Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE

contre

Monsieur A______
représenté par Me Bettina Aciman, avocate

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Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 septembre 2016 (JTAPI/927/2016)

18) Par arrêt 2A.409/2005 du 9 janvier 2006, le Tribunal fédéral a annulé la décision susmentionnée et renvoyé l'affaire à la CCRPE afin qu'elle examine le recours sous l'angle de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses états membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681), qui était plus favorable que l’art. 7 de l'ancienne loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE - RS 142.20).

19) En décembre 2006, M. A______ a été entendu en qualité d'auteur présumé de contrainte sexuelle sur une passagère, fortement alcoolisée, d'un bus des Transports publics genevois (ci-après : TPG) dont il était le chauffeur.

20) En date du 9 février 2007, le Ministère public a classé la procédure pénale ouverte en raison de ces faits.

Il n'avait pas été établi que la plaignante était complétement incapable de résister. Elle avait effectivement opposé une résistance au prévenu, lequel avait alors immédiatement cessé ses agissements. Si le comportement de celui-ci n'était pas adéquat, il n'était pas pénalement relevant.

21) Par décision du 14 février 2007, la CCRPE a à nouveau confirmé les décisions du département du 28 octobre 2002 et de l'OCPM du 7 décembre 2004, qui étaient conformes aux dispositions de l’aLSEE et de l’ALCP.

Au vu de l'existence d'une nouvelle plainte pénale pour contrainte sexuelle déposée à son encontre en 2006, M. A______ présentait une menace actuelle pour l'ordre public, car, en dépit du classement de la procédure pénale, son attitude et son comportement laissaient présager un risque de récidive.

22) Par arrêt 2C_100/2007 du 25 juin 2007, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par M. A______ contre cette décision.

M. A______ avait, par son comportement au mois de décembre 2006, levé tous les pronostics favorables que l'on pouvait avoir émis au sujet de sa prise de conscience de la gravité des actes qu'il avait commis autrefois et de l'efficacité du suivi psychiatrique dont il avait bénéficié. Au vu de toutes les circonstances du cas d’espèce, c’était à juste titre que l'autorité intimée avait retenu que l’intéressé représentait une menace réelle et actuelle pour l'ordre public.

Au regard de la pesée des intérêts en présence, son expulsion n'apparaissait pas non plus disproportionnée ou contraire à l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Arrivé en Suisse en 1992, à l'âge de vingt-sept ans, l’intéressé n'avait pu y demeurer qu'en raison de son mariage avec une Suissesse, puis de sa condamnation pénale. Il avait connu sa seconde épouse durant sa libération conditionnelle, mais celle-ci avait eu des hésitations à s'installer en Suisse avec son époux, dont elle connaissait la situation, et elle n'avait quitté son travail en Allemagne qu'après deux ans de mariage. Rien n'indiquait par ailleurs qu'elle fût bien intégrée en Suisse et qu'elle désirât vraiment y demeurer. Pour le reste, M. A______ ne jouissait pas d'une intégration sociale et professionnelle particulière en Suisse. Quoi qu'il en fût, son intérêt privé à pouvoir demeurer en Suisse avec son épouse ne l'emportait pas sur l'intérêt public à son éloignement, non seulement en raison de la nature et de la gravité des infractions commises, mais aussi des risques de récidive constatés encore récemment.

23) Le 1^er janvier 2008, Mme A______ s'est installée en France voisine.

24) Par formulaire du 17 janvier 2008, M. A______ a annoncé son départ pour le Pérou pour le 15 février 2008.

25) En mars 2009, il a déposé, sous la plume de son conseil, une demande d'autorisation frontalière, laquelle n'a toutefois jamais abouti dans la mesure où il faisait l’objet d’une décision restreignant son entrée en Suisse.

26) Le 5 mai 2009, il a été condamné par la Préfecture de Nyon à une peine pécuniaire de trente jours-amende, avec un sursis pendant 2 ans, et à une amende de CHF 1'000.- pour entrée illégale sur territoire suisse et activité lucrative sans autorisation.

27) Par ordonnance pénale du 10 janvier 2012, il a été condamné à Genève à une peine pécuniaire de douze jours-amende et à deux amendes de CHF 150.- et 300.- pour avoir pénétré sur le territoire suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et pour avoir conduit un motocycle en état d'ébriété et sans être porteur de son permis de conduire.

28) Au mois d’août 2013, Mme A______ a annoncé son retour sur le territoire genevois.

29) Par arrêt du 26 novembre 2013, la Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après : Cour EDH) a considéré que l'éloignement de Suisse de M. A______, prononcé pour une durée indéterminée, ne constituait pas une violation de la CEDH (ACEDH VASQUEZ c. Suisse du 26 novembre 2013, req. n. 1785/08, § 50-51).

En effet, bien que, dans sa jurisprudence, la Cour eût constamment souligné qu'une mesure prononcée pour une durée indéterminée constituait une atteinte très intrusive à l'art. 8 CEDH, elle avait tenu compte du fait que le gouvernement suisse avait insisté sur le fait que la mesure pouvait être complétement levée par le biais d'une demande du requérant de reconsidérer la décision d'expulsion.

30) Par courrier à l'OCPM du 8 avril 2014, M. A______, sous la plume de son conseil, a sollicité la reconsidération de la décision d'expulsion du 28 octobre 2002 et l'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial.

Les faits qui lui étaient reprochés dataient de plus de quinze ans. Depuis lors, il avait eu un comportement irréprochable. Il vivait avec son épouse en France, mais celle-ci souhaitait revenir en Suisse avec lui. Tous ses proches, en particulier ses trois sœurs et ses deux frères, vivaient dans ce pays et étaient devenus suisses. Son casier judiciaire français était vierge. Le casier suisse comportait une inscription datant de 2012 pour une affaire de circulation routière. Il avait travaillé comme chauffeur à Gaillard. Son employeur déclarait avoir pu apprécier son professionnalisme, sa ponctualité et sa disponibilité. Il avait entretenu de bons rapports tant avec ses supérieurs qu'avec ses collègues. Il avait toutefois dû quitter son emploi en raison d'une restructuration de l'entreprise. Il désirait résider en Suisse avec son épouse et y exercer son activité de chauffeur. Il n'avait pas l'intention de recourir à l'aide sociale et produisait une attestation de l'office des poursuites de Genève concernant son épouse, selon laquelle celle-ci ne faisait l'objet d'aucune poursuite ni acte de défaut de biens. De manière générale, lorsque plusieurs années s'étaient écoulées depuis une décision d'expulsion rendue pour une durée indéterminée, l'autorité réexaminait celle-ci pour voir si elle pouvait être annulée.

31) Le 22 mai 2014, M. A______ a communiqué à l'OCPM, à la demande de celui-ci, plusieurs renseignements et documents complémentaires, en particulier :

-          un certificat de travail daté du 20 février 2014 attestant de son emploi en tant que chauffeur auprès de D_______à Gaillard (France) pour la période du 1^er janvier 2011 au 1^er janvier 2013. Il avait été un collaborateur ponctuel, professionnel, apprécié tant par ses supérieurs que par ses collègues ;

-          un certificat médical du 8 mai 2006 de la Dresse E______, cheffe de clinique auprès de Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), département de médecine communautaire, attestant de son suivi psychiatrique du 19 juin 2003 à la date précitée. Il était régulier aux entretiens et s'était investi dans la psychothérapie ;

-          une attestation de l'office des poursuites du canton de Genève du 8 mai 2014, selon laquelle il ne faisait l'objet d'aucune poursuite ni acte de défaut de biens ;

-          une attestation de département fédéral des finances du 30 avril 2014 indiquant que Mme A______ était engagée à plein temps au sein de la centrale de compensation, à Genève, depuis le 1^er juin 2012 et pour une durée indéterminée.

32) Dans un courrier du 24 juin 2014 adressé à l’OCPM, Mme A______ a soutenu la demande de permis de séjour de son mari.

L'union conjugale qu'elle formait avec son époux se portait bien. Son mari était un homme attentionné, respectueux et honnête. L'entraide, la compréhension mutuelle et l'harmonie régnaient au sein de leur couple depuis toujours. Ils prenaient soin l'un de l'autre avec amour et sincérité.

Depuis le début de leur union, elle avait toujours vécu à côté de son mari. À compter du mois d'août 2013, elle s'était trouvée dans l'obligation administrative d'avoir une adresse dans le canton de Genève pour conserver son emploi. Elle avait alors eu recours à l'adresse de son appartement au Lignon, encore en sous-location, mais dont elle était, avec son époux, détentrice officielle du bail.

Son mari maintenait son domicile en France voisine en attendant de recevoir son titre de séjour en Suisse, étant précisé que cela ne mettait pas en péril leur vie de couple. Il était disposé à fournir un rapport d'expertise psychiatrique actualisé et à se soumettre scrupuleusement à tout ce que son psychiatre pourrait lui recommander. Pour sa part, elle assurait qu'il avait fait un travail sur lui et qu'il ne représentait pas - ou plus - un danger pour l'ordre et la sécurité publics.

33) Par ordonnance pénale du 18 août 2014, M. A______ a été condamné à une peine pécuniaire de septante jours-amende et à une amende de CHF 500.- pour avoir, le 30 avril 2014, pénétré sur le territoire suisse sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et pour avoir mis à disposition un véhicule à une personne non titulaire du permis de conduire.

34) Par courrier du 29 octobre 2014, Mme A______ a répondu à une demande de complément d'information de l’OCPM.

Son changement d'adresse avait été effectué dans l'intention de récupérer l'appartement dont elle était, avec son mari, locataire, ainsi qu'en raison de la nécessité professionnelle d'avoir une adresse dans le canton de Genève. Leurs démarches pour récupérer leur appartement n'avaient malheureusement pas encore abouti. Une audience devant le Tribunal des baux et loyers (ci-après : TBL), dont elle joignait la convocation, avait été fixée au 20 novembre 2014. En outre, depuis leur mariage, sa relation conjugale avec son époux n'avait pas changé. Leur entente était parfaite. Ils vivaient toujours ensemble à Gaillard et souhaitaient tous deux vivre à Genève.

35) Par plis des 29 octobre et 5 novembre 2014, M. A______, sous la plume de son conseil, a notamment transmis à l'OCPM, à la demande de celui-ci, un certificat médical daté du 27 octobre 2014 ainsi qu'un rapport d'expertise, daté du 16 octobre 2014, rédigés par le Dr F______ - psychiatre des Hôpitaux, expert près la Cour d'appel de Chambéry - indiquant qu'il l'avait suivi suite à sa consultation en mai 2014, cela dans le prolongement du traitement accompli entre 2003 et 2006.

M. A______ voulait avancer. Il avait été régulier dans son suivi et s'était investi dans l'application de la psychothérapie recommandée. Le Dr F______ s'était également entretenu à plusieurs reprises avec l'épouse de M. A______. Les entretiens précités lui avaient confirmé que l'harmonie et la bonne entente régnaient au sein de leur couple depuis 2003. Les autres membres de sa famille avaient aussi été approchés. Leurs témoignages concordaient en faveur de l’intéressé. L'expert constatait par ailleurs que celui-ci avait un casier judiciaire vierge en Suisse comme en France. Enfin, M. A______ ne présentait pas d'anomalies mentales ou psychiques. Compte tenu des éléments indiqués, il ne présentait donc plus un danger pour l'ordre et la sécurité publics, notamment en rapport avec des pulsions sexuelles.

36) Par courrier du 24 février 2015, l'OCPM a informé M. A______ de son intention de proposer au DSE le rejet de sa demande de réexamen du 8 avril 2014.

La décision d'expulsion du 28 octobre 2002 avait été confirmée par arrêt du Tribunal fédéral du 25 juin 2007. En outre, la Cour EDH avait considéré, par décision du 26 novembre 2013, que son expulsion du territoire suisse pour une durée indéterminée ne constituait pas une violation de l'art. 8 CEDH.

Il réalisait la condition de menace pour l'ordre et la sécurité publics suisses.

L'expertise médico-psychiatrique du Dr F______ concluait qu'il n'était pas un pervers sexuel et qu'il ne représentait plus un danger pour l'ordre et la sécurité publics, notamment en rapport avec ses pulsions sexuelles. Néanmoins, l'expert ne semblait pas connaître les procédures pénales de 1995 et 2006 initiées en raison de faits similaires. Or, bien que celles-ci aient été classées faute de charges suffisantes, elles démontraient qu'il parvenait difficilement à contrôler ses pulsions sexuelles en présence de femmes qui n'étaient pas en état de se défendre. Le rapport ne pouvait dès lors lever tout doute quant au danger potentiel qu'il pouvait représenter.

En outre, depuis son départ de Suisse, au mois de février 2008, il avait été condamné à deux reprises par les autorités suisses, soit le 10 janvier 2012 et le 14 août 2014. Si les infractions commises étaient sans commune mesure avec celles ayant donné lieu à sa condamnation à une peine privative de liberté, elles dénotaient néanmoins qu'il avait de la peine à respecter l'ordre juridique suisse.

S'agissant de la présence de son épouse sur le territoire genevois, celle-ci avait été annoncée en août 2013. Il n'avait cependant pas été démontré qu'elle résidait effectivement en Suisse.

Un délai au 1^er avril 2015 lui était imparti pour faire valoir son droit d'être entendu.

37) Suite à un changement d’avocat, M. A______ a obtenu plusieurs reports de délai de l’OCPM.

38) Par courrier à l'OCPM du 30 juillet 2015, Mme A______ a précisé à l'OCPM qu'elle était en fait revenue à Genève le 27 novembre 2014, annexant le jugement du TBL du 20 novembre 2014 constatant la libération de l'appartement dont elle et son époux étaient locataires.

39) Par courrier du 14 août 2015, le conseil de M. A______ a persisté dans les conclusions de sa requête de reconsidération du 8 avril 2014 et a transmis à l’OCPM un complément au rapport d'expertise médico-psychiatrique du Dr F______ daté du 29 juin 2015. Pour le surplus, son client était disposé à se soumettre à une expertise diligentée par un expert nommé par les parties.

Selon le complément d’expertise, M. A______ avait fait part à l'expert des condamnations mentionnées dans la lettre de l'OCPM. Celui-ci avait cependant estimé qu'il n'était pas nécessaire de les relater pour des raisons de redondances et de secret professionnel. Malgré les faits incriminés, M. A______ n'était pas un individu qui trouvait sa jouissance dans une pratique sexuelle violente. Ses différentes compagnes avaient toutes témoigné en faveur d'une relation sexuelle dans le couple totalement apaisée. Ainsi, il n'était pas structuré sur un mode pervers. Il maîtrisait à ce jour totalement ses pulsions sexuelles et, donc, sa libido et ne représentait pas un danger pour l'ordre et la sécurité publics.

40) Par décision du 14 décembre 2015, le DSE, à qui le dossier avait été transmis par l'OCPM, a refusé de reconsidérer la décision d'expulsion du territoire suisse pour une durée indéterminée, qu’il avait prononcée le 28 octobre 2002.

Le fait que Mme A______ résidait à nouveau sur le territoire genevois constituait un cas de reconsidération obligatoire. Il était par conséquent disposé à entrer en matière sur ladite demande.

Les droits octroyés par l’ALCP ne pouvaient être limités que par des mesures justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Selon la jurisprudence, le risque concret de récidive était déterminant et devait être apprécié en fonction de l'ensemble des circonstances. L'évaluation du risque de récidive était d'autant plus stricte que le bien juridique menacé était important. Le Tribunal fédéral se montrait particulièrement rigoureux en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants, d'actes de violence criminelle et d'infractions contre l'intégrité sexuelle.

Par ailleurs, selon les dispositions applicables de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), l'autorisation de séjour d'un étranger pouvait être révoquée lorsqu'il avait été condamné à une peine privative de liberté de longue durée, et l'autorisation d'établissement d'un étranger pouvait être révoquée lorsque celui-ci attentait de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les mettait en danger ou représentait une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse. Tel était notamment le cas lorsque les actes de la personne lésaient ou compromettaient des biens juridiques particulièrement importants comme l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle.

S’agissant enfin du droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par l'art. 8 CEDH, il n’était pas absolu et pouvait être restreint lorsque cela était nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales. Lors de la pesée des intérêts, il convenait également d'examiner si l'on pouvait exiger des membres de la famille ayant un droit de présence en Suisse qu'ils suivent l'étranger faisant l'objet d'une mesure de renvoi.

En l'occurrence, M. A______ n'avait pas démontré à satisfaction de droit qu'il ne représentait pas une menace actuelle et grave pour l'ordre et la sécurité publics. En effet, le certificat médical établi le 16 octobre 2014 par le Dr F______ s'appuyait pour l'essentiel sur les déclarations de ses proches. Quant au complément d'expertise du 29 juin 2015, il n'indiquait pas en quoi consistaient « les nouveaux éléments » portés à la connaissance de l'expert, ni le protocole suivi pour conclure que sa personnalité n'était pas structurée sur un mode pervers et qu'il maîtrisait ainsi totalement ses pulsions. Il était rappelé à cet égard que les juges l'avaient qualifié « d'animal en rut pervers » et lui avaient reconnu une responsabilité très lourde. Par ailleurs, il avait déjà été arrêté pour des faits similaires en 1995 et 2006. Le fait que les procédures pénales aient finalement été classées ne permettait pas de conclure qu'il ne représentait plus une menace pour l'ordre et la sécurité publics. Il existait en effet plusieurs similitudes entre les faits ayant conduit à sa condamnation en 2001 et ceux de 1995 et 2006. Au demeurant, son comportement passé s'était révélé suffisamment grave pour réunir en soi déjà les conditions permettant de retenir une menace significative pour l'ordre public justifiant le rejet de sa demande d'autorisation de séjour pour regroupement familial.

Le DSE revenait sur les deux condamnations de l’intéressé depuis son départ de Suisse en 2008. Celles-ci dénotaient une attitude désinvolte vis-à-vis de l'ordre juridique suisse.

Aussi, compte tenu de ses mauvais antécédents pénaux et de son absence totale de prise de conscience des infractions sexuelles commises, il constituait une menace actuelle et grave pour l'ordre et la sécurité publics.

Quant à son épouse, elle connaissait la condamnation pénale de son mari et son expulsion du territoire suisse pour une durée indéterminée. Elle s'était d'ailleurs installée en France voisine avec lui suite à ces événements. Elle n'ignorait donc rien des risques et difficultés auxquels ils seraient confrontés en décidant de se réinstaller dans le canton de Genève. Elle avait dès lors pris le risque, en voulant ignorer le passé de son mari, de devoir vivre seule en Suisse.

41) Par acte du 7 janvier 2016, sous la plume de son conseil, M. A______ a recouru contre cette décision par-devant le TAPI, concluant, « sous suite de frais et dépens », à la réformation de la décision rendue le 14 décembre 2015 par le DSE, à l’admission de sa requête tendant à la reconsidération de la décision d'expulsion du territoire suisse prononcée le 28 octobre 2002, et à l’octroi d’une autorisation de séjour dans le canton de Genève.

La décision attaquée laissait croire, au premier abord, qu'il n'avait cessé d'être un délinquant sexuel, alors que tel n'était manifestement pas le cas. Il n'avait à son passif qu'une seule condamnation, prononcée le 24 septembre 2001, soit quinze ans plus tôt, pour des faits antérieurs de quelques années encore. Depuis environ vingt ans, il n'avait plus commis d'actes à caractère sexuel pénalement répréhensibles et n’avait fait l'objet que de deux condamnations, en janvier 2012 et août 2014, pour des délits mineurs. Ainsi, depuis une vingtaine d'années, il s'était pour l'essentiel bien conduit et n'avait pas adopté un comportement susceptible de justifier la poursuite de son éloignement de Suisse.

L'OCPM avait considéré à tort qu'il présentait un risque de récidive, alors que l'expertise, dont la production avait été sollicitée par celui-ci, lui était favorable. Par ailleurs, il était disposé à se soumettre à un complément d'expertise auprès du Dr F______ ou à une nouvelle expertise qui serait ordonnée par le TAPI.

Il était marié depuis plus de douze ans. En outre, son épouse et toute sa famille vivaient en Suisse. Son épouse était en mesure de confirmer qu'il avait un comportement tout à fait adéquat, notamment sur le plan sexuel. Tous ses proches avaient confirmé que son comportement était exempt de reproche et qu'il était digne de confiance.

Aux termes d’un courrier daté du 4 janvier 2016 et produit à l’appui du recours, Mme A______ indiquait que la situation dans laquelle son époux se trouvait était très lourde à vivre pour elle. En effet, sans permis de séjour valable, ce dernier ne pouvait pas travailler en Suisse. Jusqu'alors, elle avait fait face toute seule à tous les frais administratifs et aux honoraires d'avocat. Cependant, le couple ne détenait pas de fortune et la vie devenait de plus en plus intenable financièrement parlant. Son mari avait un comportement tout à fait adéquat, notamment sur le plan sexuel. Ils envisageaient d'avoir des enfants et former une famille, mais cette situation les bloquait.

42) Le DSE a répondu au recours le 1^er mars 2016, concluant à son rejet, les arguments développés par le recourant n'étant pas de nature à modifier sa position.

43) Le 9 septembre 2016, sous la plume de son conseil, le recourant a fait savoir au tribunal qu'il serait prochainement le père de deux enfants, joignant un cliché de l'échographie réalisée sur la personne de son épouse le 5 août 2016.

44) Par jugement du 16 septembre 2016, le TAPI a partiellement admis le recours de M. A______, révoqué la décision rendue le 28 octobre 2002 par le DSE et renvoyé le dossier audit département pour qu’il procède dans le sens des considérants.

C’était à juste titre que le DSE était entré en matière sur la demande de réexamen, le recourant pouvant se prévaloir de faits postérieurs à la décision du 28 octobre 2002, pertinents et suffisamment importants pour conduire à une nouvelle appréciation de la décision. De surcroît, le contexte juridique avait notablement changé, nécessitant en soi une nouvelle appréciation au regard du droit.

En effet, les demandes de réexamen déposées après l’entrée en vigueur de la LEtr étaient régies par le nouveau droit, quand bien même la décision initiale avait été rendue sous l’empire de l’ancienne législation. Le nouveau droit ne prévoyait plus la mesure de l’expulsion administrative, mais prévoyait à la place le non-renouvellement ou la révocation d’un titre de séjour, qui entraînait le renvoi de Suisse. Si l’étranger devait être tenu éloigné du territoire helvétique, la décision de renvoi devait être couplée avec une interdiction d’entrée, qui était du ressort du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), et non des autorités cantonales. L'interdiction d'entrée était prononcée pour une durée maximale de cinq ans, et pouvait être prononcée pour une plus longue durée lorsque la personne concernée constituait une menace grave pour la sécurité et l'ordre publics suisses. Quant à l’expulsion en tant que telle, elle ne pouvait être prononcée que par l’office fédéral de la police (ci-après : fedpol), et ce uniquement dans le but de maintenir la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse.

En l’espèce, en statuant à nouveau sur le fond du litige et en parvenant à la conclusion que les conditions nécessaires au prononcé d’une décision d’expulsion étaient toujours réunies, le DSE avait implicitement fait application de l’ancien droit, partant du principe qu’il était toujours compétent pour apprécier la situation du recourant sous cet angle. Or, le DSE devait appliquer le nouveau droit, lequel ne lui conférait plus de compétence en la matière, les décisions susceptibles de faire interdiction à un étranger de pénétrer sur le territoire suisse relevant de la compétence exclusive du SEM. Au vu du contexte légal actuel, l’autorité intimée n’avait d’autre choix que de révoquer sa décision du 28 octobre 2002 et, s’il considérait que la présence du recourant en Suisse s’avérait toujours indésirable, formuler une demande au SEM pour que celui-ci se détermine sur la nécessité du prononcé d’une interdiction d’entrée sur le territoire.

Dans le mesure où ni le DSE, ni l’OCPM ne s’étaient prononcés sur la question de l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur du recourant, puisque le maintien de l’expulsion était décidé, le TAPI n’était pas à même, à ce stade, de se prononcer à son sujet.

La décision du 28 octobre 2002 était dès lors révoquée, et le dossier renvoyé au DSE pour qu’il se détermine sur la suite à donner, consistant soit en la formulation d’une demande auprès du SEM pour qu’il ordonne une interdiction d’entrée, soit en la délivrance d’une autorisation de séjour au recourant.

45) Par acte du 19 octobre 2016, le DSE a formé recours à l’encontre du jugement précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à l’annulation dudit jugement et à la confirmation de sa décision du 15 décembre 2015.

Le TAPI avait procédé à une constatation inexacte et une interprétation arbitraire des faits pertinents en retenant que le DSE n’avait pas effectué une nouvelle appréciation au regard du nouveau droit. Le DSE avait non seulement appliqué le nouveau droit matériel (soit en particulier l’ALCP – qui n’était pas applicable au cas de M. A______ en 2002 – et la LEtr), mais aussi la jurisprudence récente en matière de mesures d’éloignement.

Le TAPI avait abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que la décision d’expulsion du 28 octobre 2002 devait être annulée pour le seul motif que la législation en droit des étrangers avait passablement changé. Les motifs de révocation de la LEtr correspondaient aux motifs d’expulsion prévus par l’aLSEE. Par ailleurs, comme sous l’empire de l’aLSEE, le refus, respectivement la révocation, ne se justifiait que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d’espèce faisait apparaître la mesure comme proportionnée. Le TAPI avait donc porté gravement atteinte à la sécurité du droit en considérant qu’en raison de la modification notable de la situation juridique, il incombait au DSE de révoquer, pour ce seul motif, sa décision du 28 octobre 2002.

Le TAPI avait également commis un abus de son pouvoir d’appréciation en considérant qu’en raison du droit en vigueur le DSE n’avait d’autre choix que de demander au SEM de rendre une décision d’interdiction d’entrée en Suisse s’il entendait maintenir l’éloignement de Suisse de M. A______. Tout d’abord, l’entrée en vigueur de la LEtr n’avait nullement modifié les prérogatives du DSE en matière de droit des étrangers, celui-ci restant l’autorité cantonale de police des étrangers. Le DSE avait la compétence exclusive, selon l’ancien droit, de prononcer les décisions d’expulsion, et selon la jurisprudence et la doctrine, il appartenait à l’autorité ayant pris la décision de se prononcer sur une éventuelle demande de reconsidération de celle-ci. Enfin, à suivre le raisonnement du TAPI, le DSE aurait dû révoquer sa décision d’expulsion, au risque de contrevenir gravement à la sécurité du droit, pour inviter ensuite le SEM à prononcer une interdiction d’entrée en Suisse en-dehors de toute procédure cantonale. Or, selon la systématique de la loi, les cantons pouvaient proposer au SEM une telle mesure si et seulement si l’étranger était frappé d’une décision de renvoi. Une décision de renvoi ne pouvait être prise que si l’étranger se trouvait officiellement en Suisse, ce qui n’était pas le cas de M. A______. Même si ce dernier résidait en Suisse, le DSE aurait de toute manière eu l’obligation de se déterminer sur la demande d’autorisation de séjour, respectivement sur la demande de reconsidération de sa décision du 28 octobre 2002, avant de prononcer une décision de renvoi. Ainsi, une décision d’interdiction d’entrée en Suisse ne pouvait être rendue par le SEM qu’après la fin de la procédure de révocation et de renvoi initiée par le canton. Elle ne pouvait se substituer à une mesure d’éloignement. Enfin, le droit en vigueur n’avait en rien changé les états de fait pour lesquels le SEM pouvait prononcer une interdiction d’entrée en Suisse : seule l’autorité fédérale était compétente pour rendre une telle mesure.

46) Le 25 novembre 2016, M. A______ a déposé ses observations sur le recours du DSE, concluant au rejet du recours et à la confirmation du jugement du TAPI.

En confirmant sa décision d’expulsion, le DSE avait manifestement fait application de l’ancien droit, puisqu’il s’était déterminé sur la question de savoir si les conditions de cette mesure d’éloignement – qui n’existe plus sous le nouveau droit – étaient réunies. En soutenant que les motifs de révocation de la LEtr correspondaient à ceux prévus pour l’expulsion au sens de l’aLSEE, le DSE formulait des demi-aveux consistant à dire que les motifs visés sous l’ancien et le nouveau droit étant les mêmes, son argumentation juridique pouvait être simplement transposée au nouveau droit. Or, la décision querellée confirmait une mesure administrative qui avait disparu de l’ordre juridique suisse, de sorte que même si les motifs de la révocation étaient identiques à ceux de l’expulsion, il n’était pas possible de les transposer puisqu’ils ne visaient pas le même outil juridique. La révocation et l’expulsion n’étant pas la même chose, ils répondaient à une argumentation juridique propre. C’était exactement ce qu’avait visé le TAPI dans le jugement entrepris, en renvoyant la cause au DSE pour qu’il rende une décision en application du droit en vigueur.

Le TAPI n’avait pas commis d’abus de droit en considérant que l’annulation de la décision d’expulsion du 28 octobre 2002 se justifiait au seul motif que la législation avait changé. Une modification du droit pouvait en effet justifier que l’autorité modifie ou annule sa décision, en particulier en cas de décision déployant des effets durables. Si le nouveau droit ne prévoyait pas les mêmes outils juridiques que l’ancien, le DSE était nécessairement tenu de rendre une nouvelle décision sur reconsidération conforme aux nouveaux outils prévus par le législateur. L’usage des nouveaux outils juridiques pouvait ainsi impliquer la révocation de décisions non conformes au droit actuel et le prononcé de mesures prévues par le nouveau droit.

Enfin, le TAPI n’avait pas abusé de son pouvoir d’appréciation en retenant que seul le SEM était compétent pour prononcer une mesure d’éloignement. L’entrée en vigueur du nouveau droit avait bien modifié les prérogatives du DSE, contrairement à ce que prétendait ce dernier. Il n’était plus compétent pour prononcer certaines mesures qui avaient remplacé l’ancienne expulsion, comme l’interdiction d’entrée en Suisse. Or, dans la décision entreprise, le DSE ne s’était pas même interrogé sur la question de savoir s’il avait ou non la compétence de confirmer la teneur de sa précédente décision. Par ailleurs, il était inexact de soutenir que les cantons ne pouvaient demander au SEM de prononcer une décision de renvoi que si, et seulement si, l’étranger était frappé d’une décision de renvoi : le SEM avait la compétence de prononcer une interdiction d’entrée en Suisse indépendamment de toute décision de renvoi préalable. En l’espèce, M. A______ ne résidait pas en Suisse, de sorte que le prononcé d’une décision de renvoi n’était pas indiqué. Si l’on devait suivre le raisonnement du DSE, cela signifierait qu’un étranger sollicitant la reconsidération d’une décision d’expulsion se verrait systématiquement objecter que ce n’était qu’à l’issue d’une procédure cantonale de révocation / renvoi qu’une demande en ce sens pourrait être formulée auprès du SEM. Il était établi que les demandes de réexamen déposées après l’entrée en vigueur de la LEtr étaient régies par le nouveau droit. C’était donc à bon droit que le TAPI avait retenu que si le DSE entendait maintenir l’éloignement de Suisse de l’intimé, il lui incombait de saisir le SEM, n’étant lui-même pas compétent pour prononcer une telle décision.

47) M. A______ a joint à ses observations un courrier de son épouse daté du 21 novembre 2016.

Elle priait la chambre administrative de maintenir les conclusions du jugement rendu par le TAPI, pour des raisons tant juridiques qu’humanitaires. Malgré ses nombreuses demandes en ce sens, ni le DSE ni l’OCPM ne l’avaient entendue. Elle ne comprenait pas que le DSE veuille aujourd’hui mettre en danger, par son recours, la vie d’un couple qui fonctionnait bien. Elle et M. A______ vivaient ensemble depuis 2003 et allaient avoir des jumelles au mois de février 2017. Le permis de séjour faciliterait leur vie familiale et leur était indispensable pour que son mari soit autorisé à travailler sur Genève et puisse ainsi subvenir aux besoins de la famille.

48) En date du 23 décembre 2016, le DSE a répliqué aux observations de M. A______.

Il ne s’était nullement limité à citer le nouveau droit dans sa décision, mais avait procédé à un examen circonstancié des dispositions légales applicables. Quant au fait de rappeler la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle les motifs de révocation de la LEtr correspondaient aux motifs de l’expulsion au sens de l’aLSEE, il ne s’agissait d’aucun demi-aveu, mais cela confirmait au contraire la position du DSE : la situation juridique – à tout le moins s’agissant des motifs d’éloignement de Suisse – n’avait pas foncièrement changé avec l’entrée en vigueur de la LEtr.

Les motifs de l’expulsion correspondant en substance aux motifs de révocation, le fait que les « outils juridiques » avaient été modifiés depuis l’entrée en vigueur de la LEtr ne pouvait primer sur la sécurité juridique des décisions rendues en matière d’expulsion.

La révocation et l’expulsion ne répondaient pas à une argumentation juridique propre, mais n’étaient prononcées que si l’un des motifs prévus par la loi – lesquels étaient similaires – était réalisé, et si le principe de la proportionnalité était respecté. De même, ces outils reprenaient les mêmes critères s’agissant de l’examen de l’intérêt public à l’éloignement de Suisse de l’étranger, à savoir la quotité de la peine prononcée par le juge pénal, l’importance des biens juridiques menacés et le risque de récidive.

Le raisonnement du DSE ne mettait aucunement en péril le droit à la reconsidération d’une décision. L’autorité compétente pour examiner une demande de reconsidération était toujours l’autorité administrative qui avait rendu la décision de base. Par ailleurs, il appartenait aux cantons de se prononcer sur une demande d’octroi d’une autorisation de séjour, la Confédération ne disposant à cet égard que d’un droit de veto.

Pour le surplus, le DSE se référait aux arguments développés dans son recours.

49) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

Il y a une modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA dès lors que survient une modification importante de l’état de fait ou des bases juridiques ayant pour conséquence, malgré l’autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/36/2014 du 21 janvier 2014 consid. 2 ; ATA/811/2013 du 10 décembre 2013). Un changement de législation peut fonder le réexamen d'une décision, à condition que l'état de fait déterminant se soit essentiellement modifié après le changement législatif (cf. ATF 136 II 177 consid. 2.2.1).

Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1417). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417).

Saisie d’une demande de reconsidération, l’autorité examine préalablement si les conditions de l’art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n’est pas le cas, elle rend une décision de refus d’entrer en matière qui peut faire l’objet d’un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1430). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1431). Dans cette hypothèse, le litige a pour objet la décision sur réexamen et non pas la décision initiale (arrêts du Tribunal fédéral 2C_319/2015 du 10 septembre 2015 consid. 3 ; 2C_406/2013 du 23 septembre 2013 consid. 4.1).

b. En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2).

4) La décision d’expulsion ayant été prise sous l’égide de l’aLSEE et sa reconsidération étant requise après l’entrée en vigueur de la LEtr, se pose la question du droit applicable sous l’angle des règles du droit intertemporel.

a. En principe, le nouveau droit s’applique à toutes les situations qui interviennent depuis son entrée en vigueur (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 403). Selon les principes généraux, sont applicables, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 137 V 394 consid. 3; ATF 137 V 105 consid. 5.3.1). Ainsi, le droit à une rente consécutive au décès d’un assuré doit être examiné au regard du droit en vigueur au moment du décès de celui-ci et non pas au regard des conditions d’une ancienne réglementation remplacée par de nouvelles normes (ATF 137 V 105 précité consid. 5.3.2). En revanche, si la législation change après la réalisation de l’état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques, la situation doit rester réglée selon l’ancien droit (ATF 136 V 24 consid. 4.3). Sont réservées les dispositions éventuelles du droit transitoire prescrivant un régime juridique qui s’écarte de ces principes (ATA/125/2016 du 9 février 2016 consid. 5).

La LEtr prévoit un régime de droit transitoire. D'après l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l'ancien droit. S’agissant des règles de procédure, elles sont immédiatement applicables à toutes les situations (art. 126 al. 2 LEtr).

b. En l’espèce, la décision d’expulsion du 28 octobre 2002 a été prononcée par le DSE en application de l’art. 10 aLSEE. Quant à la demande de réexamen à la base du présent litige, elle est postérieure au 1^er janvier 2008 et se fonde sur un état de fait postérieur à l’entrée en vigueur de la LEtr, à savoir le retour sur le territoire genevois de l’épouse de M. A______, qui est ressortissante suisse. Il y a donc lieu d'appliquer le nouveau droit en l'espèce (arrêts du Tribunal fédéral 2C_638/2008 du 16 octobre 2008 consid. 1 et 2C_706/2008 du 13 octobre 2008 consid. 1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral F-1492/2016 du 28 septembre 2016 consid. 5.2).

5) Dans le jugement entrepris, le TAPI a justement établi que la cause devait être tranchée en application des dispositions de la LEtr. Il reste à déterminer s’il était en droit de révoquer la décision du DSE, au motif que cette dernière autorité n’avait plus de compétence en matière d’expulsion.

6) Avant de traiter les griefs du recours, il convient de rappeler d’une part le dispositif existant en matière de mesures d’éloignement d’étrangers indésirables ou en séjour illégal sous l’égide de l’aLSEE, et d’autre part celui mis en place par la LEtr, aux fins de percevoir de quelle façon l’institution juridique de l’ancien droit a été transposée dans le nouveau.

7) a. Dans l’ancienne législation, l’art. 10 aLSEE avait la teneur suivante :

1. L’étranger ne peut être expulsé de Suisse ou d’un canton que pour les motifs suivants:

a. S’il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit ;

b. Si sa conduite, dans son ensemble, et ses actes permettent de conclure qu’il ne veut pas s’adapter à l’ordre établi dans le pays qui lui offre l’hospitalité ou qu’il n’en est pas capable ;

c. Si, par suite de maladies mentales, il compromet l’ordre public ;

d. Si lui-même, ou une personne aux besoins de laquelle il est tenu de pourvoir, tombe d’une manière continue et dans une large mesure à la charge de l’assistance publique.

2. L’expulsion prévue à l’al. 1, let. c ou d, ne peut être prononcée que si le retour de l’expulsé dans son pays d’origine est possible et peut être raisonnablement exigé.

( .)

4. La présente loi ne touche en rien à l’expulsion, prévue par la constitution fédérale, des étrangers qui compromettent la sûreté intérieure ou extérieure de la Suisse, ni à l’expulsion prononcée par le juge pénal ».

b. Selon l’art. 11 al. 1 aLSEE, l’expulsion pouvait être prononcée pour une durée déterminée ou pour une durée indéterminée et en vertu de l’al. 4 de cette même disposition, il était interdit aux expulsés de pénétrer en Suisse (art. 11 al. 4 aLSEE).

c. En outre, selon l’art. 13 al. 1 aLSEE, l’autorité fédérale pouvait interdire l’entrée en Suisse d’étrangers indésirables.

d. La compétence des autorités pour prononcer les décisions en matière de police des étrangers était réglée à l’art. 15 aLSEE. Ainsi, chaque canton devait désigner une autorité cantonale de police des étrangers (police cantonale des étrangers) qui exerçait toutes les fonctions relatives à la police des étrangers qui n’étaient pas dévolues à une autorité fédérale ou que la législation cantonale n’attribuait pas à une autre autorité (art. 15 al. 1 aLSEE).

Selon l’art. 1 al. 1 et 2 de la loi cantonale d’application, alors dénommée « loi d’application de l’aLSEE » du 16 juin 1988 (aLaLSEE), le département de justice, police et sécurité, devenu depuis lors le DSE, était l’autorité de police cantonale des étrangers. Toutefois, selon l’art. 2 aLaLSEE, il pouvait déléguer la compétence de prendre toutes les mesures de police des étrangers à l’office cantonal de la population, devenu depuis lors l’OCPM, à l’exception des décisions d’expulsion ou de levée d’expulsion.

8) La LEtr a instauré un processus d’éloignement de la personne étrangère en quatre séquences : premièrement, l’étranger se retrouve dénué du droit de présence, soit parce qu’il ne dispose d’aucun droit de présence au moment où son dossier est à l’examen, soit parce que son droit de présence s’est éteint par l’écoulement du temps ou la décision de l’autorité (non-renouvellement ou révocation du titre de séjour). Deuxièmement, l’autorité prononce la décision de renvoi, et troisièmement, elle exécute le renvoi. Enfin, l’autorité peut prononcer l’interdiction d’entrée en Suisse de l’étranger (Cesla AMARELLE/Minh Son NGUYEN. Les renvois et leur exécution, 2011, p. 116). Il sied de préciser qu’il peut y avoir un prononcé d’interdiction d’entrée sans que d’autres mesures ne soient prises précédemment, tel par exemple le cas des interdictions d’entrées prononcées à titre préventif par fedpol (Cesla AMARELLE/Minh Son NGUYEN, op. cit., p. 203).

9) À teneur des art. 62 et 63 LEtr, les droits résultant d’un titre de séjour s'éteignent s'il existe des motifs de révocation. A fortiori, en présence d’un tel motif, aucun titre de séjour ne doit être octroyé à un étranger et son renvoi prononcé en vertu de l’art. 64 LEtr.

La révocation est notamment possible si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale prévue aux art. 64 ou 61 CP (art. 62 al. 1 let. b et 63 al. 1 let. a LEtr), ou s’il attente de manière grave ou répétée (art. 62 al. 1 let. c LEtr) ou de manière très grave (art. 63 al. 1 let. b LEtr) à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. c LEtr). Une peine privative de liberté est de longue durée lorsqu'elle dépasse un an d'emprisonnement (arrêt du Tribunal fédéral 2C_295/2009 du 25 septembre 2009 consid. 4.2).

10) Les mesures d’éloignement d’un étranger sont traitées aux art. 64 à 68 LEtr.

a. Selon l’art. 64 al. 1 LEtr, l’éloignement est prononcé par le biais d’une décision de renvoi à l’encontre d’un étranger :

- qui n’a pas d’autorisation alors qu’il y est tenu (let.a) ;

- qui ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions d’entrée en Suisse au sens de l’art. 5 LEtr (let. b) ;

- auquel une autorisation est refusée, ou dont l’autorisation, bien que requise, est révoquée ou n’est pas prolongée après un séjour autorisé (let. c).

b. Si les autorités de police des étrangers désirent que l’éloignement de Suisse soit prononcé dans la durée, elles prononcent une décision d’interdiction d’entrée en Suisse aux conditions de l’art. 67 LEtr. L'interdiction d'entrée permet d'empêcher l'entrée ou le retour d'un étranger dont le séjour en Suisse est indésirable. Elle n'est pas considérée comme une peine sanctionnant un comportement déterminé, mais comme une mesure ayant pour but de prévenir une atteinte à la sécurité et à l'ordre publics (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr, FF 2002 3469, p. 3568). Concernant plus spécifiquement les notions de sécurité et d'ordre publics, il convient de préciser que l'ordre public comprend l'ensemble des représentations non écrites de l'ordre, dont le respect doit être considéré comme une condition inéluctable d'une cohabitation humaine ordonnée. La notion de sécurité publique, quant à elle, signifie l'inviolabilité de l'ordre juridique objectif, des biens juridiques des individus, notamment la vie, la santé, la liberté et la propriété, ainsi que les institutions de l'État (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la LEtr, FF 2002 3469, p. 3564).

La compétence de prononcer une interdiction d’entrée est dévolue au SEM (art. 67 al. 1 à 3 LEtr), ou à fedpol lorsqu’il s’agit de sauvegarder la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse (art. 67 al. 4 LEtr). Le SEM peut prendre une telle mesure vis-à-vis d’un étranger qui a attenté à la sécurité et à l’ordre public en Suisse ou à l’étranger ou les a mis en danger (art. 67 al. 2 let. a LEtr), ou lorsqu’il a occasionné des coûts en matière d’aide sociale (67 al. 2 let. b LEtr). La décision est prise pour une durée maximale de cinq ans, ou pour une plus longue durée, lorsque la personne concernée constitue une menace grave pour la sécurité et l’ordre publics (art. 67 al. 3 LEtr). Il sied de préciser que l’art. 67 LEtr a été modifié : avant le 1^er janvier 2011, l’interdiction d’entrée était limitée dans le temps, et était prononcée pour une durée indéterminée dans les cas graves (art. 67 al. 3 aLEtr).

Dans un arrêt de principe (ATAF 2014/20), le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), qui avait jusqu’alors considéré que la nouvelle teneur de l’art. 67 al. 3 LEtr n'excluait pas le prononcé d'une interdiction d'entrée de durée indéterminée en cas de menace grave pour la sécurité et l'ordre publics (voir notamment ATAF 2013/4 consid. 7.3), a modifié sa jurisprudence : il a établi que l'on pouvait déduire de l'interprétation systématique du nouvel art. 67 al. 3 LEtr que les interdictions d'entrée devaient être prononcées pour une durée déterminée (ATAF 2014/20 consid. 6) et ne pouvaient dépasser la durée maximale de quinze ans, et - en cas de récidive - de vingt ans (ATAF 2014/20 consid. 7). Il ressort de la jurisprudence du TAF que suite à cet arrêt, le SEM est à plusieurs reprises entré en matière sur des demandes de réexamen concernant des interdictions d’entrée de durée indéterminée en limitant les effets desdites interdictions d’entrée à dix ou quinze ans depuis le prononcé de la décision initiale (arrêt du TAF F-1492/2016 du 28 septembre 2016 consid. en fait D ; C-6205/2014 du 7 mai 2015 consid. en fait E).

En application de l'art. 81 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), les autorités cantonales peuvent déposer une demande auprès de l'ODM afin qu'il ordonne une interdiction d'entrée. L'autorité compétente examine selon sa libre appréciation si une interdiction d'entrée doit être prononcée. Elle doit donc procéder à une pondération méticuleuse de l'ensemble des intérêts en présence et respecter le principe de la proportionnalité (cf. Andreas ZÜND/Ladina ARQUINT HILL, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in Peter UEBERSAX/Beat RUDIN/Thomas HUGI YAR/Thomas GEISER [éd.], Ausländerrecht, 2^ème éd., 2009, ch. 8.80 p. 356).

c. Selon l’art. 68 al. 1 LEtr, un étranger peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion pour maintenir la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse. L’expulsion est prononcée par fedpol après consultation du service de renseignements de la Confédération (ci-après : SRC). À la différence de l’aLSEE, l’expulsion administrative n’est donc plus possible que pour des motifs de protection de la sécurité intérieure de la Suisse, parmi lesquels des motifs politiques, ce qui explique qu’elle soit couplée avec des mesures d’interdiction d’entrer en Suisse (ATA/125/2016 précité consid. 12d ; Andrea BINDER OSER, in [Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR éd.], op. cit, ad. art. 68 p. 693 n. 2).

11) La LEtr prévoit que le SEM est chargé de toutes les tâches qui ne sont pas expressément confiées à d’autres autorités fédérales ou aux autorités cantonales (art. 98 al. 1 LEtr). La répartition des compétences entre la Confédération et les cantons est restée similaire à celle existant dans le cadre de l’aLSEE (ATA/125/2016 précité consid. 11b ; Albrecht DIFFENBACHER, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerrinnen Ausländer, 2010 n. 2 ad art. 98).

Selon l’art. 88 al. 1 OASA, chaque canton désigne les autorités chargées, dans son domaine de compétence cantonal, de l'exécution de la LEtr et des ordonnances d'application. À Genève, à teneur de l’art. 1 al. 1 de la loi d'application de la LEtr du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), le DSE est l’autorité cantonale de police des étrangers. Il exerce à ce titre toutes les fonctions relatives à la police des étrangers qui ne sont pas dévolues à une autorité fédérale ou que la législation cantonale n'attribue pas à une autre autorité, conformément aux art. 97 et 98 LEtr (art. 1 al. 2 LaLEtr).

12) a. La Letr ne connaît ainsi plus la mesure de l'expulsion administrative stricto sensu, mais prévoit à sa place le non-renouvellement ou la révocation du titre de séjour pour les motifs prévus aux art. 62 et 63 LEtr, ce qui entraîne le renvoi de Suisse en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, ainsi que, cas échéant, le prononcé d’une interdiction d’entrée en Suisse (Message du Conseil fédéral concernant la LEtr du 8 mars 2002, FF 2002 3469, p. 3565 ; ATF 139 II 65 consid. 4.3). L’éloignement d’un étranger du territoire suisse n’est donc plus qualifié, comme dans l’aLSEE d’expulsion mais de renvoi, la première ne constituant qu’une forme spécifique de décision de renvoi (ATA/125/2016 précité consid. 12 ; Cesla AMARELLE/Minh Son NGUYEN, op. cit., p. 142).

b. Les motifs de révocation de l'article 63 LEtr correspondent en principe aux motifs d'expulsion administrative prévus à l'art. 10 aLSEE (Message du Conseil fédéral concernant la LEtr du 8 mars 2002, FF 2002 3469, pp. 3518-3519). Ainsi, comme sous l'empire de l’aLSEE, le refus ou la révocation de l'autorisation ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée. Il convient de prendre en considération la gravité de la faute commise, le degré d'intégration, respectivement la durée du séjour effectué en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure. Quand le refus d'octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d'une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_578/2009 du 23 février 2010 consid. 2.2 ; 2C_418/ 2009 du 30 novembre 2009 consid. 4.1 et les références citées).

13) Dans son recours, le DSE fait premièrement valoir que le TAPI aurait procédé à une constatation inexacte et une interprétation arbitraire des faits pertinents,en retenant qu’il avait implicitement fait application de l’ancien droit pour conclure que les conditions nécessaires au prononcé d’une décision d’expulsion étaient toujours réunies. Dans un autre grief, le DSE soutient que le TAPI aurait commis un abus de son pouvoir d’appréciation en considérant qu’en raison du droit en vigueur l’autorité cantonale n’avait d’autre choix que de demander au SEM de rendre une décision d’interdiction d’entrée en Suisse s’il entendait maintenir l’éloignement de Suisse de M. A______. Ces deux griefs étant en partie liés, ils seront traités ensemble.

a. Il ressort de l’exposé ci-dessus des dispositions pertinentes de la LEtr, des travaux préparatoires et de la jurisprudence, que contrairement à ce qu’a retenu le TAPI dans le jugement querellé, la situation juridique n’a pas « foncièrement » changé. Si la loi ne connaît plus la mesure de l’expulsion administrative stricto sensu, celle-ci a été remplacée dans le nouveau droit par la révocation du titre de séjour, couplée avec le renvoi et l’interdiction d’entrée. Les motifs de révocation de la LEtr correspondent d’ailleurs aux motifs d'expulsion administrative prévus à l'art. 10 aLSEE, et le DSE est toujours compétent pour prononcer la révocation du titre de séjour (art. 62 et 63 LEtr) et le renvoi (art. 64 LEtr), conformément aux art. 1 al. 1 et 2 LaLEtr et 88 al. 1 OASA.

Comme l’a à juste titre rappelé le DSE dans son recours, la seule différence notable entre l’ancien et le nouveau droit résidait dans le fait que, contrairement à l’ancienne expulsion administrative, la décision de révocation du titre de séjour d’un étranger implique dorénavant l’obligation de prononcer formellement le renvoi de Suisse et, le cas échéant, de proposer au SEM de rendre une décision d’interdiction d’entrée en Suisse en application de l’art. 67 al. 1 LEtr.

En l’espèce, la transposition dans le nouveau droit de la situation de M. A______ sous l’angle du droit des étrangers à la date de sa requête de reconsidération permet de constater qu’en date du 8 avril 2014, il était sous le coup d’une décision de renvoi de Suisse couplée à une mesure d’interdiction d’entrée en Suisse pour une durée indéterminée, ces deux décisions étant en force. La mesure d’éloignement avait été prise par la nécessité de le renvoyer de Suisse parce qu’il avait gravement compromis la sécurité et l’ordre publics. Le traitement de la demande de reconsidération de cette décision revient donc bien aux autorités cantonales compétentes, à savoir le DSE.

Dans la décision querellée, le DSE a fait expressément référence aux dispositions du droit des étrangers actuellement en vigueur. En maintenant la mesure d’éloignement prononcée en 2002 au motif que l’intéressé représentait toujours une menace pour l’ordre et la sécurité publics (art. 62 al. 1 let. c LEtr), le DSE a ancré sa décision dans le nouveau droit.

Toutefois, le DSE ne s’est pas posé la question de savoir s’il était toujours compétent pour maintenir, en sus de la révocation du titre de séjour de l’intéressé, l’interdiction d’entrée en Suisse. Or, selon la LEtr, seules les autorités fédérales ont le pouvoir de prononcer une interdiction d’entrée en Suisse, à savoir le SEM selon l’art. 67 al. 1 à 3 LEtr, ou fedpol s’il s’agit de sauvegarder la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse (art. 67 al. 4 LEtr – ce qui n’est pas le cas en l’espèce). Sur ce point, sa décision n’est pas conforme au droit.

b. Par conséquent, le TAPI a erré dans le jugement entrepris en considérant que le DSE n’avait d’autre choix que de révoquer sa décision du 28 octobre 2002 et, le cas échéant, s’il estimait que la présence du recourant en Suisse s’avérait toujours indésirable malgré les nouveaux faits invoqués, formuler une demande à l’adresse du SEM pour que celui-ci, seul compétent, se détermine sur la nécessité de prononcer une interdiction d’entrer sur le territoire en application de l’art. 67 LEtr.

Le DSE était parfaitement compétent pour se prononcer sur la demande de reconsidération de la décision d’expulsion du 28 octobre 2002, en tant qu’elle révoquait l’autorisation de séjour de M. A______. C’est par ailleurs à juste titre qu’il est entré en matière sur ladite demande de reconsidération, l’intéressé faisant valoir un fait nouveau pertinent, à savoir le déménagement en terres genevoises de son épouse, qui y dispose d’un droit de séjour en raison de sa nationalité suisse. Après un examen circonstancié des faits de la cause, le DSE a maintenu sa décision initiale, considérant que M. A______ représentait toujours une menace actuelle et grave pour l’ordre public suisse. Ce faisant, il a rendu une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours.

Au vu de ce qui précède, plutôt que d’établir que le DSE aurait dû révoquer sa décision de 2002, le TAPI aurait dû entrer en matière sur le fond du recours et traiter les conclusions de M. A______ visant à l’annulation de la décision du DSE du 14 décembre 2015 et à l’octroi d’une autorisation de séjour, et ainsi examiner si le DSE n’avait pas violé le droit en maintenant sa décision initiale. Dans la mesure où le TAPI ne s’est pas livré à cet examen, la chambre administrative ne se prononcera pas sur cette question et renverra le dossier à l’autorité intimée, afin de ne pas priver les parties d’un degré de juridiction.

c. S’agissant du maintien de l’interdiction d’entrée en Suisse, elle n’était effectivement pas du ressort du DSE, mais du SEM. Dans la mesure où l’interdiction d’entrée était englobée dans la décision d’expulsion du 28 octobre 2002, son maintien est dépendant de la confirmation ou non de la décision de révocation de l’autorisation de séjour de l’intéressé et de son renvoi de Suisse.

Par conséquent, si le TAPI, après avoir traité le fond du recours, confirme la révocation du titre de séjour de M. A______ et son renvoi de Suisse, il lui appartiendra de transmettre le dossier au SEM afin que cette autorité se prononce sur le maintien ou non de l’interdiction d’entrée en Suisse de l’intéressé. En effet, le DSE n’étant plus compétent pour prononcer des interdictions d’entrée en Suisse, le TAPI, autorité de recours, ne peut à l’évidence pas examiner cette question.

Si au contraire le TAPI annule la décision du DSE, il lui appartiendra de renvoyer le dossier au DSE afin que cette autorité octroie à l’intéressé l’autorisation de séjour requise. Dans cette hypothèse, la question du maintien de l’interdiction d’entrer en Suisse de l’intéressé n’aurait plus d’objet.

14) Dans un dernier grief, le DSE reproche au TAPI d’avoir considéré que la décision de 2002 devait être annulée pour le seul motif que la législation en droit des étrangers avait passablement changé. Ce faisant, il aurait porté gravement atteinte à la sécurité du droit.

Comme ci-dessus mentionné, la situation juridique en droit des étrangers n’a pas « foncièrement » changé, l’expulsion administrative ayant été remplacée dans le nouveau droit par la révocation du titre de séjour, couplée avec le renvoi et l’interdiction d’entrée. Ce n’est donc pas en raison d’une modification importante de la législation que le DSE se devait d’entrer en matière sur la demande de reconsidération, mais en raison d’un changement notable des circonstances, à savoir le déménagement en Suisse de l’épouse de l’intéressé, ressortissante suisse, en août 2013.

Il sied toutefois de relever que la situation juridique a changé en ce qui concerne la durée des interdictions d’entrée en Suisse, décisions qui ne sont plus du ressort du DSE. En effet, selon l’arrêt de principe du TAF susmentionné (ATAF 2014/20), les interdictions d'entrée doivent désormais être prononcées pour une durée déterminée et ne peuvent dépasser la durée maximale de quinze ans, voire vingt ans en cas de récidive. Comme cela ressort de la jurisprudence du TAF rendue suite à cet arrêt de principe, cette modification du droit justifierait donc de limiter dans le temps les effets de l’interdiction d’entrer en Suisse contenue dans la décision du DSE du 28 octobre 2002. Il appartiendra toutefois au SEM de trancher cette question, dans l’hypothèse où le dossier lui serait transmis par le TAPI.

15) Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. Le jugement du TAPI du 16 septembre 2016 sera annulé, et la cause lui sera retournée pour traitement du recours de M. A______ du 7 janvier 2016 dans le sens des considérants.

16) Aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

à la forme :

déclare recevable le recours interjeté le 19 octobre 2016 par le département de la sécurité et de l'économie contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 septembre 2016 ;

au fond :

l’admet partiellement ;

annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 16 septembre 2016 ;

dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;

retourne la cause au Tribunal administratif de première instance pour traitement du recours du 7 janvier 2016 de Monsieur A______ dans le sens des considérants ;

dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;

communique le présent arrêt au département de la sécurité et de l'économie, à Me Bettina Aciman, avocate de Monsieur A______, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.

Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, M. Dumartheray et Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.

Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110)
consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html

Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF)

¹ Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

² Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.

³ Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.