Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

2.        La LPGA est entrée en vigueur le 1er janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s’applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF 130 V 229 consid. 1.1 et les références). Les règles de procédure s’appliquent quant à elles sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF 117 V 71 consid. 6b). La LPGA s’applique par conséquent au cas d’espèce.

3.        Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, devant l'autorité compétente, le recours est en conséquence recevable (art. 56 ss LPGA).

4.        Le litige porte sur la fixation des cotisations personnelles dues pour les années 2007 et 2008, singulièrement sur les bases de calcul du revenu déterminant.

5.        Est réputé revenu provenant d'une activité indépendante au sens de l'art. 9 al. 1 LAVS - et, dès lors, soumis à cotisations AVS - tout revenu acquis dans une situation indépendante provenant de l'exploitation d'une entreprise commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou sylvicole ou de l'exercice d'une profession libérale ou de toute autre activité, y compris les bénéfices en capital et les bénéfices réalisés lors du transfert d’éléments de fortune au sens de l’art. 18 al. 2 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 (LIFD; RS 642.11) et les bénéfices provenant de l’aliénation d’immeubles agricoles ou sylvicoles conformément à l’art. 18 al. 4 LIFD, à l’exception des revenus provenant de participations déclarées comme fortune commerciale selon l’art. 18 al. 2 LIFD (art. 17 du règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants du 31 octobre 1947 (RAVS ; RS 831.101).

6.        L’art. 9 al. 2 LAVS dispose que pour déterminer le revenu provenant d’une activité indépendante, il y a lieu de déduire du revenu brut :

a.    les frais généraux nécessaires à l’acquisition du revenu brut ;

b.    les amortissements et les réserves d’amortissement autorisées par l’usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie ;

c.    les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées ;

d.   les sommes que l’exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l’entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique ;

e.    les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l’employeur ;

f.     l’intérêt du capital propre engagé dans l’entreprise ; le taux d’intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.

Le Conseil fédéral est autorisé à admettre, au besoin, d’autres déductions du revenu brut, provenant de l’exercice d’une activité lucrative indépendante.

Aux termes de l’art. 9 al. 3 LAVS, le revenu provenant d’une activité indépendante et le capital propre engagé dans l’entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.

Selon l’art. 9 al. 4 LAVS, les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l’art. 8 de la présente loi, de l’art. 3 al. 1 de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité (LAI) et de l’art. 27 al. 2 de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain. Elles reconstituent à 100% le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.

7.        Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011, l’art. 9 al. 2 let. d LAVS excluait expressément les cotisations AVS/AI/APG des déductions pouvant être faites sur le revenu brut. L’art. 9 al. 2 let. d LAVS actuel reste muet à ce sujet. Toutefois, les modifications de la LAVS, entrées en vigueur le 1^er janvier 2012, ne remettent pas en cause cette non-déductibilité. Dans son message du 3 décembre 2010 relatif à la modification de la LAVS, le Conseil fédéral précise en effet que la déduction des cotisations AVS/AI/APG est admise sur le plan fiscal (cf. art. 33 al. 1, let. d et f LIFD pour l’impôt fédéral direct), mais qu’il n’en va pas de même dans l’AVS où la question est désormais réglée à l’art. 9 al. 4 LAVS (FF 2010, p. 527 ad art. 9 al. 2 let. d LAVS).

Le véritable changement intervenu le 1^er janvier 2012 réside dans le fait qu’il n’appartient plus aux autorités fiscales d’additionner les cotisations déduites et d’informer les caisses de compensation à ce sujet. L’art. 9 al. 4 LAVS part en effet du principe qu’en tenant compte d’un taux de cotisation AVS/AI/APG qui s’élève actuellement à 9,7% (9,5% en 2007 et 2008, sous réserve d’un taux de cotisation dégressif moindre prévu à l’art. 21 RAVS pour les revenus annuels compris entre 9'400 et 56'200 fr.), les autorités fiscales communiquent aux caisses de compensation un revenu net de 90,3% (90,5% en 2007 et 2008). Il incombe ensuite à ces dernières de majorer le revenu communiqué à 100% (FF 2010, p. 528; KIESER, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3^ème éd. 2012, p. 149, n. 92) selon la formule suivante : revenu net communiqué x 100 / 100 - le taux de cotisations AVS/AI/APG applicable au revenu communiqué (cf. ch. 1170 des Directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative dans l’AVS, AI et APG ; DIN).

8.        Selon le ch. 1171.1 DIN, état au 1^er janvier 2012 / 1^er janvier 2013, les caisses de compensation rajoutent les cotisations AVS/AI/APG pour tous les revenus communiqués après le 1er janvier 2012.

9.        À teneur de l’article 23 RAVS, les autorités fiscales cantonales se fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct pour établir le revenu déterminant (al. 1). En l'absence d'une taxation passée en force de l'impôt fédéral direct, les données fiscales déterminantes sont tirées de la taxation passée en force de l'impôt cantonal sur le revenu ou, à défaut, de la déclaration vérifiée relative à l'impôt fédéral direct (al. 2). Les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales (al. 4).

Selon la jurisprudence, le caractère obligatoire des données communiquées en application de l’art. 23 al. 4 RAVS se limite cependant à la fixation du revenu déterminant; il n'englobe donc pas la question de savoir si et dans quelle mesure celui-ci est soumis à cotisations (ATF 121 V 80 consid. 2c). Il s'ensuit que les caisses de compensation, sans être liées par la communication fiscale, doivent déterminer si le revenu dont l'autorité fiscale a fait état est soumis à cotisations au regard du droit de l'AVS. Cela vaut notamment lorsqu'il s'agit d'attribuer un bien à la fortune privée ou à la fortune commerciale d'une personne, étant donné que cette question est souvent sans importance d'un point de vue fiscal, et que dès lors la communication fiscale ne constitue pas une source fiable en la matière (arrêt 9C_551/2008 du 16 janvier 2009 consid. 2.3). Toutefois, les caisses de compensation doivent en général se fier aux communications des autorités fiscales pour la qualification du revenu et ne procéder à leurs propres investigations que lorsqu'il y a des doutes sérieux quant à leur exactitude (ATF 134 V 250 consid. 3.3 p. 253 s. et les arrêts cités ; ATF non publié 9C_987/2010 du 22 juin 2011, consid. 6.4).

10.    En l’espèce, les parties ne contestent pas, à juste titre, que le revenu communiqué par l’AFC constitue un revenu net duquel les cotisations AVS/AI/APG ont déjà été déduites (cf. art. 33 al. 1 let. d et f LIFD et ch. 1169 DIN). En revanche, leurs avis divergent sur la nécessité, pour l’intimée, d’y ajouter ou non les cotisations déduites.

Dans un premier grief, la recourante reproche aux calculs effectués par l’intimée d’ajouter les cotisations AVS/AI/APG à hauteur de 49'018 fr. 15 en 2007, respectivement 38'359 fr. en 2008 aux revenus de 466'970 et 365'240 fr. réalisés sur les années en question. À l’appui de son argumentation, elle se fonde principalement sur une communication de l’administration fiscale cantonale du 22 février 2001 aux associations professionnelles (Information No 3/2002).

Quoiqu’en dise la recourante, l’intimée n’a fait que se conformer aux réquisits de l’art. 9 al. 4 LAVS en ajoutant aux revenus 2007 et 2008, qui lui ont été communiqués par l’AFC après le 1^er janvier 2012, les cotisations AVS/AI/APG relatives à ces années, de manière à déterminer les cotisations dues avant la déduction des 3% du capital propre investi (art. 9 al. 2, let. f LAVS). Les calculs effectués par l’intimée sont conformes à ces principes et ne prêtent ainsi pas le flanc à la critique.

Quant à l’Information No 3/2002 précitée, elle est antérieure à l’art. 9 al. 4 LAVS entré en vigueur le 1^er janvier 2012. De plus, elle ne traite pas de la problématique traitée par cette disposition, mais de la simple obligation des contribuables indépendants de mentionner leurs propres cotisations AVS sous la rubrique de la déclaration fiscale prévue à cet effet et donc, de ressortir cette cotisation du compte de résultat au cas où cette erreur aurait été commise. Ainsi, la recourante ne saurait tirer argument de ce document pour remettre en cause le rajout des cotisations AVS/AI/APG tel qu’il a été effectué par l’intimée.

Dans un deuxième grief, la recourante relève que les revenus de 466'970 et 365'240 fr., réalisés respectivement en 2007 et 2008, ne correspondent pas aux bénéfices nets de 475'227 et 370'177 fr., réalisés sur les mêmes années selon les avis de taxation correspondants.

Ce dernier argument n’est pas pertinent : en tant que la recourante se borne à relever une différence dans les montants sans contester la qualification des revenus dont il est fait état (assujettissement ou non aux cotisations), les revenus communiqués à l’intimée par l’AFC lient l’intimée, conformément à l’ATF 121 V 80 consid. 2c précité.

11.    Au regard de ce qui précède, le recours, en tous points mal fondé, doit être rejeté.

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

A la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu’à l’Office fédéral des assurances sociales par le greffe le