaire en espèces.

Le recourant a notamment produit les pièces suivantes :

a.       bulletins de salaire de novembre 2017 à mai 2018 indiquant respectivement « Je confirme par la suite avoir reçu le salaire en espèces le [29 novembre 2017, 21 décembre 2017, 30 janvier 2018, 28 février 2018, 29 mars 2018, 30 avril 2018, 30 mai 2018] » signés par le recourant ;

b.      récépissés de paiements à la Poste, dont plusieurs au nom de Madame H______;

c.       captures d'écran de messages WhatsApp en russe avec M. D______, que le recourant s'est engagé à traduire.

20.    Dans son écriture du 23 juin 2020, le recourant, par son conseil, a insisté sur la nécessité d'entendre MM. D______ et G______. Il a précisé qu'il n'avait pas retrouvé l'original de son contrat de travail, qu'il avait peut-être remis à Unia. Il produisait en outre l'original du courrier de M. D______ du 1^er novembre 2018 et une copie du passeport allemand de ce dernier, qui permettraient de constater que sa signature variait, ainsi que l'original de la réponse de M. D______ du 7 octobre 2018 et la traduction des échanges de messages WhatsApp.

On y lit notamment deux messages adressés par le recourant à M. D______ le 6 août 2018 à la teneur suivante : « Je pars demain et j'aimerais vraiment résoudre ma question - je ne pose plus de questions sur le téléphone - mais pour l'argent j'ai vraiment besoin que vous me payiez ce que vous devez, merci » ; « Je comprends, je veux juste savoir où nous en sommes et quand vous pensez que l'argent viendra », un message du recourant du 7 août 2018 indiquant « Essayez de me payer Je veux envoyer mes enfants se détendre pendant une semaine », un message du recourant du 10 août 2018 « Je suis en feu, j'ai un besoin urgent d'être payé », un message du 11 octobre 2018 du recourant indiquant « L'essentiel pour moi est d'obtenir mon argent demain et de payer pour l'école » ; et deux messages du recourant du 26 novembre 2018 indiquant : « Bonjour, payez-moi aujourd'hui - je dois effectuer mes paiements » et « Vous m'avez mis dans une situation inconfortable ».

21.    Dans ses déterminations du 6 juillet 2020, l'intimée a persisté dans ses conclusions, notant que les pièces produites par le recourant ne démontraient toujours pas la réalité du montant du salaire allégué.

22.    Le 31 août 2020, la chambre de céans a entendu M. G______.

Ce témoin a exposé qu'il avait rencontré le recourant en 2001, alors qu'ils étaient scolarisés dans le même établissement. Le témoin ne s'était jamais rendu dans les locaux de la société. Le recourant lui avait parlé de son travail : il devait fixer des rendez-vous pour livrer des bijoux et des montres. Il décrivait son travail comme difficile, « parce que c'était le grand bordel ». Son directeur n'était jamais là et il avait des difficultés pour payer régulièrement les charges, les salaires, ainsi que les fournisseurs. Le témoin avait à plusieurs reprises rencontré M. D______, qu'il connaissait depuis 15 ans, et à qui il avait confié une montre pour une révision, qu'il n'avait toujours pas récupérée dix-huit mois plus tard. Il a précisé qu'il avait présenté M. D______ au recourant. Il ignorait le montant de la rémunération de ce dernier, qui lui avait toutefois confié qu'il n'avait pas perçu la totalité de ses salaires et lui avait demandé de l'aider à recouvrer ces montants en intervenant auprès de M. D______. Il avait vu l'administrateur remettre une enveloppe contenant de l'argent au recourant, vers la fin de l'automne 2018 ou au début de l'hiver 2019.

À l'issue de l'audience, la chambre de céans a indiqué qu'elle tenterait de convoquer M. D______.

23.    Le 21 octobre 2020, le recourant a indiqué qu'il avait consulté le dossier de faillite de la société, qui n'avait toutefois produit aucun document. Il a produit les pièces suivantes :

a.       procès-verbal d'interrogatoire de Monsieur I______, ancien administrateur de la société, par l'OF en date du 1^er juillet 2019, selon lequel il avait démissionné en 2016 par manque de temps et parce que ses honoraires ne lui avaient pas été versés ;

b.      courrier du 14 novembre 2019 de l'OF à Unia, aux termes duquel il n'avait pas obtenu la comptabilité pour les années 2017 et 2018 et ne disposait pas d'éléments pouvant indiquer si le recourant avait ou non travaillé pour la société.

24.    Le 9 novembre 2020, l'intimée a persisté dans ses conclusions.

25.    Le 18 novembre 2020, la chambre de céans a transmis copie de cette écriture au recourant.

26.    À la même date, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.        Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI - RS 837.0).

Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.

2.        La modification du 21 juin 2019 de la LPGA est entrée en vigueur le 1^er janvier 2021. Toutefois, dans la mesure où le présent recours était pendant devant la chambre de céans à cette date, il reste soumis à l'ancien droit, conformément à l'art. 83 LPGA.

3.        Le recours, interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, est recevable (art. 56ss LPGA).

4.        Le litige porte sur le droit du recourant à une indemnité en cas d'insolvabilité.

5.        Aux termes de l'art. 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après : indemnité) lorsqu'une une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui (let. a), ou que la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais (let. b), ou qu'ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.

L'art. 52 al. 1 LACI prévoit que l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3 al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.

Conformément à l'art. 53 LACI, lorsque l'employeur a été déclaré en faillite, le travailleur doit présenter sa demande d'indemnisation à la caisse publique compétente à raison du lieu de l'office des poursuites ou des faillites, dans un délai de soixante jours à compter de la date de la publication de la faillite dans la Feuille officielle suisse du commerce (al. 1). En cas de saisie de l'employeur, le travailleur doit présenter sa demande d'indemnisation dans un délai de soixante jours à compter de la date de l'exécution de la saisie (al. 2). À l'expiration de ces délais, le droit à l'indemnité s'éteint (al. 3).

6.        L'art. 55 al. 1 LACI dispose que dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de l'assister utilement dans la défense de ses droits (al. 1).

Cette disposition traite l'obligation de l'assuré de diminuer le dommage de l'assurance. Le comportement de l'assuré durant les rapports de travail, après leur résiliation, avant et après l'apparition du motif de versement de l'indemnité en cas d'insolvabilité, peut influencer directement l'étendue de l'indemnisation. Les assurés doivent se comporter comme si l'indemnité en cas d'insolvabilité n'existait pas (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nn. 1 et 8 ad art. 55 LACI).