Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1) Le présent litige concerne l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) 2010.

2) M. A______ (ci-après : le contribuable), ressortissant de la Belgique, est administrateur président, avec signature individuelle, de la société anonyme B______ SA (ci-après : la société) dont le but est la « conception, fabrication, distribution et vente de produits de l’industrie horlogère et de la joaillerie ».

3) Le contribuable était au bénéfice d’une imposition selon la dépense fixée à CHF 550’000.- selon convention du 5 août 2009.

4) Au 31 décembre 2010, il était titulaire d’une créance d’une valeur nominale de CHF 6’151’998.- envers la société : créance originelle de CHF 6’025’463.- plus intérêts se montant à CHF 126’365.-.

5) À la même date, la société avait un capital-actions de CHF 1’000’000.-. Au bilan, elle présentait un déficit de CHF 11’875’531.-, compte tenu d’une perte de l’exercice de CHF 6’869’421.- et d’un déficit reporté de CHF 5’006’110.-.

6) Par convention signée les 1^er et 6 septembre 2011, la société C______ LTD à Tortola (BVI), actionnaire majoritaire de la société (ci-après : l’actionnaire majoritaire), a accepté de postposer sa créance envers la société à concurrence d’une somme de CHF 16’000’000.-.

7) Le 6 mars 2012, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a adressé au contribuable une demande de renseignements. Ce dernier devait fournir à l’AFC-GE un « état des titres », avec, notamment, sa fortune mobilière de source suisse.

8) Le 27 avril 2012, par l’intermédiaire de son conseil, le contribuable a renvoyé l’« état des titres 2010 ». Il a également annexé les comptes de la société au 31 décembre 2010, accompagnés du rapport des réviseurs de compte.

Dans la lettre accompagnant les documents, le contribuable a précisé que les probabilités de recouvrement de cette créance de CHF 6’151’998.- envers la société était « quasiment nulles ». Raison pour laquelle, sous rubrique « prêt B______ SA », le solde du compte au 31 décembre 2010 indiquait un montant de CHF 1.-. À ce propos, la situation « précaire » de la société pouvait être constatée dans les comptes.

Le bilan de la société au 31 décembre 2010 faisait apparaître un total d’actifs de CHF 18’135’186.-, composé d’actifs circulants de CHF 11’214’881.- et d’actifs immobiliers de CHF 6’920’034.-.

Au passif, les fonds étrangers s’élevaient à CHF 29’010’717.-. Les fonds étrangers à court terme comptaient pour CHF 2’251’027.-. Les fonds étrangers à long terme de CHF 26’759’690.- se divisaient en « prêt des actionnaires » pour CHF 12’717’667.- et « prêt des parties liées » pour CHF 14’042’023.-.

Le rapport du réviseur des comptes attirait l’attention sur le fait que la société était surendettée au sens de l’art. 725 al. 2 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220). Ayant reçu une postposition de CHF 16’000’000.- de l’actionnaire, la société avait renoncé à avertir le juge. La continuité de la société dépendait du soutien financier de l’actionnaire majoritaire. Il existait une incertitude concernant l’évaluation des stocks, ainsi que les créances et garanties bancaires envers les sociétés du groupe, qui dépendaient largement de la réalisation des ventes. La valeur des stocks avait été comptabilisée à leur valeur d’acquisition, sous déduction d’une provision. Le Conseil d’administration de la société estimait que l’évaluation des stocks ainsi que celle des créances et garanties bancaires étaient appropriées.

9) Par bordereau de taxation du 5 juin 2012, l’AFC-GE a fixé l’ICC 2010 à CHF 612’695,70.- sur la base d’un revenu imposable de CHF 173’716.- et d’une fortune imposable de CHF 57’151’782.-, dont CHF 17'121'782.- de fortune mobilière, au taux de CHF 60’280’024.-. Le prêt à la société a été retenu à sa valeur nominale, soit CHF 6’151’998.-.

10) Le 29 juin 2012, le contribuable a formé une réclamation contre le bordereau ICC 2010. Son opposition se concentrait sur la prise en compte de la créance envers la société à sa valeur nominale. Vu la situation financière de la société, le remboursement de la créance était « plus qu’incertain, voire totalement improbable ».

11) Le 20 septembre 2012, l’AFC-GE a demandé au contribuable le nom des créanciers de la société, ainsi que le montant et les intérêts de chaque titulaire de la créance de CHF 26’759’690.-. Elle a aussi requis une copie de la déclaration de postposition de CHF 16’000’000.-.

12) Le 14 novembre 2012, le contribuable a communiqué une copie de la déclaration de postposition ainsi que le détail des créanciers, qui se présentait comme suit :

Le contribuable insistait sur le fait que le remboursement de la créance était très improbable.

13) Par décision du 14 décembre 2012, l’AFC-GE a rejeté la réclamation du contribuable. La valeur des actifs couvrait largement les créanciers non postposés. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les « pertes sur créances » devenaient effectives au moment où l’insolvabilité était constatée officiellement par un acte de défaut de bien.

14) Le 28 janvier 2013, par l’intermédiaire de son conseil, le contribuable a recouru contre la décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Il concluait à l’annulation de la décision du 14 décembre 2012 et à la réduction de la valeur de la fortune mobilière à CHF 10’969’785.- (CHF 17’121’782.- ./. CHF 6’151’997.-).

La société était surendettée. Le déficit s’était encore creusé en 2011, rendant le remboursement de la créance de CHF 6’151’998.- très difficile.

La valeur vénale des actifs était très probablement en-deçà de la valeur comptable. La société ne disposait pas de liquidités ou d’éléments facilement réalisables qui pourraient permettre un remboursement rapide de la créance.

Compte tenu des circonstances financières et commerciales, la créance envers la société devait être estimée à CHF 1.-.

15) Le 6 mai 2013, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

Les critères pour juger de la difficulté de recouvrer une créance étaient restrictifs. Le débiteur devait apparaître comme définitivement insolvable pour que la créance ne fût pas imposable. Les conditions n’étaient pas réunies en l’espèce.

Le contribuable était un proche de la société, avec une position similaire à un actionnaire. Les critères pour la non-imposition d’une créance devaient être encore plus restrictifs dans ce cas-là.

Conformément aux principes de droit comptable, la valeur des actifs de la société ne pouvait pas être inférieure à leur valeur comptable.

Les emprunts de la société auprès des actionnaires et proches étaient des positions à long terme, qui avaient pour vocation de ne pas être remboursées à court ou moyen terme, même avec une situation financière saine.

La société avait reçu l’assurance de l’actionnaire majoritaire que le financement allait être poursuivi. Dès lors, la situation financière n’était pas aussi précaire que ce que prétendait le contribuable.

En tenant compte des dettes postposées, la société disposait de suffisamment d’actifs (CHF 18’135’186.-) pour, en cas de liquidation, rembourser l’intégralité des dettes non postposées (CHF 13’017’717.-), voire une partie des dettes postposées (CHF 5’117’469.-).

16) Par réplique du 5 juin 2013, le contribuable a rappelé que la société n’avait pas les moyens liquides suffisants pour acquitter ses dettes exigibles, ce qui rejoignait la notion d’insolvabilité retenue dans la jurisprudence. En outre, les immobilisations corporelles et les stocks ne pouvaient pas être aisément réalisés. Même si la postposition de la dette permettait de faire perdurer l’exploitation de la société, il fallait les prendre en compte dans l’évaluation de la situation économique réelle de la société.

17) Le 9 décembre 2013, le TAPI a rejeté le recours. La société n’était pas, au 31 décembre 2010, dans une incapacité durable de faire face à ses engagements.

Le contribuable n’avait pas démontré que la valeur des actifs correspondant aux soldes des postes « immobilisations corporelles » et « stocks » mentionnés dans le bilan de la société était supérieure à leur valeur réelle. Les montants comptabilisés devaient donc être retenus.

Du fait de la postposition de la créance de l’actionnaire majoritaire et des actifs de la société, cette dernière, en cas de liquidation de la société, aurait été en mesure de rembourser intégralement la créance du contribuable.

18) Le 20 janvier 2014, le contribuable a recouru contre le jugement précité auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu à l’annulation du jugement du TAPI et à la prise en compte de la créance auprès de la société à la valeur de CHF 1.-.

La société était surendettée. Il fallait être très pessimiste quant à son avenir financier. Le rapport des réviseurs de compte mentionnait l’incertitude sur la valorisation des actifs de la société, qui devait être objectivement considérée comme inférieure à la valeur comptable. La position de créancier ne permettait pas au recourant de disposer d’informations financières plus détaillées, qui lui auraient permis d’apporter des preuves de cette valorisation inférieure. Compte tenu de ces éléments, la probabilité de recouvrement de la créance était quasiment nulle.

En l’état, le remboursement de la créance n’était pas possible. Les liquidités disponibles au 31 décembre 2010 se montaient à CHF 855’853.-, ce qui était inférieur aux dettes à court terme de la société (CHF 2’251’027.-). Ces liquidités étaient très probablement nécessaires à l’exploitation de la société.

En cas de liquidation de la société, les actifs ne pourraient être vendus qu’à des valeurs « notablement inférieures » à la valeur de marché, comme cela était ordinairement le cas lors de réalisation forcée. Le stock aurait une valeur de vente très inférieure à la valeur comptable. Les postes « immobilisations corporelles » et « développement et prototypes », fortement liés à l’activité d’une société, ne vaudraient pas grand-chose en cas de liquidation. Il était donc peu probable que la vente des actifs permît de procéder au remboursement de la créance du recourant.

19) Le 10 mars 2014, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours. Elle a largement repris son argumentation exposée auprès du TAPI.

L’admission d’une situation d’insolvabilité devait se faire selon des critères restrictifs, d’autant plus avec une position proche de celle d’un actionnaire. Dans le cas d’espèce, le recourant n’avait pas prouvé l’insolvabilité durable de la société.

Si le réviseur de comptes avait mentionné des incertitudes quant à la valorisation des actifs de la société, cela ne suffisait pas à changer la conclusion de l’AFC-GE. L’organe de révision avait admis les comptes et l’actionnaire majoritaire avait assuré son financement. Pour cette raison, le conseil d’administration de la société avait estimé que l’exploitation n’était pas remise en cause et qu’il prévoyait une situation de trésorerie excédentaire pour les années suivantes.

Le recourant n’avait pas apporté la preuve que la valeur des actifs de la société était largement inférieure à la valeur comptable. Or, les comptes établis conformément aux règles comptables liaient les autorités fiscales, sauf s’il existait des règles de droit fiscal correctrices. Dès lors, il n’y avait pas lieu de s’écarter de la valeur comptable des actifs.

Il n’était donc pas établi que la société se trouvait, au 31 décembre 2010, dans une incapacité durable et définitive de faire face à ses engagements.

20) Le même jour, la cause a été gardée à juger.

1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) L’objet du litige est la question de savoir si la créance du recourant envers la société, dont il est administrateur président, doit être prise en compte à sa valeur nominale ou à une valeur inférieure.