Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) La société en commandite A______ (ci-après : la société), est propriétaire des parcelles n^os 1______ et 2______, feuillet 3______ de la commune de B______, sises en zone 5 de développement 3.

2) Par demande du 7 décembre 2005, référencée sous dossier DD 4______, la société a sollicité une autorisation définitive de construire des immeubles de logements avec garage souterrain à B______, sur les parcelles n^os 1______ et 2______ (1 et 1A chemin du C______), ainsi que les parcelles voisines n^os 5______ et 6______, dont elle était alors également propriétaire (3 et 3A chemin du C______).

3) a. Par courrier du 2 octobre 2006, contresigné par la société le 6 octobre 2006, la direction du logement, devenue depuis lors l’office cantonal du logement et de la planification foncière (ci-après : OCLPF), rattaché au département de l’aménagement, du logement et de l’énergie (ci-après : DALE), a donné son accord de principe à la construction d’un immeuble de catégorie 2, immeuble d’habitation à loyers modérés (ci-après : 2 HLM), ou de catégorie 4, immeuble d’habitation mixte (ci-après : 4 HM), sur la base du plan financier initial du 24 août 2006.

b. Selon ce dernier, le prix de revient était de CHF 9'4000'000.-, financé par des fonds propres à hauteur de 20 %, soit CHF 1'880'000.-. Le rendement net pris en considération était de 7 % des fonds propres, soit CHF 131'600.-.

4) Par arrêté du 22 novembre 2006, le Conseil d’État a autorisé l’application des normes de la zone de construction 3 aux bâtiments à construire.

5) Par autorisation DD 4______-6 du 1^er décembre 2006 et par autorisation complémentaire DD 7______ du 5 septembre 2008, le DALE autorisé la construction projetée.

6) Par arrêté du 14 janvier 2009, suite à la demande de mise en location de la société, le Conseil d’État a fixé l’état locatif provisoire que cette dernière était autorisée à appliquer pour ses immeubles des 1 et 1A chemin du C______ à CHF 531'084.-, soit cent pièces (vingt logements) au montant arrondi de CHF 4'669.-/pièce, vingt-huit places de parc intérieur à CHF 1'980.-/place et huit places de parc extérieur à CHF 1'092.-/place.

À l’achèvement des travaux et lors du bouclement du compte final de la construction, ainsi que lors de la mise des immeubles au bénéfice de la loi générale sur le logement et la protection des locataires du 4 décembre 1977 (LGL - I 4 05), l’état locatif serait déterminé conformément à l’art. 27 LGL.

7) Les 9 mai 2011 et 29 janvier 2014, la société a sollicité la délivrance de l’arrêté définitif.

8) a. Par courrier du 5 avril 2016, l’OCLPF a remis à la société un projet d’arrêté du même jour.

Le projet d’arrêté prévoyait que les logements étaient de catégorie 4 HM, pendant une période de vingt-cinq ans. Le plan financier définitif et le résultat d’examen du 14 mars 2016 étaient approuvés. L’état locatif était fixé, dès le 1^er juillet 2016, à CHF 514'620.- (CHF 4'524.-/pièce, CHF 1'920.-/place de parc intérieur et CHF 1'056.-/place de parc extérieur). Une subvention personnalisée de vingt-cinq ans, du 1^er mars 2009 au 28 février 2034, était accordée aux locataires des logements subventionnables respectant les conditions légales et réglementaires. Une exemption partielle de l’impôt immobilier complémentaires et un taux d’imposition réduit pour les impôts cantonaux et communaux étaient prévus pour une période de vingt ans à compter du 1^er janvier 2010. La différence entre les charges annuelles budgétisées dans le plan financier ainsi que dans le résultat d’examen et le coût effectif net de celles-ci constituait une réserve pour l’exécution des travaux d’entretien.

b. Selon le plan financier définitif, l’état locatif total restait le même que celui retenu dans l’arrêté du 14 janvier 2009, soit CHF 531'084.-. Le budget des charges se montait à CHF 117'484.-.

À teneur du résultat d’examen du dossier, le budget de charges d’exploitation, dès le 1^er mars 2009, était de CHF 117'484.- et le nouveau budget, dès le 1^er juillet 2016, de CHF 101'000.-, ce qui faisait une différence de CHF 16'484.-. L’état locatif devait être diminué de CHF 16'464.-. Le nouvel état locatif admis dès le 1^er juillet 2016 était donc de CHF 514'620.-
(CHF 4'524.-/pièce, CHF 1'920.-/place de parc intérieur et CHF 1'056.-/place de parc extérieur).

Le nouveau budget des charges reposait sur un tableau récapitulant les charges et la réserve pour entretien de 2009 à 2015. Les charges s’étaient élevées à CHF 73'563.- en 2009, CHF 86'658.- en 2010, CHF 89'298.- en 2011, CHF 83'675.- en 2012, CHF 95'951.- en 2013, CHF 102'369.- en 2014 et CHF 103'974.- en 2015, alors que le budget se montait à CHF 97'903.- en 2009 et CHF 117'484.- de 2010 à 2015, de sorte qu’il y avait une réserve cumulée de CHF 167'484.- au 31 décembre 2015, pour cent-quatorze pièces théoriques.

9) Le 12 avril 2016, la société a formulé des observations quant au projet d’arrêté.

Elle ne comprenait pas la baisse de budget de charges de CHF 117'484.- à CHF 101'000.-. Elle était au début de l’exploitation et il était important de pouvoir constituer une réserve pour les travaux.

10) Le 20 mai 2016, l’OCLPF a indiqué que la moyenne des charges, calculée sur la base des trois derniers exercices comptables, s’élevait à CHF 100'756.-, de sorte qu’un budget de CHF 101'000.- devait permettre de couvrir les charges courantes. La réserve pour entretien devait parvenir à l’objectif d’environ CHF 1'000.- par pièce au milieu de la période de contrôle.

11) Le 3 juin 2016, la société a persisté dans sa position, jugeant la réserve alors constituée insuffisante. Il n’était pas souhaitable qu’à ce stade du contrôle de l’État, la réserve ne puisse plus progresser pour pouvoir faire face aux travaux d’entretien du bâtiment, qui ne manqueraient pas d’ici 2034.

12) Le 28 juillet 2016, l’OCLPF a constaté que la réserve pour travaux d’entretien se montait à CHF 167'484.-, soit CHF 1'469.- par pièce après un peu plus de huit ans d’exploitation, de sorte que l’objectif d’environ CHF 1'000.- par pièce au milieu de la période de contrôle était déjà dépassé. Le nouveau budget permettrait de couvrir les charges futures de l’immeuble. Il pourrait être réévalué en fonction des conditions d’exploitation des prochaines années, ce qui garantissait que les travaux d’entretien pourraient être assurés jusqu’à la fin du contrôle.

13) Le 10 octobre 2016, la société a maintenu sa position.

14) Par arrêté du 1^er novembre 2016, le DALE a confirmé les éléments contenus dans le projet d’arrêté du 5 avril 2016, sous réserve de la date d’entrée en vigueur du nouvel état locatif, fixée au 1^er janvier 2017, conformément au nouveau résultat d’examen du dossier du 14 octobre 2016, approuvé.

15) Par acte du 1^er décembre 2016, la société a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cet arrêté, concluant à son annulation, à la fixation de l’état locatif total à CHF 531'084.- et à la condamnation du DALE au paiement de l’ensemble des « dépens ».

L’état locatif arrêté le 14 janvier 2009 incluait, par rapport aux dépenses effectives, une marge suffisante pour créer progressivement une réserve d’entretien permettant de faire face au vieillissement de l’immeuble. En réduisant l’état locatif le 1^er novembre 2016, cette marge avait été totalement supprimée. La réserve pour entretien de CHF 167'484.- à fin 2015 avait pu être mise en place pour l’essentiel pendant les quatre premières années d’exploitation, l’immeuble étant neuf et encore sous garantie des constructeurs. Dès la cinquième année, les frais d’entretien et de réparation avaient été croissants, la réserve augmentant dans une moindre mesure. Il n’y avait aucune raison objective pour que les frais d’entretien et de réparation diminuent avec les années. L’arrêté litigieux contraindrait la société à puiser progressivement dans la réserve pour faire face à ses frais d’entretien et de réparation. À fin 2015, la réserve annuelle pour entretien et réparation atteignait 4,6 % du rendement brut des immeubles, ce qui était très largement inférieur au maximum admis à ce titre par l’administration fiscale cantonale, qui reconnaissait des provisions jusqu’à hauteur de 10 % des loyers encaissés. La réserve actuelle n’était pas excessive. La moitié de la période de contrôle était encore loin.

La pratique selon laquelle, à la sortie de la période de contrôle, la réserve d’entretien devait être nulle et qui menait le DALE à réduire progressivement la réserve d’entretien de manière excessive était contraire à la loi et violait le principe de la proportionnalité. Le législateur avait expressément exigé que le propriétaire puisse prévoir dans l’établissement du loyer une réserve pour l’entretien, qui s’imposait d’autant plus que le propriétaire avait l’obligation de prendre les mesures nécessaires pour garantir le bon état général des immeubles et de leur équipement. Si la décision litigieuse ne refusait pas la création de réserves pour travaux d’entretien, elle en limitait progressivement le montant de manière excessive. La validation de la pratique par la chambre administrative reposait sur un fondement erroné. Une réserve d’entretien raisonnable était conforme à la loi. Une telle réserve était nécessaire même après la période de contrôle. Or, en obligeant le propriétaire à mettre à zéro sa réserve d’entretien avant la fin du contrôle, le DALE le contraignait à augmenter encore plus le loyer à la sortie du contrôle afin de reconstituer rapidement la réserve, ce qui était en totale contradiction avec la volonté du législateur d’atténuer les conséquences pécuniaires très importante du retour des immeubles aux conditions du marché libre. Avec la pratique, il était d’entrée de cause retenu que le propriétaire était de mauvaise foi, ce qui était incompatible avec le principe de la bonne foi.

16) a. Par réponse du 16 janvier 2017, le DALE a conclu au rejet du recours.

Le budget pour les charges d’exploitation devait permettre de couvrir les charges courantes et de constituer des réserves pour l’entretien de l’ordre de CHF 1'000.- par pièce à mi-terme de la période de protection et devait faire en sorte que, pour un immeuble normalement entretenu, la réserve tende vers zéro à la fin de période de contrôle. Le montant des charges était déterminé par la moyenne des trois derniers exercices comptables. Aux fins de la constitution de la réserve pour entretien, respectivement en cas de réserve insuffisante, 10 % de cette moyenne était retenue au titre d’alimentation de la réserve. Un éventuel déficit d’exploitation devait être résorbé sur dix ans. Un éventuel bénéfice d’exploitation devait être réduit à néant avant la fin du contrôle étatique. L’objectif d’une réserve nulle au terme de la période de contrôle avait été jugé conforme à la loi.

Le budget fixé couvrait les charges courantes. La réserve au 31 décembre 2015 étant supérieure au plafond à mi-terme de contrôle étatique, en 2021, l’OCLPF avait limité son alimentation annuelle à CHF 13'510.-, à l’exclusion de toute absorption de la partie excédentaire. La société disposait des moyens suffisants pour garantir une exploitation conforme aux exigences de la LGL.

b. À l’appui de sa réponse, le DALE a versé à la procédure un exemplaire de la pratique de l’OCLPF PA/SI/005.03.

17) Par réplique du 20 février 2017, la société a persisté dans ses conclusions, reprenant et complétant son argumentation précédente.

La pratique invoquée ne figurait pas parmi les pratiques administratives publiées par l’OCLPF. La directive PA/SI/019.01 n’était plus en force. Après vingt-cinq ans arrivait la période où il fallait changer la chaufferie, rénover les façades et réviser l’ascenseur et les conduite d’eaux, travaux importants qu’il se justifiait objectivement d’anticiper en prévoyant une réserve raisonnable et adéquate.

18) Le 21 février 2017, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Le litige porte sur la conformité au droit de l’arrêté du 1^er novembre 2016.

3) La recourante conteste uniquement la réduction du budget des charges de CHF 117'484.- à CHF 101'000.- à compter du 1^er janvier 2017 et la réduction de l’état locatif de CHF 16'464.- qui en découle, de CHF 531'084.- à CHF 514'620.-.

a. L’État encourage la construction de logements d’utilité publique et s’efforce d’améliorer la qualité de l’habitat dans les limites et selon les critères fixés par la LGL (art. 1 al. 1 LGL). À cet effet, il encourage la construction de logements par voies notamment de cautions simples, d’emprunts hypothécaires, d’octrois de prêts avec ou sans intérêts, de subventions, d’avantages fiscaux (art. 1 al. 2 let. b LGL) et veille à la qualité des logements et de leur environnement ainsi qu’à l’économie des coûts de production et d’exploitation (art.1 al. 2. let. d in fine LGL).

b. L'État instaure un contrôle des loyers sur tous les logements ou locaux construits par ou avec l'aide de l'État de Genève. Les logements et les locaux situés dans des immeubles construits avec l’aide de l’État au sens de l’art. 1 al 2 let. b LGL sont soumis à ce contrôle aussi longtemps qu’ils bénéficient de cette aide (art. 1 al. 3 LGL).

c. En application de l’art. 1 al. 2 let. b LGL, le Conseil d’État détermine, dans chaque cas et dans le cadre des dispositions de la LGL, la nature et la mesure de l’encouragement à la construction de logements d’utilité publique. Il peut octroyer chaque forme d’aide partiellement ou totalement, séparément ou cumulativement, avec une ou plusieurs autres, en tenant compte notamment de la catégorie de logements considérés (art. 15 al. 1 LGL).

d. Sont notamment admis au bénéfice de la LGL les immeubles de catégorie 4 HM (art. 16 al. 1 let. d LGL).

4) a. Dans l’arrêté de base fixant le montant de l’aide étatique, le Conseil d’État détermine l’état locatif initial autorisé en fonction des plans financiers qui lui sont soumis, cette compétence pouvant être déléguée à un département. En effet, selon l’art. 27 LGL, les plans techniques et financiers, notamment les normes applicables à l’état locatif, doivent être préalablement agréés par le Conseil d’État, qui peut déléguer cette compétence à un département. Toute modification qui intervient en cours de construction doit être signalée et faire, le cas échéant, l’objet d’un nouvel agrément.

Selon les travaux préparatoires de la LGL, l’art. 27 LGL s’applique à la phase de construction de l’immeuble. Par ailleurs, l’autorisation nouvelle qui doit être requise selon l’art. 27 in fine LGL concerne les conditions de construction intervenues ultérieurement à l’adoption des plans initiaux par le Conseil d’État (MGC 1977 21/III 2016, p. 2027).

Initialement, l’art. 27 LGL se référait également aux réserves pour entretien (MGC 1977 21/III 2016, p. 2055). Les travaux préparatoires précisaient d’ailleurs expressément que les plans devaient contenir les normes relatives aux réserves pour entretien (MGC 1977 21/III 2016, p. 2027). Cette référence aux réserves pour entretien a été supprimée en 2009, en raison du changement de comptabilisation des immeubles pour les fondations immobilières de droit public, considérés depuis lors comme des immobilisations corporelles et pour lesquels les amortissements comptables remplacent les provisions pour travaux futurs (MGC 2006-2007/XI A 10207, p. 10217).

b. Pendant toute la durée du contrôle des loyers, l’état locatif agréé de l’immeuble ne peut être modifié qu’en raison de la diminution légale des prestations de l’État et de l’évolution des conditions d’exploitation des immeubles, notamment des variations du taux des intérêts des dettes hypothécaires et du coût des travaux d’entretien et de réparation, sans préjudice des besoins d’alimentation des réserves pour l’entretien (art. 42 al. 1 LGL).

L’art. 42 LGL concerne la phase d’exploitation des immeubles soumis au contrôle des loyers. Les réserves d’entretien instituées en vertu de l’art. 27 LGL sont comprises dans le coût des travaux d’entretien et de réparation de l’art. 42 al. 1 LGL (MGC 1977 21/III 2016, p. 2036).

5) a. Toute personne désirant être mise au bénéfice de la LGL doit présenter une demande écrite au service compétent (art. 66 al. 1 du règlement d'exécution de la LGL du 24 août 1992 - RGL - I 4 05.01). Selon l’art. 68 RGL, portant sur l’accord de principe, en cas d’acceptation de la demande préliminaire, le service compétent prend acte des déclarations faites et des documents produits (al. 1). En même temps, il détermine les prestations qui peuvent être accordées et en fixe la durée, la quotité et les conditions d’octroi prévues (al. 2). L’acceptation par le requérant desdites conditions emporte la mise au bénéfice provisoire de la LGL (al. 3).

b. Le bénéficiaire de l’accord de principe doit, pour obtenir définitivement le bénéfice de la LGL, présenter une demande au service compétent (art. 75 al. 1 RGL). Le projet de décision définitive du département est soumis à l'examen du requérant (art. 78 al. 1 RGL). Sur proposition du service compétent, le DALE accorde le bénéfice de la LGL à titre définitif et notifie sa décision au requérant en son domicile élu (art. 78 al. 2 RGL). Toutes modifications des conditions fixées dans la décision définitive, notamment le changement de propriétaire, de ses statuts s’il s’agit d’une personne morale, ou du financement, doivent être préalablement agréées par l’autorité compétente. Reste réservée la modification de l’état locatif visée à l’art. 42 LGL (art. 78 al. 4 RGL).