Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. O______ S.A. dont le siège est à Genève, appartient au groupe O______ & V______, un intermédiaire international indépendant du secteur financier actif dans diverses villes européennes. Le groupe, spécialisé en droit, prodigue des conseils en matière de planification fiscale et de services qui se rapportent au domaine fiduciaire.

2. En 2010, O______ S.A. a annoncé à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : l’OCE) la vacance d’un poste d’assistant/e marketing russophone. Elle a inséré des annonces dans la presse nationale (La Tribune de Genève – édition du 24 novembre 2010 et la Neue Zürcher Zeitung – éditions du 27/28 novembre 2010) et européenne (Le Figaro, Economie – édition du 29 novembre 2010). Elle avait aussi fait appel à la société S______ S.A., société de recrutement spécialisée dans la recherche et la sélection de cadres.

Parmi les critères de sélection, le candidat devait avoir une formation accomplie de niveau master, des relations professionnelles importantes, notamment dans les pays de l’Est, maîtriser parfaitement le russe, le français, l’anglais et être âgé entre vingt-cinq et trente-cinq ans.

3. Le 25 novembre 2010, S______ S.A. a fait part du caractère infructueux de ses recherches. Sur la quinzaine de dossiers reçus, aucun ne correspondait parfaitement au profil recherché : « il n'y a aucun candidat totalement trilingue et aucun ne dispose d’un réseau professionnel étendu en Russie, notamment auprès de clients à fort potentiel économique ou à hauts revenus (ci-après : HNWI) ».

4. Le 13 janvier 2011, O______ S.A. a déposé auprès de l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : l’OCIRT), une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Monsieur A______, qui était la personne qu'elle avait choisie pour le poste en question.

Celle-ci devait démarcher les clients russes, développer les supports marketing et s’occuper de l’ensemble des tâches liées au suivi administratif et comptable des dossiers. Le candidat devait avoir une formation universitaire accomplie, de niveau master ou équivalent, être doté d’un sens aigu du marketing et disposer un réseau professionnel étendu dans les marchés de l’Est. M. A______, ressortissant russe né le ______ 1985, était arrivé en Suisse à l’âge de huit ans pour y suivre sa scolarité, d’abord à l’Institut La Garenne et au Collège Beau Soleil à Villars, puis à l’établissement Interational School à Gstaad ; il avait ensuite obtenu en 2007 une licence en gestion d’entreprises de la Business School à Lausanne et il fréquentait la European University, à Lausanne, en vue d’obtenir un master en gestion d’entreprises. En 2009, il avait effectué deux stages de formation non rémunérés, le premier en qualité d’étudiant-assistant auprès de R______ S______ S.A., le second au sein de F______ S. à r. l., société active en matière de consulting et négoce de produits pétroliers ou autres.

Correspondant en tous points au profil du poste, ayant un important réseau social et bien introduit auprès des autorités gouvernementales de son pays, M. A______ était le candidat idéal. O______ S.A. avait conclu un contrat de travail avec lui le 7 janvier 2011, à condition d'obtenir le permis de séjour. La rémunération annuelle brute a été fixée à CHF 120'000.-. M. A______ disposait d’un logement à Genève.

5. Par décision du 17 février 2011, l'OCIRT a refusé la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de M. A______ au motif que l’ordre de priorité au sens de l'art. 21 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n’avait pas été respecté. O______ S.A. n’avait pas démontré l’impossibilité de trouver pour ce poste un travailleur en Suisse ou un ressortissant de l’UE/AELE.

6. Le 22 mars 2011, O______ S.A. a recouru contre la décision précitée, qu'elle avait reçue le 21 février 2011, auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Elle a conclu à l’annulation de cette décision, à l’octroi d’un permis de séjour avec activité lucrative en faveur de M. A______, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure.

Elle a produit un chargé de vingt-et-une pièces à l’appui de ses allégations dont deux attestations de stages de M. A______ auprès de R______ S______ S.A. et de F______ S. à r. l. L’OCE avait soumis deux dossiers de candidature, mais le premier candidat ne correspondait pas au profil recherché et le second n’avait pas fait suivre son dossier de candidature. S______ S.A. avait confirmé, par courrier du 24 février 2011, qu’elle n’avait pas trouvé de candidat totalement trilingue et ayant un vaste réseau professionnel en Russie. O______ S.A. avait, conformément aux directives de l’office fédéral des migrations (ci-après : l’ODM), procédé à des recherches d’emploi pendant plusieurs mois. Elle avait recouru aux services de l’OCE et de S______ S.A., inséré des annonces dans la presse nationale et internationale. Ses démarches s’étaient révélées infructueuses. Le seul dossier de candidature transmis par l’OCE démontrait l’absence de main-d’œuvre en ce domaine particulier. L’ordre de priorité avait ainsi été respecté. La demande d’autorisation de séjour en faveur de M. A______ servait les intérêts économiques du pays. Les conditions de rémunérations étaient conformes aux usages de la branche et M. A______ disposait des qualifications personnelles requises.

7. Dans ses observations du 20 mai 2011, l’OCIRT a exposé que M. A______ avait eu un permis de séjour pour études délivré par les autorités vaudoises de 1999 à 2007. A cette échéance, il avait déposé une nouvelle demande de permis, laquelle avait été transmise à l’ODM. Cet office l’avait rejetée et, suite à la confirmation de ce refus par le Tribunal administratif fédéral, lui avait imparti un délai au 28 février 2011 pour quitter le territoire suisse. Durant cette procédure de recours, M. A______ avait fréquenté l’European University de Lausanne en vue de l’obtention d'un master en gestion d’entreprises.

L’engagement de M. A______ relevait de la pure convenance personnelle car la description du poste vacant remis à l’OCE se calquait exactement sur le profil de ce dernier. La recourante n’avait pas déployé en temps opportun et de manière appropriée tous les efforts de recrutement requis dans le but de trouver un candidat ayant le profil recherché, passant outre l’exigence de priorité du marché local. M. A______ était titulaire d’une licence en gestion d’entreprises obtenue en 2007, mais il n’avait pas de master. S’agissant du réseau de clients HNWI dont devait justifier le candidat, il était trop jeune pour pouvoir se targuer d’un important réseau de clients capable d’investir des capitaux substantiels en matière bancaire. Il résidait d’ailleurs en Suisse depuis l’âge de 8 ans et n’avait qu’une maigre expérience professionnelle, constituée de deux stages. A ce sujet, son curriculum vitae mentionnait que son activité au sein des sociétés Russion S______ S.A. ainsi que F______ S. à r. l. avait constitué en des traductions et interprétations au sein d’entreprises de consulting, ce qui contredisait l’attestation non signée rédigée par F______ S. à r. l. selon laquelle M. A______ avait reçu une formation de consulting. Enfin, la nécessité d’être parfaitement trilingue n’était pas démontrée pour le poste à pourvoir dans la mesure où il s’agissait essentiellement de démarcher des clients russes et de développer des supports marketing. L’anglais et le russe seraient suffisants.

8. Dans sa réplique du 18 juillet 2011, O______ S.A. a admis que M. A______ n’avait pas obtenu son master en gestion d’entreprise, mais il ne lui restait que trois modules pour le terminer. Il avait une formation universitaire quasi-complète lui permettant d’assurer les charges exigées pour le poste à pourvoir. Les connaissances acquises durant ses deux stages de formation avaient été des éléments confortant le choix de sa candidature. Par sa famille et par le fait qu’il avait fréquenté depuis son enfance des établissements privés en Suisse accueillant des pensionnaires originaires des pays de l’Est, M. A______ avait un réseau personnel, social et professionnel étendu en Russie et cela présentait un intérêt majeur pour la société. S’agissant de la maîtrise du français, M. A______ intégrerait une structure sise à Genève et devrait maîtriser cette langue pour pouvoir communiquer avec ses collègues de travail, et traiter, occasionnellement, certains dossiers de clients francophones.

9. Le 5 août 2011, l’OCIRT a noté que M. A______ n’était pas titulaire d’un master alors que cette condition était exigée dans l’offre d’emploi d’O______ S.A. La recourante désirait engager un collaborateur efficace et disposant d’un réseau en Russie. Dans ce but, elle avait besoin d'une personne chevronnée, expérimentée et bien introduite dans le marché russe. Il était difficile de croire que M. A______ possédait ces qualités, à son âge et avec sa courte expérience acquise en tant que stagiaire. Le marché du travail local, varié et riche en compétences multiples, était à même de fournir à O______ S.A. un collaborateur correspondant parfaitement à ses exigences.

10. Le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle le 4 octobre 2011.

a. O______ S.A. s'était mise en contact avec M. A______ durant l’été 2010 par des relations d’affaires. A ce moment-là, ce dernier n’était pas titulaire d’un master. O______ S.A. recherchait une personne bien intégrée en Suisse et ayant une expérience professionnelle. Celle-ci n’était toutefois pas primordiale puisqu’elle avait surtout besoin d’une personne pouvant lui ouvrir le marché vers l’Est. Parmi les candidats proposés, elle n’en avait pas trouvé d'autre capable de l’introduire auprès d’hommes d’affaires ou chefs d’entreprises dans des pays de l’Est. La recourante avait reçu d’autres candidats qui ne possédaient pas de master et dont elle était disposée à produire la liste.

b. L'OCIRT a relevé qu’O______ S.A. n’avait pas retenu toutes les exigences indiquées dans les annonces. Il était possible que d’autres candidats suisses ou européens possédaient le carnet d’adresses désiré et n'avaient pas postulé suite aux annonces.

11. Par jugement du 4 octobre 2011, le TAPI a rejeté le recours.

O______ S.A. avait effectué des recherches par le biais d'annonces et à l'aide de S______ S.A. en novembre 2010. Deux mois plus tard, elle s’était départie de ses exigences et avait proposé le poste à M. A______, lequel n’avait pas de master. La modification des conditions souhaitées pour engager un employé n’était pas prohibée, mais il convenait alors d’entamer de nouvelles recherches pour permettre à des candidats indigènes ou ressortissants de l’UE/AELE de se présenter dans le cadre de cette nouvelle prospection. Il était possible qu’un candidat possédant les connaissances linguistiques requises et un carnet d’adresses important, à titre personnel et non par le truchement de membres de sa famille comme dans le cas présent, mais sans master, n'avait pas déposé son dossier de candidature auprès de la recourante car il respectait scrupuleusement les revendications de cette dernière. C’était par pure convenance personnelle que la recourante désirait employer M. A______, lequel devait d’ailleurs, quitter la Suisse le 28 février 2011, soit un mois après avoir été engagé par la recourante.

12. Par pli recommandé du 11 novembre 2011, O______ S.A. a recouru contre le jugement précité, qu'elle avait reçu le 12 octobre 2011, auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant à l'annulation de celui-ci, à ce que l'autorisation de séjour avec activité lucrative soit accordée en faveur de M. A______, ainsi qu’à l’allocation d'une indemnité de procédure. Elle a repris pour l’essentiel les motifs déjà développés dans ses précédentes écritures.

Le TAPI avait fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des faits et moyens de preuves. La recourante ne s'était pas départie de ses exigences en proposant le poste à M. A______ lequel, bien que n’ayant pas achevé son master, remplissait la condition essentielle d'avoir un réseau personnel et professionnel étendu en Russie, condition d’engagement. La recourante n'avait pas modifié les conditions de recrutement mais les avait assouplies. Le TAPI avait négligé les intérêts économiques du pays. Il existait un intérêt manifeste pour le canton de Genève de compter parmi ses travailleurs du personnel non seulement qualifié mais également à même d’exporter les services helvétiques et d'attirer à Genève une clientèle prisée. Les qualifications personnelles de M. A______ répondaient en tous points aux critères énoncés à l'art. 23 LEtr.

13. Le 21 novembre 2011, le TAPI a déposé son dossier, sans formuler d'observations.

14. Par courrier déposé le 12 décembre 2011, l'OCIRT a présenté ses observations, en persistant dans les termes de sa décision et en concluant au rejet du recours.

Bien que l'exigence d'un master ait été une des conditions sine qua non posées dans l'offre d'emploi initiale d'O______ S.A., M. A______ n'avait pas obtenu ce diplôme. Au vu de la situation et compte tenu des licenciements enregistrés dans le secteur financier à Genève, il y avait de fortes chances que la recourante puisse trouver sur le marché local une personne adéquate, possédant des relations professionnelles dans les pays de l'Est et une solide expérience professionnelle nécessaire pour lui permettre de faire prospérer ses affaires dans cette région.

15. Le 10 février 2012, la recourante a répliqué et persisté dans ses conclusions.

L'annonce d'emploi posait comme exigences que le candidat ait une formation universitaire, de niveau master ou équivalent. Tandis que l'OCIRT avait considéré que l'obtention du master constituait une condition sine qua non pour obtenir le poste. Or, tel qu'exposé par O______ S.A., l'élément déterminant était de trouver un candidat ayant un tissu social en Suisse, capable de promouvoir la qualité des services helvétiques dans les pays de l'Est, et ayant un important réseau social et professionnel, particulièrement en Russie. M. A______ pouvait valablement se prévaloir d'une formation universitaire complète.

16. Le 16 mars 2012, la recourante a versé à la procédure un chargé de pièces complémentaires constitué du master de M. A______ en gestion d’entreprise délivré le 27 janvier 2012 par la European University, d’un document qui reprenait dans ses grandes lignes le descriptif du poste à pourvoir ; quatre pièces qui donnaient un large aperçu des domaines d'activités de la famille de M. A______, en particulier celles de sa mère Madame L______ C______. Elle était actionnaire à hauteur de 33.63% de la Banque commerciale « Universal Bank », établissement sis en Abkhazie et l'un des plus anciens établissements financiers du pays. Mme C______ était également actionnaire de 33.3% de l'étude d'avocats « konsultant » et aussi actionnaire à hauteur de 34 % de la société SP 000 « A-Moile ».

17. Le 17 avril 2012, l’OCIRT a répondu. Il maintenait ses précédentes conclusions dans leur intégralité.

La recourante argumentait que Mme C______ était une haute personnalité d'Abkhazie et qu’O______ S.A. pourrait tirer des avantages de cette parenté et se développer dans les pays d'Est. Cependant, la région d'Abkhazie avait déclaré son indépendance envers la Géorgie en 1992 et n'était reconnue que par six pays au monde, dont la Suisse ne faisait pas partie. La situation politique n'était pas stable. L’intérêt d’O______ S.A. à engager une personne non formée, sans expérience et dont le réseau social pouvait se modifier ou disparaître à tout moment n'était pas suffisamment démontré. La recourante avait engagé M. A______ dans le but que ce dernier puisse rester en Suisse.

18. Dans sa détermination du 7 mai 2012, O______ S.A. a persisté dans ses précédentes explications et conclusions.

La mère de M. A______, de par sa position sociale et ses diverses fonctions, avait tissé des liens privilégiés avec des personnes de haut niveau et issues de secteurs importants de l'économie, industrie et de la finance. Ses relations d'affaires s'étendaient au-delà des frontières d'Abkhazie, plus particulièrement en Russie. L’intérêt d’O______ S.A. était de tirer profit de son réseau social et M. A______ était en mesure d'apporter cela. Le développement d'une clientèle en Russie ne pouvait se faire sans un intermédiaire particulièrement bien introduit.

19. Le 8 mai 2012, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger.

1. Formé en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. La recourante était partie à la procédure devant la juridiction de première instance. Elle est touchée directement par le jugement précité et a un intérêt digne de protection à son annulation. Elle bénéficie donc de la qualité pour recourir (art. 60 al. 1 let. a et b LPA).

3. Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). Toutefois, les juridictions administratives ne peuvent revoir l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA).

4. La recourante estime que le TAPI a fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des faits et moyens de preuves.