Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. Mme S______, domiciliée à Onex (Genève), s’est présentée pour la troisième fois à la session de novembre 2006 organisée par la commission d’examens des avocats (ci-après : la commission). Elle a obtenu à l’épreuve écrite du 4 novembre 2006 la note de 2 et un total de 16,25 points alors que le minimum requis est de 20 points (art. 30 al. 2 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat - RLPAV - E 6 10.01).

Mme S______ a été informée de ces faits par courrier du 5 décembre 2006 portant la mention que cet échec étant le troisième, il était définitif. De plus, une séance de correction collective était organisée le 14 décembre 2006 à laquelle l’intéressée s’est rendue.

2. Par acte posté le 5 janvier 2007, Mme S______ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif en concluant préparatoirement à ce que la commission produise le "dossier complet y compris les barèmes retenus par elle pour la correction de l’épreuve écrite" et à ce qu’il lui soit donné la possibilité de se prononcer sur tout document qui serait ainsi produit.

Principalement, elle a conclu à l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée en ce qu’elle concernait l’épreuve écrite du 4 novembre 2006. Cela fait, le tribunal de céans devait l'autoriser à se représenter à l’épreuve écrite lors d’une prochaine session.

Sur le fond, elle faisait valoir qu’elle avait, dans l’intérêt de son client et conformément aux directives de la commission, développé la solution la plus favorable à son mandant, à savoir les moyens tirés de l’article 336 alinéa 2 lettre b de la Loi fédérale complétant le code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220) de préférence au moyen tiré du non-respect de la procédure de licenciement collectif. La solution qu'elle avait adoptée était valable juridiquement, "n’en déplaise à la commission", et cette dernière avait excédé son pouvoir d’appréciation et fait preuve d’arbitraire en ne lui attribuant aucun point pour la solution développée.

Au cours de la séance de correction collective, M. Eric Maugué avait indiqué que lors de la correction de l’épreuve écrite, aucun point n’avait été attribué aux candidats qui avaient traité la question du licenciement sous le seul angle de l'article 336 alinéa 2 lettre b CO.

La commission avait émis des directives à l’intention des candidats mais elle devait également les respecter. La commission aurait dû accorder des points à la candidate même si celle-ci avait fondé tout son raisonnement sur l'article 336 alinéa 2 lettre b CO. Le choix de la recourante avait été guidé par l’intérêt de son client, dès lors que la solution proposée était plus avantageuse pour ce dernier que celle fondée sur le licenciement collectif. De plus, les autres candidats ayant opté pour cette dernière solution n’avaient pas été pénalisés pour avoir omis de développer la solution retenue par la recourante de sorte que par souci d’égalité de traitement, elle devait être également créditée d’un certain nombre de points pour son argumentation.

En conséquence, elle devait être autorisée à représenter l’épreuve écrite.

3. La commission a conclu au rejet du recours le 21 février 2007.

Mme S______ ne contestait que la note de son examen écrit. Les épreuves écrites avaient été remises pour correction à une sous-commission formée de
Mme Dominique Henchoz et de MM. Eric Maugué et Philippe Neyroud.

La séance de correction collective avait eu lieu le 14 décembre 2006 et
M. Maugué avait exposé pour l’épreuve écrite les réponses attendues des candidats ainsi que les barèmes appliqués.

Par ailleurs, la commission a contesté avoir fait preuve d’arbitraire ou excédé son pouvoir d’appréciation dans l’évaluation de l’épreuve écrite de
Mme S______. Elle a fait valoir en substance que la recourante considérait qu’il existait deux moyens de droit valables pour la défense des intérêts du client et que, conformément aux directives diffusées par la commission, elle avait choisi de développer la solution la plus avantageuse pour la personne venue la consulter.

Ce faisant, la recourante opposait sa propre version à celle des examinateurs alors que seule une réponse était exacte. Elle ne démontrait pas en quoi la commission se serait laissé guider par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière manifestement insoutenables. Un document rédigé par les trois correcteurs de l’épreuve écrite était produit (ci-après : note de correction). L’analyse de l’examen écrit de Mme S______ était détaillée de même que les points qui lui avaient été attribués. Il en résultait que la candidate avait reçu 0,75 point sur 1 pour l’analyse de la clause de non-concurrence et du devoir de fidélité, 1 point sur 3 pour l’action auprès du Tribunal des prud’hommes et 0,25 point sur 2 pour l’analyse de la question concernant la prévoyance professionnelle.

Mme S______, comme d’autres candidats, avait fondé la demande exclusivement sur l’article 336 alinéa 2 lettre b CO, soit le licenciement abusif d’un représentant élu des travailleurs, ce qui était contraire à l’énoncé même de la question. Il en résultait que la partie en fait n’était pas cohérente avec les développements en droit.

Il résultait de cette note de correction que les examinateurs avaient attribué des points (avec un maximum de 1,5) en fonction de la qualité du raisonnement dans la mesure où l’on pouvait admettre que l’avocat rectifie son argumentation par la suite et que son client puisse éventuellement obtenir gain de cause par substitution de motifs. Dans ce contexte, la mention du licenciement des autres collègues, soit dans l’état de fait de la demande soit dans la lettre au client, était prise en compte dans l’appréciation.

A l’appui de sa réponse, la commission a produit ses directives relatives aux modalités d’examens, le cas de l’épreuve écrite, la copie de Mme S______, les notes obtenues par celle-ci et l’appréciation de cette copie par la sous-commission, comme indiqué ci-dessus.

4. Le conseil de la recourante a adressé au tribunal le 14 mars 2007 une écriture spontanée en relevant que la réponse de la commission était contraire aux indications données aux candidats lors de la séance de correction collective, à savoir qu’aucun point n’avait été attribué pour un développement fondé sur le licenciement abusif.

La recourante concluait derechef à l’ouverture d’enquêtes.

5. Sur quoi, le tribunal a convoqué une audience de comparution personnelle et d’enquêtes le 26 avril 2007.

a. Mme S______ a confirmé avoir traité de manière délibérée une seule solution, dont elle maintenait qu'elle était juste juridiquement et qu'elle pouvait être construite à partir de la donnée. C'était la plus favorable au client.

b. M. Maugué, membre de la commission, a exposé que la note de correction avait été établie après le dépôt du recours afin de synthétiser les explications des membres de la sous-commission. Elle était établie par les trois correcteurs sur la base de leurs notes respectives qui ne figuraient pas sur la copie écrite. Chacun des trois correcteurs recevait la totalité des copies anonymisées et les corrigeait séparément, puis lors de la séance dite de "réconciliation" la note destinée à chaque copie était attribuée par la sous-commission en charge de l'épreuve.

La commission s'opposait formellement à la demande de production des notes personnelles des trois correcteurs.

M. Maugué a admis avoir déclaré lors de la séance de correction qu'aucune fraction de point n'avait été attribuée aux candidats qui avaient analysé le cas sous le seul angle des articles 336 alinéa 2 lettre b et 336a alinéa 2 CO. La sous-commission avait fait preuve de mansuétude en se montrant plus généreuse dans la correction. Il ne lui avait pas paru opportun de faire état lors de la séance de correction collective des bonus qui avaient pu être accordés, car ce n'était pas l'objet de cette séance. Le principe selon lequel la solution présentée par la recourante était fausse était maintenu.

Plusieurs candidats avaient exposé les deux possibilités, soit le licenciement collectif et le licenciement au sens des articles 336 ss CO.

c. La secrétaire de la commission a indiqué que lors de la session de novembre 2006, il y avait eu 87 candidats.

d. M. T______ a été entendu en qualité de témoin. Il avait passé son brevet à la session de novembre 2006. Il s'était néanmoins rendu à la séance de correction collective en raison de la mauvaise note qu'il avait obtenue. Il avait développé les deux solutions et avait été étonné d'apprendre qu'aucun point n'avait été attribué, ni bonus ni malus, pour la solution reposant sur les articles 336 et ss CO.

6. Le 1^er juin 2007, Mme S______ a déposé des observations après enquêtes et s'est déterminée sur la note de correction.

La solution qu'elle avait choisie était valable juridiquement. La commission avait attribué des points par mansuétude aux candidats ayant analysé la question sous l'angle de l'article 336 alinéa 2 lettre b CO. Toutefois, lors de la séance de correction, elle aurait décidé de ne pas faire mention de l'attribution de ces points et aurait indiqué de manière erronée qu'aucun point n'avait été attribué aux candidats précités. Cette argumentation était curieuse. Cela d'autant plus que lors de cette séance, le bonus attribué aux candidats à l'épreuve orale avait été mentionné. C'est pourquoi, il était important que le tribunal ordonne la production des notes manuscrites des correcteurs afin de compléter la note de correction.

7. Le 1^er juin 2007, la commission a produit ses observations. Les griefs invoqués par la recourante portaient sur l'évaluation de son épreuve écrite et non pas sur une violation des directives de la commission. La recourante n'avait pas démontré en quoi il serait arbitraire de considérer comme erroné au regard de l'énoncé de fonder la demande exclusivement sur le licenciement abusif d'un représentant élu des travailleurs. L'énoncé indiquait clairement que l'employeur avait demandé à son employé de se "porter volontaire pour siéger au sein du conseil de la fondation de prévoyance en qualité de représentant du personnel". Il n'était fait mention ni d'élection ni d'une quelconque approbation tacite par les autres salariés. De plus, la candidate n'avait pas formulé l'état de fait de sa demande en indiquant qu'une élection était intervenue ou que l'employé avait été désigné par ses collègues. Exceptés Mme S______ et deux autres candidats ayant également fait recours, tous les autres candidats avaient évoqué le licenciement collectif.

Les notes prises par les correcteurs étaient des éléments strictement personnels et n'étaient jamais versés au dossier du candidat mais restaient en possession des examinateurs.

8. Le 5 juin 2007, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 litt. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 50 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 - LPAV - E 6 10).

2. Le recours porte sur l'examen écrit présenté par la recourante pour l'obtention du brevet d'avocat.

3. a. La commission d'examens se subdivise en sous-commissions de deux membres pour apprécier les épreuves orales de l'examen final et de trois membres pour en apprécier l'épreuve écrite (art. 18 al. 3 RLPAV).

b. L'organisation de la commission et les modalités d'examens de fin de stage sont fixées par le règlement d'application (art. 32 al. 3 LPAV). L'article 21 RLPAV donne compétence à la commission de fixer les modalités de l'examen.

Le 1^er septembre 2006, la commission a adopté de nouvelles directives relatives au stage d'avocat et à l'obtention du brevet d'avocat (ci-après : directives). Celles-ci précisent que l'examen final "n'a pas pour unique objet de tester les connaissances théoriques des candidats, mais aussi et surtout leurs compétences professionnelles en matière de pratique du barreau. Dans leurs réponses écrites ou orales, les candidats sont donc invités à se placer dans la situation où ils se trouveraient s'ils intervenaient dans une cause réelle." Il est attendu du candidat "qu'il montre avoir compris et maîtriser l'état de fait; qu'il repère les problèmes et les traduise en termes juridiques; qu'il identifie les moyens d'action appropriés; qu'il sache utiliser ces moyens d'action; qu'il soit capable de développer une argumentation; qu'il manie avec aisance les sources du droit et qu'il soit toujours capable de fonder en droit les solutions qu'il propose; que, dans toutes ses démarches, il garde présent à l'esprit les intérêts qu'il est chargé de défendre". S'agissant du matériel à disposition, outre certaines lois annotées, les directives précisent que "la commission détermine librement les autres textes mis à disposition des candidats".

La commission est composée de spécialistes expérimentés. Une moitié de la commission est constituée d'avocats inscrits au registre cantonal genevois (art. 12 al. 1, 14 et 17 al. 3 LPAV).