Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) La société A_______ Sàrl (ci-après : la société) est inscrite au registre du commerce du canton de Genève (ci-après : RC) depuis le 9 mars 2007. Elle a pour but toute activité dans le domaine de la restauration. Depuis le 12 février 2016, son siège est au _______, route B______.

2) Le 11 décembre 2020, le département du développement économique, devenu depuis lors le département de l’économie et de l’emploi (ci-après : DEE), a octroyé à la société une aide financière forfaitaire de CHF 1’750.-, pour le mois de novembre 2020, calculée suivant la surface utile de l’établissement, en application de la loi 12833 du 27 novembre 2020. Sur la base de la loi 12824 du 27 novembre 2020, le DEE a octroyé, le 21 janvier 2021, à la société une aide financière forfaitaire de CHF 525.- pour la période de fermeture du 1^er au 9 décembre 2020 et le 2 février 2021, une aide financière forfaitaire de CHF 466.65 pour la période de fermeture du 24 au 31 décembre 2020.

Le 19 mars 2021, le DEE a alloué à la société une indemnité forfaitaire pour charges salariales de CHF 53.80 complétant les indemnités RHT versées le 14 décembre 2020 par la caisse de compensation. Sur la même base, le DEE a versé le 13 avril 2021 une indemnité forfaitaire pour charges salariales de CHF 52.05 complétant les indemnités RHT versées par la caisse de compensation le 18 janvier 2021.

3) Le 6 juillet 2021, la société a formé auprès du DEE une demande pour cas de rigueur portant sur « le restaurant asiatique " C______ " Vente sur place et à l’emporter. Début de l’activité effective le 1^er juillet 2019 », lequel était sis _______, route B______.

Elle avait réalisé un chiffre d’affaires (ci-après : CA) de CHF 0.- en 2018, de CHF 100’291.- en 2019, de CHF 116'190.- en 2020 et de CHF 52'329.- pendant la période de fermeture en 2021.

En 2020, elle avait enregistré des charges totales de CHF 87’405.-, soit CHF 27'118.- de loyers et charges locatives, CHF 3'968.- de fluides, CHF 1'366.- d’abonnements et engagements fixes, CHF 1'731.- de primes d’assurances, CHF 3'700.- de frais administratifs, CHF 48'740.- de charges salariales, CHF 502.- d’amortissements et CHF 262.- de charges financières.

Elle demandait que le CA pris en compte soit celui de l’exercice 2020.

Aucune subvention monétaire générale n’avait été accordée en 2020 ou 2021 par une collectivité publique.

4) Le 15 juillet 2021, le DEE a rejeté la demande.

Le recul du CA de l’année 2020 était inférieur à 25 % du CA moyen des années 2018 et 2019.

5) Le 21 juillet 2021, la société a formé opposition contre cette décision.

L’exploitation du restaurant n’avait commencé qu’en juillet 2019 et le chiffre d’affaires de 2019, de CHF 100'291.-, avait été réalisé sur une période de six mois. Pour 2020, le chiffre d’affaires avait été de CHF 116'190.- pour l’année entière. Elle avait ainsi subi un recul important de son chiffre d’affaires.

Le DEE devait revoir son calcul.

6) Le 6 septembre 2021, le DEE a rejeté la demande en reconsidération.

La société était inscrite au RC depuis 2007 et aucun élément ne permettait de constater que son exploitation avait été sujette à une quelconque restriction émise par le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN). Le CA moyen des années 2018 et 2019 avait été de CHF 50'145.50, et celui de 2020, de CHF 116'190.-, lui était supérieur.

7) Par acte remis à la poste le 6 octobre 2021, la société a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation, et à ce que l’État soit condamné à lui verser CHF 45'010.30 avec intérêts à 10 % dès le 6 juillet 2021, subsidiairement à ce que la cause soit renvoyée au DEE pour nouvelle décision.

Elle exploitait depuis le 1^er juillet 2019 le restaurant « C______ » au _______, route B______. Des mois de juillet 2018 à juin 2019, les locaux du restaurant avaient été l’objet d’importants travaux menés par la régie D______ SA. À la suite de ceux-ci, un bail échelonné avait pris effet entre le propriétaire, E______ SA, et elle le 15 juin 2019.

Compte tenu des coûts fixes de CHF 87'387.- et de la fermeture du restaurant entre le 2 novembre 2020 et le 31 mai 2021, l’indemnité au sens de l’art. 9 du règlement d'application de la loi 12'938 relative aux aides financières extraordinaires de l'État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l'épidémie de coronavirus, pour l'année 2021 (ci-après : RAFE-2021) se montait à CHF 45'010.30.

La prise en compte de la seule date de fondation d’une société, à laquelle se référait l’art. 3 al. 2 de l’ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de Covid-19 du 25 novembre 2020 (ordonnance Covid-19 cas de rigueur ; ci-après : l’ordonnance Covid-19 ; RS 951.262), ne constituait pas un critère approprié. Cela dit, le Conseil d’État avait décidé de permettre le critère alternatif plus pertinent du début de l’activité commerciale, mais uniquement pour les entreprises ayant débuté leur activité au 1^er janvier 2020 ou plus tard. Priver de ce critère les entreprises créées entre le 1^er janvier 2018 et le 31 décembre 2019 constituait une inégalité de traitement, rien ne justifiant qu’elles soient moins bien traitées. Les art. 11 al. 2 et 14
al. 2 RAFE-2021 devaient être interprétés conformément à l’art. 8 al. 1de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101), et le CA du deuxième semestre de l’année 2019 extrapolé pour obtenir un chiffre d’affaires moyen de CHF 200'581.10.

8) Le 8 novembre 2021, le DEE a conclu au rejet du recours.

La recourante n’avait pas indiqué les indemnités déjà perçues, pour un total de CHF 2'847.50. Ses charges totales, hors charges salariales, représentaient CHF 38'647.-. En ajoutant 10 % des charges salariales, le reste étant couvert par les indemnités pour réduction de l’horaire de travail (ci-après : RHT), soit
CHF 4'874.-, les coûts fixes atteignaient CHF 43'521.-.

La recourante n’aurait droit à aucune aide pour fermeture pour toute la période du 1^er janvier au 31 mai 2021 car les coûts fixes 2020 pris en compte étaient couverts par le CA réalisé en 2021, la date de création étant sans incidence.

Elle n’avait en outre droit à aucune aide pour perte économique en raison de la progression de son chiffre d’affaires. L’art. 3 al. 2 let. de l’ordonnance Covid-19 cas de rigueur mentionnait depuis sa modification du 21 mars 2021 l’entreprise qui avait été créée entre le 31 décembre 2017 et le 29 février 2020 et non le début de l’activité commerciale. Le droit fédéral s’attachait ainsi au critère formel caractérisé par la date d’inscription au RC.

La volonté des législateurs fédéral et cantonal de tenir compte de la date formelle de création avait pour avantage d’établir un critère clair et facile à prouver. À défaut, une entreprise pourrait prétexter un changement ou un début récent d’activité pour réclamer des aides étatiques, alors que le but de ces dernières était de soulager les entreprises n’ayant pu poursuivre leur activité en raison de la pandémie ou ayant dû la réduire.

L’ancien art. 14 al. 2 RAFE-2021 visait uniquement à régler la situation, rare, d’entreprises dont la création formelle était récente (entre 2018 et février 2020) et qui ne disposaient d’aucun chiffre d’affaires de 24 mois utilisable pour la comparaison.

L’inactivité de la recourante entre 2007 et 2019 puis son début d’activité en juillet 2019 résultaient de choix stratégiques et commerciaux, dont l’indemnisation n’avait pas été prévue par le législateur. Il s’agissait non d’une lacune à combler mais d’un silence qualifié.

Pour les mêmes motifs, la réglementation et son application n’avaient pas consacré d’inégalité de traitement.

9) Le 30 novembre 2021, la recourante a répliqué.

Le fait de ne pas tenir compte du critère du début d’activité pour la période allant du 31 décembre 2017 au 29 février 2020 mettait à mal la systématique voulue par le législateur et constituait une lacune.

Les coûts fixes retenus par le DEE ne comprenaient pas les frais de publicité, les charges salariales brutes, les impôts et les achats. En les additionnant, on obtenait un total de CHF 119'864.-. Selon l’art. 2 al. 4 de la loi 12938 du 30 avril 2021, les aides financières octroyées en application des lois 12’783, 12’812, 12’824, 12’825, 12’826 et 12’833 demeuraient acquises s’agissant du calcul des montants qui étaient alloués pour l’année 2020, sous réserve d’un paiement indu découvert a posteriori.

Le législateur avait tenu compte du début de l’activité commerciale aux art. 17 RAFE-2021 et 11 al. 2 et 14 al. 2 aRAFE-2021.

Elle n’avait pu utiliser les locaux en raison des travaux conduits par la régie. Elle ne pouvait être considérée comme ayant commencé ou changé son activité peu avant la pandémie et ne cherchait pas à abuser des aides étatiques.

10) Le 3 décembre 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) La recourante se plaint d’une inégalité de traitement résultant du règlement d’application de la loi 12'863, qui ne prendrait pas en compte, pour les entreprises créées avant 2020, le début de l’activité commerciale lorsque celui-ci était comme en l’espèce postérieur au 1^er janvier 2019.

a. Le 25 septembre 2020, l’Assemblée fédérale a adopté la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de Covid-19 (loi Covid-19 - RS 818.102).

À son art. 12, celle-ci prévoit des mesures destinées aux entreprises. Dans sa teneur antérieure au 19 décembre 2020, la disposition prévoit que dans des cas de rigueur, la Confédération peut, à la demande d’un ou de plusieurs cantons, soutenir financièrement les entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l’épidémie de Covid-19 en raison de la nature même de leur activité économique, en particulier les entreprises actives dans la chaîne de création de valeur du secteur événementiel, les forains, les prestataires du secteur des voyages ainsi que les entreprises touristiques pour autant que les cantons participent pour moitié au financement. Un cas de rigueur existe si le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 60 % de la moyenne pluriannuelle. La situation patrimoniale et la dotation en capital globales doivent être prises en considération (al. 1). Le soutien n’est accordé que si les entreprises étaient rentables ou viables avant le début de la crise du
Covid-19 et à condition qu’elles n’aient pas déjà bénéficié d’autres aides financières de la Confédération. Ces aides financières n’incluent pas les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, les allocations pour perte de gains et les crédits selon l’ordonnance sur les cautionnements solidaires liés au COVID-19 du 25 mars 2020 (al. 2). Pour les cas de rigueur, elle peut octroyer des contributions à fonds perdu aux entreprises concernées (al. 3). Le Conseil fédéral règle les détails dans une ordonnance (al. 4). Dès le 19 décembre 2020, la comparaison avec le CA pluriannuel pour la détermination du cas de rigueur a été reprise dans un nouvel al. 1^bis de l’art. 12 de la Loi Covid-19. La condition de la rentabilité et de la viabilité de l’entreprise bénéficiaire avant l’apparition du Covid-19 a, quant à elle, été reprise dans un nouvel al. 2^bis.

Le 25 novembre 2020, le Conseil fédéral a adopté l’ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de Covid-19 (Ordonnance Covid-19 cas de rigueur ; ci-après : l’ordonnance
Covid-19 ; RS 951.262).

Selon l’ordonnance Covid-19, dans sa version applicable, en l’occurrence, jusqu’au 31 mars 2021, la Confédération participe aux coûts et aux pertes que les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises occasionnent à un canton (art. 1 al. 1).

L’entreprise a la forme juridique d’une entreprise individuelle, d’une société de personnes ou d’une personne morale ayant son siège en Suisse (art. 2 al. 1) et elle a un numéro d’identification des entreprises (ci-après : IDE ; art. 2 al. 2).

Au nombre des exigences pour bénéficier du soutien financier, l’entreprise doit établir notamment qu’elle s’est inscrite au RC avant le 1^er mars 2020, ou, à défaut d’inscription au RC, a été créée avant le 1^er mars 2020 (art. 3 al. 1 let. a), et a réalisé en 2018 et en 2019 un CA moyen d’au moins CHF 50'000.- (art. 3 al. 1 let. b). Si elle a commencé son activité commerciale le 1^er janvier 2020 ou plus tard, ou si elle a été créée en 2018 ou en 2019 et présente ainsi un exercice d’une durée supérieure à une année civile, le CA moyen est celui qui a été réalisé entre le 1^er janvier 2018 et le 29 février 2020, calculé sur douze mois (art. 3 al. 2).

L’entreprise doit également établir que son CA 2020 est inférieur à 60 % du CA moyen des exercices 2018 et 2019 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie (art. 5 al. 1).

En cas de recul du CA enregistré entre janvier 2021 et juin 2021 en raison des mesures ordonnées par les autorités aux fins de la lutte contre l’épidémie de Covid-19, l’entreprise peut calculer le recul de son CA sur la base du CA des douze derniers mois au lieu du CA de l’exercice 2020 (art. 5 al. 1bis)

Pour les entreprises créées après le 31 décembre 2017, le CA calculé selon l’art. 3 al. 2 est réputé CA moyen des exercices 2018 et 2019 (art. 5 al. 2).

L’entreprise doit confirmer que le recul du CA entraîne à la fin de l’année une part des coûts fixes non couverts menaçant sa viabilité (art. 5a). Selon la teneur en vigueur dès le 14 janvier 2021, l’entreprise doit confirmer au canton uniquement que le recul du CA entraîne d’importants coûts fixes non couverts.

Les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou les cantons pour endiguer l’épidémie de Covid-19, doivent cesser leur activité pour au moins 40 jours entre le 1^er novembre 2020 et le 30 juin 2021 ne sont pas tenues de remplir les conditions d’octroi d’un soutien financier visées aux art. 4 al. 1 let. b, 5 al. 1 et 1bis et 5a (art. 5b).

Dès le 1^er avril 2021, l’art. 3 a été refondu. Selon l’al. 1 let. a, l’entreprise doit s’être inscrite au RC avant le 1^er octobre 2020, ou, à défaut d’inscription au registre du commerce, avoir été créée avant le 1^er octobre 2020. Selon l’al. 2 par CA annuel moyen des exercices 2018 et 2019, on entend, (a) pour une entreprise qui a été créée entre le 31 décembre 2017 et le 29 février 2020, (1) le CA moyen qui a été réalisé entre la création de l’entreprise et le 29 février 2020, calculé sur douze mois, ou (2) le CA moyen qui a été réalisé entre la création de l’entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur douze mois, et (b) pour une entreprise qui a été créée entre le 1^er mars 2020 et le 30 septembre 2020, le CA moyen qui a été réalisé entre la création de l’entreprise et le 31 décembre 2020, calculé sur douze mois.

b. Le 29 janvier 2021, le Grand Conseil a adopté la loi 12'863 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après :
aLAFE-2021).

La loi a pour but de limiter les conséquences économiques de la lutte contre l'épidémie de coronavirus (Covid-19) pour les entreprises sises dans le canton de Genève conformément à la loi et à l’ordonnance Covid-19 (art. 1 al. 1), en atténuant les pertes subies par les entreprises dont les activités avaient été interdites ou réduites en raison même de leur nature entre le 1^er janvier et le 31 décembre 2021 (art. 1 al. 2), et en soutenant par des aides cantonales certaines entreprises ne remplissant pas les critères de l’ordonnance Covid-19 en raison d’une perte de chiffre d’affaire insuffisante et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes dans les limites prévues à l’art. 12 (art. 1 al. 3).

Les aides financières consistent en une participation de l’État aux coûts fixes non couverts de certaines entreprises (art. 2 al. 1). Une éventuelle subvention monétaire générale d’une collectivité publique est déduite (art. 2 al. 2), mais non les RHT ou les allocations pour perte de gain (ci-après : APG) ou encore les crédits prévus par la loi fédérale (art. 2 al. 3). Les aides financières octroyées en application des lois 12'783, 12'812, 12'824, 12'825, 12'826 et 12'833 demeurent acquises s’agissant du calcul des montants alloués pour l’année 2020 (art. 2 al. 4). Les versements déjà effectués en application des lois 12'802, 12'803, 12'807, 12'808, 12'809, 12'810 et 12'813 pour la période du 26 septembre 2020 au 31 décembre 2021 sont déduits de l'aide apportée dans le cadre de la loi
(art. 2 al. 5). Les contributions exceptionnelles sous forme de prêt versées par la Fondation d'aide aux entreprises ne sont pas déduites (art. 3 al. 6). L'aide financière n'est accordée que si les entreprises satisfont les critères d'éligibilité définis par la loi (art. 2 al. 7).

Peuvent prétendre à une aide les entreprises qui, en raison des mesures prises par la Confédération ou le canton pour endiguer l'épidémie de Covid-19, doivent cesser totalement ou partiellement leur activité selon les modalités précisées dans le règlement d'application (art. 3 al. 1 let. a), ou dont le chiffre d'affaires a subi une baisse substantielle selon les dispositions de l’ordonnance Covid-19 (art. 3 al. 1 let. b) ou dont la baisse de chiffre d'affaires enregistrée se situe entre 25 % et 40 % et qui ne couvrent pas leurs coûts fixes (art. 3 al. 1 let. c). L'aide financière n'est pas octroyée aux entreprises qui ont bénéficié d'un ou de plusieurs soutiens financiers dans le cadre des mesures prises par les autorités fédérales et cantonales pour lutter contre les effets de la pandémie dans les domaines de la culture, du sport, des transports publics ou des médias (al. 2). L'aide financière demandée en raison de l'al. 1 let. b est réduite de l'aide financière éventuelle apportée durant la même période suite à une demande fondée sur l'al. 1 let. a (al. 3).

L'aide financière extraordinaire consiste en une participation à fonds perdu de l'État de Genève destinée à couvrir les coûts fixes de l'entreprise (art. 5 al. 1). Sont considérés comme coûts fixes les charges fixes incompressibles liées à l'activité, indispensables au maintien de cette dernière, notamment le loyer, les fluides, les assurances et les contrats de location liés à l'activité commerciale (art. 5 al. 2). La liste est établie par le règlement (art. 5 al. 3).

L’indemnité est versée aux entreprises dont l’activité est interdite par décision des autorités fédérales ou cantonales (art. 7 et 8), dont le CA est inférieur à 60 % du CA antérieur (art. 9 à 11), des aides pouvant être octroyées aux entreprises dont la baisse du CA se situe entre 25 % et 40 % du CA moyen antérieur (art. 12).

L’indemnité n’est accordée que durant la période pendant laquelle l'activité est totalement ou partiellement interdite suite à une décision des autorités fédérales ou cantonales (art. 8 al. 1). Son montant déterminé par voie réglementaire, calculé au prorata du nombre de jours pendant lesquels l'activité est totalement ou partiellement interdite (art. 8 al. 2) et est en principe au plus de CHF 750'000.- et 20 % du CA (art. 8 al. 3, 11 al. 2 et 12 al. 2).

c. Le 3 février 2021, le Conseil d’État a adopté le règlement d’application de l’aLAFE-2021 (ci-après : aRAFE-2021).

Sont bénéficiaires de l’aide les entreprises qui répondent aux exigences de l’ordonnance Covid-19 définies dans ses sections 1 et 2 (art. 3 al. 1). Les entreprises qui ne répondent pas aux exigences relatives au recul du chiffre d’affaires définies à l’art. 5 de cette ordonnance, et dont la baisse de CA enregistrée se situe entre 25 % et 40 %, peuvent bénéficier de l’indemnisation cantonale, conformément à l’art. 14 de la loi, pour autant qu’elles répondent aux autres exigences définies dans les sections 1 et 2 de l’ordonnance (art. 3 al. 2).

Selon l’art. 5 al. 1, les coûts fixes comprennent le loyer et les charges locatives (let. a), les fluides (let. b), les abonnements et engagements fixes (let. c), les assurances liées à l’activité commerciale (let. d), les frais administratifs (let. e), les frais de véhicules (let. f), les charges d’amortissement (let. g), les charges financières (let. h), les charges de leasing (let. i) et les charges sociales patronales sur une base forfaitaire (let. j).

d. Le 30 avril 2021, le Grand Conseil a adopté la loi 12’938 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après : LAFE-2021), qui a abrogé l’aLAFE-2021 (art. 23), tout en en reprenant le dispositif pour l’essentiel.

Selon l’art. 9 al. 1, l’État de Genève peut octroyer sans participation financière de la Confédération des aides en faveur des entreprises : (a) dont la baisse de CA enregistrée se situe entre 25 % et 40 % du CA moyen des exercices 2018 et 2019, ou (b) créées depuis mars 2020 ou créées avant mars 2020 mais dont les activités commerciales n’ont débuté qu’après le 1^er mars 2020 ; dans ce cas, l’indemnisation est calculée sur la base du CA moyen de l’entreprise pendant les mois durant lesquels elle a pu mener son activité commerciale.

L’indemnisation cantonale comble la différence entre l’éventuelle indemnisation calculée selon les critères de l’ordonnance Covid-19 et l’indemnité calculée selon les critères de l’al. 1 (art. 9 al. 2). Les critères permettant de déterminer le début de l’activité commerciale sont déterminés par voie réglementaire (art. 9 al. 3).

L’indemnité maximale par entreprise et pour la période du 1^er janvier 2020 au 30 juin 2021 est déterminée par voie réglementaire, mais elle ne dépasse pas la somme totale de CHF 1'000'000.- et 20 % du chiffre d’affaires comme prévu à l’article 8a de l’ordonnance Covid-19 (art. 10 al. 1).

e. Le 5 mai 2021, le Conseil d’État a adopté le règlement d'application de la loi 12'938 relative aux aides financières extraordinaires de l'État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l'épidémie de coronavirus, pour l'année 2021 (ci-après : RAFE-2021).

Selon l’art. 3 al. 3, sont également bénéficiaires de l’aide considérée, pour autant qu'elles répondent aux autres exigences définies dans les sections 1 et 2 de l'ordonnance Covid-19, les entreprises : (a) qui ne répondent pas aux exigences des art. 3, al. 1, let. b et 5 de l’ordonnance Covid-19 en vertu des modalités de détermination du chiffre d’affaires annuel moyen visées par l’art. 3 de ladite ordonnance, mais y répondent en vertu des modalités de l’art. 9, al. 1, let. b, de la loi, et (b) qui ont été créées depuis mars 2020, ou avant mars 2020, mais dont les activités commerciales n’ont débuté qu’après le 1^er mars 2020.