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dans la cause

Madame R______ et Monsieur A______ et leurs enfants J______, D______ et S______
représentés par Me Gian Luigi Berardi, avocat

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 juin 2011 (JTAPI/743/2011)

Le regroupement familial des étrangers au bénéfice d'une autorisation de séjour est prévu par l'art. 44 LEtr. Selon cette disposition, qui ne confère pas un droit au regroupement familial (Arrêt du Tribunal fédéral 2C_711/2010 du 1^er avril 2011 consid. 1.2), l’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes :

a) ils vivent en ménage commun avec lui ;

b) ils disposent d’un logement approprié ;

c) ils ne dépendent pas de l’aide sociale.

Ces conditions sont cumulatives.

4. Dans le cadre de l'application de l'art. 44 LEtr, l'âge déterminant est celui de l'enfant au moment de la demande de regroupement familial (ATF 136 II 497 consid. 3.7), si bien que la situation des trois fils cadets de M. A______ est à cet égard semblable, le plus âgé des trois ans étant encore mineur au moment du dépôt de la demande en 2008.

5. S'agissant du caractère approprié du logement, le but de la norme est principalement de s'assurer que les étrangers admis en Suisse ne vivent pas dans des conditions contraires à la dignité (M. CARONI, in M. CARONI/ T. GÄCHTER/D. THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 44 LEtr).

Selon les directives de l'ODM (http://www.bfm.admin.ch/content/ bfm/fr/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/auslaenderbereich/familiennachzug.html, consulté le 15 décembre 2011), un logement est considéré comme approprié lorsqu’il permet de loger toute la famille sans qu’il soit surpeuplé (ch. 6.4.2.2). Toujours selon ces directives - dont le contenu est partagé sur ce point par la doctrine (L. OTT, in M. CARONI/T. GÄCHTER/ D. THURNHERR [éd.], op. cit., n. 9 ad art. 24 LEtr ; A. ACHERMANN, Die « angemessene Wohnung » als Voraussetzung für den Familiennachzug, Begrenzungsmassnahme, Überregulierung oder Schutz ?, terra cognita 2004 56 ss, p. 59 ; M. S. NGUYEN, Droit public des étrangers, Berne 2003, p. 282) - il faut que le logement suffise pour tous les membres de la famille, une partie des autorités cantonales compétentes en matière d’étrangers se fondant sur le critère du nombre de pièces (nombre de personnes - 1 = taille minimale du logement - directives ODM, ch. 6.1.4), étant rappelé que si l'on retient le décompte genevois du nombre de pièces, ce dernier sera alors égal au nombre maximal d'occupants.

En l'espèce, M. A______ ne dispose que d'un studio, alors qu'il sollicite la venue dans son foyer de 4 personnes supplémentaires, dont aucun n'est un enfant en bas âge pouvant s'accommoder d'un espace plus réduit (M. S. NGUYEN, op. cit., ibid.). Il est donc manifeste que son logement n'est pas approprié au sens de l'art. 44 LEtr. Quant à la proposition contenue dans la réplique, de faire loger une partie des nouveaux arrivants dans le logement occupé par le fils aîné et la nièce de M. A______, elle contreviendrait quant à elle à la règle prévue à l'art. 44 let. a LEtr, à savoir le ménage commun des membres de la famille.

6. S'agissant de l'art. 44 let. c LEtr, il n'est pas contesté que M. A______ est en ce moment à charge de l'hospice, émargeant donc à l'aide sociale, et qu'il n'est ainsi pas à même d'assurer l'entretien de 4 personnes supplémentaires. Que cet état de choses soit induit en tout ou en partie par l'état de santé de l'intéressé ne change rien du point de vue de l'application de l'art. 44 LEtr.

C'est ainsi à juste titre que le jugement attaqué retient que les conditions de cette disposition légale ne sont pas remplies, et qu'un regroupement familial ne peut être admis à ce titre.

7. a. Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité.

b. A teneur de l’art. 31 al. 1 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), lors de l’appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment :

a) de l’intégration du requérant ;

b) du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant ;

c) de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants ;

d) de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation ;

e) de la durée de la présence en Suisse ;

f) de l’état de santé ;

g) des possibilités de réintégration dans l’Etat de provenance.

c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13f de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/531/2010 du 4 avril 2010).

d. Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. A cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 ; Arrêts du Tribunal administratif fédéral C.6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5 ; 2A.429/2003 du 26 novembre 2003 consid. 3, et les références citées ; ATA/648/2009 du 8 décembre 2009). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/639/2011 du 11 octobre 2011 ; ATA/774/2010 du 9 novembre 2010).

8. En l'espèce, la plupart des critères posés par l'art. 31 al. 1 OASA, ne revêtent aucun sens pour l'épouse et les trois fils cadets de M.A______, qui n'ont jamais vécu en Suisse. Comme par ailleurs leur état de santé est bon, que leur survie économique n'est assurée en l'état que par leur époux et père actuellement à l'aide sociale, que rien n'indique qu'ils sachent le français ou même une autre langue européenne, et que l'on ne sait rien de leur volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation, on ne peut que conclure à l'absence de cas d'extrême gravité au sens des art. 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 OASA.

Le recours doit dès lors être rejeté sur ce point.

9. L'art. 190 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) prévoit que le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d’appliquer les lois fédérales et le droit international.

Selon la jurisprudence, en cas de contrariété entre une loi fédérale et la Cst., l'autorité qui statue peut relever ladite contrariété, mais n'en doit pas moins appliquer la disposition de la loi fédérale en cause (ATF 135 II 384 consid. 3.1 et les arrêts cités).

En revanche, en cas de contrariété entre une loi fédérale et le droit international, en particulier les traités internationaux de protection des droits fondamentaux, le droit international prévaut en principe (ATF 133 V 367 consid. 11.1.1 ; 125 II 417 consid. 4c, et les arrêts cités).

10. Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, il n'est possible de se prévaloir de l'art. 8 CEDH dans le cadre du regroupement familial que lorsque le membre de la famille résidant en Suisse dispose d'un droit de présence assuré, ce qui est le cas du national suisse, de l'étranger au bénéfice d'une autorisation d'établissement et de celui bénéficiant d'une autorisation de séjour dont il a droit au renouvellement (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 ; 130 II 281 consid. 3.1).

M. A______ est au bénéfice d'une autorisation de séjour, mais sans droit au renouvellement de celle-ci.

Il invoque que la jurisprudence précitée contrevient à la CEDH, en particulier à la jurisprudence récente de la CourEDH. Cette question peut toutefois rester ouverte, car même s'il est vrai que dans deux arrêts concernant la Suisse rendus en 2010, la CourEDH a abordé le fond des affaires - et même reconnu une violation de l'art. 8 CEDH - alors que les requérantes ne disposaient pas d'un droit de présence assuré au sens de la jurisprudence fédérale (ACEDH Mengesha Kimfe c. Suisse, du 29 juillet 2010, req. n° 24404/05, § 22, 49 et 61 ss ; Agraw c. Suisse, du 29 juillet 2010, req. n° 3295/06, § 34 et 44 ss), un examen concret de la situation ne permettrait pas d'aboutir à un constat de violation de la CEDH en l'espèce, pour les raisons qui suivent.

11. Selon la jurisprudence de la CourEDH, les demandes d'autorisation de séjour présentées dans le cadre du regroupement familial ont trait non seulement a la vie familiale, mais aussi a l’immigration, et les contestations élevées suite à un refus doivent être considérées comme relatives à une allégation de manquement de la part de l’Etat défendeur à une obligation positive (ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas, Rec. 2006-I, req. n^o 50435/99, § 39 ; Ahmut c. Pays-Bas, 28 novembre 1996, Rec. 1996-VI, req. n° 21702/93, § 63).

Dans le contexte des obligations positives comme dans celui des obligations négatives, l’Etat doit ménager un juste équilibre entre les intérêts concurrents de l’individu et de la communauté dans son ensemble. Dans un cas comme dans l’autre, toutefois, l’Etat jouit d’une certaine marge d’appréciation (ACEDH Nunez c. Norvège, du 28 juin 2011, req. n^o 55597/09, § 69 ; Gül c. Suisse, du 19 février 1996, Recueil 1996-I, req. n° 23218/94, § 38).

De surcroît, l’art. 8 CEDH n’emporte pas une obligation générale pour un Etat de respecter le choix par des immigrants de leur pays de résidence et d’autoriser le regroupement familial sur le territoire de ce pays (ACEDH Ahmut c. Pays-Bas, du 28 novembre 1996, Rec. 1996-VI, req. n° 21702/93, § 67) ; il ne consacre pas le droit de choisir l'endroit le plus approprié à la poursuite de la vie familiale (DCEDH Adnane c. Pays-Bas, du 6 novembre 2011, req. n° 50568/99 ; Mensah c. Pays-Bas, du 9 octobre 2001, req. n° 47042/99). Dans une affaire qui concerne la vie familiale aussi bien que l’immigration, l’étendue des obligations pour l’Etat d’admettre sur son territoire des proches de personnes qui y résident varie cependant en fonction de la situation particulière des personnes concernées et de l’intérêt général (ACEDH Osman c. Danemark, du 14 juin 2011, req. n^o 38058/09, § 54 ; Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, du 28 mai 1985, série A n^o 94, § 67 et 68).

Les facteurs à prendre en considération dans ce contexte sont la mesure dans laquelle il y a effectivement entrave à la vie familiale, l’étendue des liens que les personnes concernées ont avec l’Etat contractant en cause, la question de savoir s’il existe ou non des obstacles insurmontables à ce que la famille vive dans le pays d’origine d’une ou plusieurs des personnes concernées et celle de savoir s’il existe des éléments touchant au contrôle de l’immigration ou des considérations d’ordre public pesant en faveur d’une exclusion (ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas, req. n^o 50435/99, Rec. 2006-I, § 39 ; DCEDH Margoul c. Belgique, du 15 novembre 2011, req. n° 63935/09).

12. En l'espèce, M. A______ et les autres recourants vivent séparés depuis plus de dix ans. Ces derniers n'ont aucun lien avec la Suisse et ne parlent aucune langue nationale. En outre, des considérations d'ordre public militent contre le regroupement familial, étant précisé que la CourEDH considère le fait d'être au chômage ou à l'assistance publique comme un facteur négatif (ACEDH Gezginci c. Suisse, du 9 décembre 2010, req. n° 16327/05, § 76).

Dès lors, même si le refus de regroupement familial constitue effectivement une entrave à la vie de famille, et que l'on ne peut exiger des recourants qu'ils mènent leur vie familiale en Somalie, pays d'où ils sont tous originaires, on ne peut considérer que ledit refus consacre une violation de l'art. 8 CEDH.

13. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Aucun émolument ne sera mis à la charge des recourants, ceux-ci étant au bénéfice de l’assistance juridique. Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 4 août 2011 par Madame R______ et Monsieur A______ et leurs enfants J______, D______ et S______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 juin 2011 ;

au fond :

le rejette ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d'indemnité ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt à Me Gian Luigi Berardi, avocat des recourants, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population, ainsi qu'à l'office fédéral des migrations.

Siégeants : M. Thélin, président, Mme Hurni, M. Verniory, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.