Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

Monsieur A______
représenté par Me Giuseppe Donatiello, avocat

contre

DÉPARTEMENT DE L'ENVIRONNEMENT, DES TRANSPORTS ET DE L'AGRICULTURE

Même à vouloir retenir l’absence de toute décision, formelle ou matérielle, de la part de l’autorité intimée, le déni de justice qui en résulterait pourrait être réparé dans le cadre de la présente procédure, conformément à la jurisprudence administrative (ATA/381/2013 du 18 juin 2013 consid. 4). Subsidiairement, un déni de justice formel devait être constaté.

Sur le fond, le recourant exposait trois griefs : la violation de la distinction entre fonction permanente et non-permanente, la violation de l’unicité de la lettre de nomination et « l’escamotage contraire au droit des règles régissant une réduction du taux d’activité, du droit d’être entendu ». Les arguments seront repris dans la partie en droit en tant que de besoin.

25) Par réponse du 10 octobre 2014, l’office du personnel de l’État (ci-après : l’OPE) a conclu, pour le DETA, à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement, à son rejet.

L’intimé n’étant pas obligé de statuer, il n’avait pas commis de déni de justice formel. Le recourant avait sollicité une décision portant sur la réduction de son taux d’activité de 80 à 60 % dès le 1^er janvier 2014. Or, la question avait déjà été tranchée dans trois décisions, à savoir la lettre d’engagement du 23 août 2011, la lettre de nomination du 29 août 2011 et la lettre du 25 novembre 2011. Le recourant n’avait pas allégué de motifs de révision, ni une modification notable des circonstances à l’appui de sa demande de décision. L’intimé n’était donc pas tenu de rendre une décision concernant son rejet d’entrer en matière sur une hypothétique demande de reconsidération. Il semblait plutôt que la démarche du recourant était une mesure de rétorsion qui s’inscrivait dans le contexte de la procédure de sanction disciplinaire que l’intimé avait ouverte contre le recourant le 23 avril 2013 et qui avait dû être suspendue sine die étant donné que l’intéressé n’était pas en mesure d’y participer pour des raisons de santé. Le département s’étonnait que le recourant soit en état d’intenter un procès alors qu’il bénéficiait toujours de la protection du certificat médical du 3 octobre 2013 qui le reconnaissait inapte à « participer à une quelconque procédure administrative à son encontre ».

Le courrier du 2 juillet 2014 n’était pas une décision. Il ne faisait que rappeler à l’intéressé sa situation statutaire et les conséquences qui en découlaient. Il n’était pas signé par le chef du département, seule autorité compétente pour les fonctionnaires sous sa responsabilité.

Enfin, manifestement tardif et en violation des règles de la bonne foi, le recours devait être déclaré irrecevable.

Au fond, l’intimé contestait les développements du recourant et reprenait ses précédents arguments. Ceux-ci seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit.

26) Par une brève réplique du 5 novembre 2014, M. A______ a relevé que ce n’était pas tant la lettre d’engagement du 23 août 2011 qui était en elle-même problématique. Le grief du recourant reposait sur le fait que le taux d’activité litigieux, à hauteur de 60 % depuis le 1^er janvier 2012, avait certes été prévu en août 2011, mais qu’il n’avait jamais été effectivement appliqué, même pas pour une seule journée de travail, sinon, vingt-huit mois plus tard, à partir du 1^er janvier 2014, période litigieuse. Si le taux contesté n’avait jamais été effectivement appliqué au moment de son établissement, c’était parce qu’il ne correspondait nullement aux besoins du PMAC. Le recourant avait travaillé avec un taux d’activité de 100 % pendant toute l’année 2011, puis avec un taux d’activité de 80 % à compter du 1^er janvier 2012, pendant une année et demie environ, avant qu’il ne soit mis en arrêt de travail par son médecin. Il aurait continué de travailler avec un taux de 80 % en tout cas jusqu’au 31 décembre 2013. L’autorité intimée ne contestait pas ces faits. Les besoins du PMAC n’évoluaient pas dans un horizon temporel de quelques semaines ou de quelques mois, mais dans un horizon temporel d’années. Le contexte professionnel dont relevait le poste du recourant le confirmait. L’autorité intimée ne niait pas qu’il soit question d’un engagement en vue de l’accomplissement de tâches dévolues de façon durable à l’administration. Le recourant considérait que la mise en place du taux d’activité de 100 % puis de 80 % pendant deux années supplémentaires avait été effectué par des démarches contraires au droit et qui avait pour effet de lui causer un grave préjudice économique depuis le 1^er janvier 2014 et cela, alors même qu’il était confronté à un besoin accru de protection, du fait de son incapacité de travail. L’autorité intimée insistait, à plusieurs reprises, sur le fait qu’il était évident que le projet PMAC impliquait un degré d’activité qui variait, notamment selon la succession des phases de conception et de mise en œuvre. Cela ne pouvait toutefois pas signifier que le DETA avait le droit de « laisser du mou » pour l’éventualité d’une baisse du degré d’activité dans un avenir encore lointain, selon une approche spéculative.

En 2011, le degré d’activité nécessaire en 2014, n’était pas déterminé, ni déterminable. En revanche, l’autorité intimée savait que le degré d’activité nécessaire était de 100 % en 2011, puis de 80 % à compter du 1^er janvier 2012 et cela pour une durée encore longue, estimée à deux ans. Elle aurait dû procéder par une lettre de nomination, voire par une nouvelle lettre de nomination, avec un contenu conforme à la réalité objective du moment. Les écritures de l’autorité intimée laissaient « apparaître une volonté de flexibilisation des rapports de service qui n’[étaient] pas conformes aux règles légales applicables, par le biais d’une constellation contractuelle qui [n’était] pas conforme aux règles légales applicables. Ladite construction contractuelle [était] non seulement illicite, mais également subtile et habile, de sorte que l’on ne saurait reprocher au recourant une quelconque violation des règles de la bonne foi du fait qu’il n’en [avait] pas perçu l’illicéité et les implications délétères pour lui au moment où elle [avait] été établie, mais seulement bien plus tard, en 2014, lorsqu’il s’[était] adressé à un avocat pour comprendre la situation ».

27) Sur ce, la cause a été gardée à juger.

1) La chambre administrative examine d'office la recevabilité d'un recours ou d'une demande portée devant elle (ATA/293/2013 du 7 mai 2013 consid. 1 ; ATA/193/2013 du 26 mars 2013 ; ATA/68/2012 du 31 janvier 2012 ; ATA/191/2011 du 22 mars 2011).

2) Le recours a été formé contre la correspondance du département du 2 juillet 2014.

a. À teneur de l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne a droit à ce que sa cause soit traitée équitablement. Une autorité est tenue de traiter une requête qui lui est adressée et ne saurait garder le silence à propos d’une demande qui exige une décision. Le principe vaut pour toutes les requêtes, même celles qui ne revêtent pas la forme prescrite. Il existe donc un droit d’obtenir une décision par lequel l’autorité explique la position qu’elle entend adopter (Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 2^ème éd., 2006, n. 1220 et 1221, p. 570). La décision doit, de plus, intervenir dans un délai raisonnable. Celui-ci s’apprécie dans chaque cas suivant les circonstances de la cause (ATA/527/2007 du 16 octobre 2007), en particulier en fonction de la complexité de la procédure, du temps qu’exige son instruction, du comportement de l’intéressé et des autorités, ainsi que de l’urgence de l’affaire (Jean-François AUBERT/Pascal MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse, 2003, p. 265).

Selon l’art. 4 al. 4 LPA, lorsqu’une autorité, mise en demeure préalablement, refuse sans droit de statuer ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision, ce qui ouvre la voie à un recours.

b. En l'espèce, invité par quatre fois, les 10 février, 25 mars, 20 mai et 11 juin 2014 à rendre une décision formelle sujette à recours, le département a dûment pris position sur la requête du fonctionnaire, mais n’a pas prononcé de décision formelle. La réponse du 2 juillet 2014, sous forme de courrier, n’est pas intitulée « décision » et n’indique pas de voie de recours. Conformément à l’art. 4 al. 4 LPA, cette correspondance doit toutefois être considérée comme telle, dès lors qu’elle comporte la détermination du département sur la demande du recourant.

3) Le recours a été interjeté dans les formes prescrites et dans le délai de trente jours dès réception de la correspondance, compte tenu de la suspension du délai pendant la période du 15 juillet au 15 août inclusivement. Il est recevable (art. 31 al. 1 LPAC ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 – LOJ – E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

4) Dans un premier grief, le recourant reproche à l’intimé d’avoir violé la distinction entre fonctions permanentes et non permanentes.

5) a. Selon l’art. 3 LPAC, existent au sein de l'administration cantonale, des établissements publics médicaux et de l'Hospice général des fonctions permanentes et des fonctions non permanentes. Sont permanentes les fonctions exercées par le personnel régulier, fonctionnaires ou employés, pour assurer l’accomplissement des tâches dévolues de façon durable à l’administration ou aux établissements. Sont non permanentes les fonctions exercées par les auxiliaires et les agents spécialisés pour permettre l’accomplissement de tâches dévolues occasionnellement à l’administration ou aux établissements, ou le remplacement temporaire du titulaire d’une fonction permanente. Lorsqu’une fonction permanente est à pourvoir, une inscription est ouverte au sein de l’administration. Cette inscription fait notamment l’objet d’une publication dans les quotidiens genevois selon les procédures arrêtées par le Conseil d’Etat. Les rapports de service sont régis par des dispositions statutaires.

Le personnel de la fonction publique se compose de fonctionnaires, d’employés, d’auxiliaires, d’agents spécialisés et de personnel en formation (art. 4 al. 1 LPAC). Est un fonctionnaire le membre du personnel régulier ainsi nommé pour une durée indéterminée après avoir accompli comme employé une période probatoire (art. 5 LPAC). Est un employé le membre du personnel régulier qui accomplit une période probatoire (art. 6 al. 1 LPAC). Est un auxiliaire le membre du personnel engagé en cette qualité pour une durée déterminée ou indéterminée aux fins d’assumer des travaux temporaires. Toutefois, la relation de service ne peut excéder une durée maximale de trois ans. Cette limite ne s’applique pas à l’auxiliaire accomplissant des tâches intermittentes et de très courte durée.
La durée d’engagement est prise en compte comme période probatoire en cas d’accès au statut d’employé (art. 7 LPAC).

Selon les al. 3 et 4 de l’art. 47 du règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01), l'auxiliaire ayant occupé un poste sans interruption depuis trois ans peut également être nommé. La décision de nomination fait l'objet d'une lettre à l'intéressé.

b. En l’espèce, l’intéressé a été, à compter du 1^er septembre 2008 et pendant trois ans, sous le statut d’auxiliaire avant d’être nommé, le 1^er septembre 2011, par courrier du 29 août 2011. Il a ainsi été trois ans à une fonction, par définition non permanente, avant d’en occuper une permanente (art. 3 LPAC).

Contrairement à ce que soutient le recourant, rien n’indique que celui-ci aurait eu un statut d’employé entre le 23 et le 31 août 2011, le contrat d’auxiliaire arrivant à échéance le 31 août 2011 et celui de cadre intermédiaire signé le 23 août 2011 étant prévu pour commencer le 1^er septembre 2011. Il est ainsi erroné de soutenir que le recourant a exercé une fonction permanente entre le 23 et le 31 août 2011. Il a passé d’une fonction non permanente au statut de fonctionnaire.

Le grief de violation de la loi en matière de fonctions permanentes et non permanentes est infondé.

6) Dans un second grief, le recourant reproche au département d’avoir violé le principe de l’unicité de la lettre de nomination, ce qui aurait notamment pour effet que les parties divergent sur le taux d’occupation applicable au recourant à compter du 1^er janvier 2014. Le département nie l’existence d’un tel principe.

a. Selon l’art. 48 al. 1 RPAC, la lettre de nomination mentionne notamment la fonction occupée par le fonctionnaire (let. a), le taux d'activité (let. b), la classe et le traitement correspondant (let. c). Toute modification portant sur les points mentionnés à l'al. 1 fait l'objet d'une nouvelle lettre du chef du département pour les let. a et c, du secrétaire général, respectivement du directeur général, avec accord du secrétaire général, lorsque cet accord est exigé par le chef du département, pour la let. b (al. 2).

b. En l’espèce, la lettre de nomination du 29 août 2011 de la conseillère d’État en charge du département ne mentionne ni le taux d’activité, ni la classe ni le traitement correspondants.

En conséquence, la lettre de nomination du recourant ne remplit pas les conditions de l’article 48 al. 1 RPAC.

S’il ne fait aucun doute que le recourant a bel et bien été nommé par la correspondance de la conseillère d’État du 29 août 2011, le taux d’activité n’a pas été mentionné dans ladite correspondance et est litigieux à compter du 1^er janvier 2014, singulièrement dans ses implications sur le montant de l’indemnité pour incapacité de travail du recourant.

Toutefois, les conséquences de cette informalité souffriront de rester ouvertes dès lors que le taux d’activité litigieux a fait l’objet d’une précision ultérieure, intervenue peu de temps après la nomination, sous forme d’une lettre de la conseillère d’État du 25 novembre 2011, indiquant que « suite aux divers échanges relatifs à votre taux d’activité, ce dernier passera de 60 % à 80 % du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2013. Votre salaire et les cotisations CIA seront donc augmentées en conséquence durant cette période ».

Conforme à la loi et à l’art. 48 al. 2 RPAC, cette lettre fixe clairement le taux d’activité du recourant à 80 % du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2013 exclusivement, puis à 60 % dès le 1^er janvier 2014.

7) Le recourant reproche au département d’avoir « contourné » les règles relatives à la modification du taux d’activité. Il se réfère notamment aux dispositions relatives à la suppression d’un poste.

a. Selon l’art. 23 LPAC lorsque, pour des motifs de réorganisation ou de restructuration du service, un poste occupé par un membre du personnel régulier est supprimé, le Conseil d’État, la commission de gestion du pouvoir judiciaire ou le conseil d'administration peut résilier les rapports de travail (al. 1). Le membre du personnel régulier est entendu (al. 3).

b. En l’espèce, l’on peine à comprendre l’assimilation faite par le recourant avec le cas de la suppression de poste. Elle n’a jamais été évoquée entre les parties, les hypothèses de réorganisation ou de restructuration du service n’ont pas été évoquées et l’objet du présent litige porte exclusivement sur le taux d’activité applicable à compter du 1^er janvier 2014.

8) Le recourant tient cependant grief à l’intimé de l’inadéquation entre le taux d’activité pour lequel il a été nommé et les tâches qui lui étaient confiées, concluant à ce qu’il lui soit reconnu un taux de 80 %.

Il ressort en effet des pièces du dossier que plusieurs fluctuations du taux d’activité ont été convenues par les parties, à savoir respectivement un taux d’activité de 60 % du 1^er septembre 2008 au 31 décembre 2010, 100 % du 1^er janvier au 31 décembre 2011 et 80 % du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2013.

À juste titre, l’intimé relève que le fonctionnaire n’a pas manifesté de désaccord à la suite de la correspondance du 25 novembre 2011 du Conseil d’État, précisant que le taux d’activité de 60 %, annoncé dans la correspondance du 23 août 2011 comme devant à nouveau s’appliquer à compter du 1^er janvier 2012, pouvait être augmenté à 80 % pour la période du 1^er janvier 2012 au 31 décembre 2013. L’intéressé s’est d’ailleurs conformé à cet accord en déployant son activité à 80 % dès le début de l’année 2012. Il sera toutefois relevé que cette correspondance, aujourd’hui litigieuse car impliquant une diminution du taux d’activité du recourant et donc de son traitement à compter du 1^er janvier 2014, était intitulée « augmentation temporaire de votre taux d’activité » en référence au taux initial de 60 %, ce que le recourant n’a pas contesté.

L’incapacité de travail présentée par le recourant dès le 1^er mai 2013 a toutefois manifestement empêché les parties d’évoquer, ensemble, l’évolution de leurs relations professionnelles. Les termes du courriel du 9 novembre 2011 du secrétaire général au secrétaire général adjoint confirment l’aspect évolutif du taux d’activité, voire effectivement la nécessité d’un taux supérieur à 60 % pour la fonction puisque celui-là mentionnait que le taux passerait de « 60 à 80 %, ce pour une durée de deux ans à ce stade ». Toutefois, les arguments mis en avant par le recourant sur la flexibilisation des conditions de travail ne résistent pas à l’examen, notamment quant au taux d’activité supérieur auquel l’intéressé aurait dû, initialement être nommé. En effet, le poste litigieux avait, dans un premier temps, justifié un 60 % pendant deux ans et quatre mois, taux et durée pendant lesquels le recourant avait dûment exercé son activité auxdites conditions. Au moment de sa nomination, l’intéressé ne travaillait à 100 % que depuis huit mois. Quatre mois supplémentaires seulement étaient prévus à 100 %, soit jusqu’à fin 2011. Au moment de la nomination, il était dûment convenu, d’où le litige actuel, que le taux était de 60 %, à l’exception des mois de septembre à décembre 2011. La nouvelle « augmentation » n’est intervenue que fin novembre 2011, soit plus de trois mois après la nomination. Ainsi, au moment des discussions à fin août 2011, le poste offert était clair, ce que le recourant a dûment confirmé par courriel du 12 août 2011. Le recourant a ainsi consenti à sa nomination au taux litigieux de 60 %, puis a régulièrement acquiescé aux fluctuations de son taux d’activité, sans jamais relever l’éventuelle inadéquation dudit taux à la fonction. Ce grief n’a été soulevé que dans le cadre de la présente procédure. Dès lors que les modifications du taux d’activité sont légalement autorisées à certaines conditions, remplies en l’espèce et compte tenu des circonstances ayant entouré la nomination du recourant, son grief est infondé.

9) Les griefs du recourant proviennent manifestement du fait que l’incapacité de travail a eu pour effet, outre d’empêcher les parties de discuter de l’avenir, de fortement précariser la situation de celui-là, puisqu’il s’est vu appliquer, dès le 1^er janvier 2014, un taux d’activité à 60 % et des revenus réduits en conséquence pendant une période où il était malade.

Selon l’art. 54 al. 1 et 2 RPAC, en cas d’absence pour cause de maladie le traitement est remplacé par une indemnité pour incapacité de travail. Moyennant une prime payée par le fonctionnaire, ou l’employé dès la 2^e année d’activité, l’État garantit la totalité du traitement à concurrence de 730 jours civils (520 jours de travail). Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, le droit au traitement ou à toute indemnité d’un fonctionnaire s'éteint à partir du jour où les rapports de travail prennent fin, même si celui-ci est incapable de travailler (ATA/387/2014 du 27 mai 2014 ; ATA/286/2009 du 16 juin 2009).

En l’espèce, compte tenu de la fluctuation des taux d’activité du recourant, celui-ci a vu son revenu diminuer, même malade, alors même qu’il avait préalablement travaillé et, par conséquent payé la prime relative au risque maladie sur un traitement supérieur, respectivement de 100 %, voire 80 %. Le recourant se retrouve ainsi dans une situation où son traitement, bien que fixé conformément à l’art. 54 RPAC, est diminué en période d’incapacité de travail du fait d’une correspondance datant de plus de deux ans antérieurement, lui annonçant, à l’époque, une « augmentation temporaire de son taux d’activité », dans un poste où le taux d’occupation semblait par définition évoluer sur un taux supérieur à 60 % comme en témoignait le courriel du 9 novembre 2011 du secrétaire général. De surcroît, ledit traitement a été diminué après huit mois d’incapacité de travail, en cours de maladie, sans modification du taux d’incapacité.

Bien que lourde de conséquences, principalement financières, la situation du recourant, décrite dans la décision litigieuse du 2 juillet 2014, est conforme au droit, le recourant étant au courant et ayant accepté les diverses modifications de son taux d’activité.

10) Mal fondé, le recours sera rejeté.

11) Vu l'issue du litige, un émolument de procédure de CHF 1’000.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée.

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

déclare recevable le recours interjeté le 3 septembre 2014 par Monsieur A______ contre le courrier du département de l’environnement, des transports et de l’agriculture du 2 juillet 2014 ;

au fond :

le rejette ;

met à la charge de Monsieur A______  un émolument de CHF 1’000.- ;

dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;

dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;

- par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Giuseppe Donatiello, avocat du recourant ainsi qu'au département de l'environnement, des transports et de l'agriculture.

Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges, M. Jordan, juge suppléant.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.