Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

1. La société immobilière de la F______ (ci-après : la SI) est une société anonyme qui a pour but de mettre à disposition de la F______ (ci-après : la F______), pour les besoins des activités de cette dernière, des locaux se trouvant dans les immeubles que la SI possède à Genève.

2. Le 30 avril 2007, la SI a remis à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) sa déclaration d’impôts concernant l’année 2006.

Son bénéfice net total dans le canton était de CHF 74'873.-, alors que son bénéfice net imposable était de CHF 56'187.-. Elle avait une dette de CHF 8'655'228.- en faveur de la F______, portant intérêt à 4,75%, soit CHF 414'680.-. Les immeubles qu’elle possédait avaient une valeur fiscale de CHF 12'661'454.-.

3. Le 17 juillet 2007, l’AFC-GE a transmis à la SI les bordereaux concernant, d’une part, l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) et, d’autre part, l’impôt fédéral direct (ci-après : IFD) 2006.

Des « intérêts non admis » de CHF 120'524.- avaient été ajoutés au bénéfice net, le solde des intérêts acceptés au titre de déduction se montant à CHF 294'156.-.

Ces reprises concernaient tant l’ICC que l’IFD.

4. Le 15 août 2007, la SI a saisi l’AFC-GE de deux réclamations contre les bordereaux précités.

Ces derniers ne tenaient pas compte d’un accord conclu le 1^er octobre 2001 avec l’AFC-GE, lequel prévoyait une taxation sur la base d’un bénéfice imposable fixé à 3% du 20% de la valeur comptable des immeubles. Cet accord, qui n’était pas limité dans le temps, avait été appliqué en 2002, 2003 et 2004. La taxation de l’année 2005, admise par la SI, avait retenu le principe de l’imposition du bénéfice comptable, ce dernier étant plus élevé que le bénéfice minimum.

5. Par deux décisions du 23 juin 2008, concernant l’une l’ICC et l’autre l’IFD 2006, l’AFC-GE a rejeté les réclamations précitées et maintenu les bordereaux litigieux sur les points contestés. Elle avait procédé à une réformation in pejus, les intérêts excessifs étant portés à CHF 163'987.- au lieu de CHF 129'438.-.

Les immeubles de la SI étaient loués, ce qui impliquait que le taux d’endettement admis était de 80%. Le prêt accordé par la F______ était rémunéré à un taux qui ne respectait pas le principe dit « de pleine concurrence ». Les intérêts non admis devaient être considérés comme un bénéfice imposable.

A ces décisions étaient annexés des bordereaux rectificatifs de l’ICC et de l’IFD 2006.

6. La SI a recouru, par deux actes distincts, auprès de la commission cantonale de recours en matière d’ICC ainsi que la commission cantonale de recours en matière d’IFD, ultérieurement fusionnées et devenues la commission cantonale de recours en matière administrative puis, depuis le 1^er janvier 2011, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).

L’accord du 1^er octobre 2001 devait être appliqué selon le principe de la bonne foi.

La valeur conservatrice des biens dont elle était propriétaire s’élevait à CHF 21'500'000.-, dont le 70% pouvait provenir d’un financement externe. Les 2/3 de ce dernier étant rémunérés à 2,75% et le solde à 3,875%, les intérêts théoriques étaient de CHF 482'854.-, somme supérieure aux CHF 414'680.- ressortant des états financiers. Il n’y avait dès lors pas lieu d’effectuer une reprise.

7. L’AFC-GE s’est opposée au recours le 27 février 2009. Dans l’accord du 1^er octobre 2001, elle n’avait pas admis le taux d’intérêt de 4,75%. Elle était liée par le principe de la légalité et ne pouvait conclure des conventions à effet contractuel contrevenant aux dispositions impératives de la loi.

8. Un deuxième échange d’écritures a été autorisé par l’autorité de première instance au cours duquel les parties ont maintenu et développé leur argumentation.

9. A la demande du TAPI, la SI a communiqué, le 30 mars 2011, un rapport d’expertise de ses immeubles rédigé au cours de l’année 2000. La valeur intrinsèque de ses biens immobiliers s’élevait à CHF 22'518'675.-, alors que la valeur à neuf était de CHF 27'824'850.-.

10. Par jugement du 14 juin 2011, le TAPI a joint les procédures concernant l’ICC et l’IFD et a admis les recours. Les dossiers étaient renvoyés à l’AFC-GE pour nouvelles décisions, se fondant sur un bénéfice fiscal de CHF 55'187.-.

En tenant compte de la valeur intrinsèque des bâtiments ressortant de l’expertise, il n’y avait pas de sous-capitalisation de la valeur des terrains. Les fonds étrangers ressortant du bilan 2006 étaient d’un montant inférieur à l’endettement maximum admis.

Le taux de rémunération du prêt accordé par la F______ était excessif et représentait un montant non admis de CHF 163'689.-, somme à laquelle devait être ramené l’intérêt excessif retenu de CHF 163'987.-.

L’accord du 1^er octobre 2001 avait pour but de fixer l’évaluation du bénéfice de la recourante, compte tenu des loyers qu’elle devait réaliser et de ses charges. Les bâtiments en cause étaient affectés à une école et ne pouvaient être facilement comparés à d’autres situations similaires existantes sur le marché immobilier. L’accord ne couvrait pas seulement la question du taux hypothécaire mais surtout celle de la méthode retenue pour fixer le bénéfice net. Il devait dès lors être appliqué. Le bénéfice imposable était en conséquence de CHF 56'187.- ainsi que cela ressortait de la déclaration de la recourante.

11. Le 26 juillet 2011, l’AFC-GE a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à la confirmation de ses décisions sur réclamation.

L’accord du 1^er octobre 2001 fixait forfaitairement un bénéfice imposable et devait s’interpréter selon le principe de la confiance. Dès lors qu’elle-même n’avait pas la compétence de conclure des conventions par lesquelles elle renonçait à des droits ou dans lesquelles elle formulait des conditions spéciales, cette convention, qui n’avait pas de base légale, n’avait pas d’effet contraignant.

Cet accord n’empêchait nullement l’application des règles relatives au capital propre dissimulé et aux intérêts non admis, ces dispositions étant impératives. Lorsque le bénéfice comptable résultant des états financiers statutaires était supérieur au montant déterminé de matière forfaitaire, le premier de ces montants qui devait être pris comme base de taxation. Il n’était pas admissible qu’une économie d’impôts soit réalisée en se fondant sur un bénéfice imposable inférieur au bénéfice comptable.

Dans le cas d’espèce, les loyers facturés à la F______ étaient déduits par cette dernière en tant que charge justifiée par l’usage commercial. Le fait de retenir un bénéfice fiscal de CHF 56'187.- au lieu du bénéfice comptable de CHF 74'873.- reviendrait à considérer un loyer facturé inférieur à celui déduit par la F______. Le TAPI avait d’ailleurs reconnu, dans son jugement, l’existence d’intérêts excessifs, sans toutefois les intégrer au bénéfice imposable.

12. Le 29 août 2011, la SI s’est opposée au recours. L’accord du 1^er octobre 2001 visait à simplifier la procédure de taxation dès lors que la détermination du loyer des immeubles loués était difficile. La réintégration, dans le bénéfice imposable, des intérêts excessifs serait contraire au principe de la bonne foi car elle modifiait le fondement de l’accord. L’application de cet accord avait entraîné, pour les périodes fiscales 2002, 2003, 2004, un bénéfice fiscal supérieur au bénéfice comptable et il n’était dès lors pas choquant qu’un effet inverse soit aussi reconnu.

13. Le 1^er septembre 2011, un délai échéant le 16 septembre 2011 a été accordé aux parties pour solliciter d’éventuels actes d’instruction complémentaire.

14. Aucune requête en ce sens n’ayant été faite, la procédure a été gardée à juger le 23 septembre 2011.

1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2. La recourante conteste que, ainsi que le soutient la SI et que l’a admis le TAPI, l’accord du 1^er octobre 2001 soit applicable.

a. Selon la jurisprudence, les administrations fiscales ne peuvent conclure un accord avec un contribuable concernant des faits matériels significatifs d’un point de vue fiscal que lorsque des circonstances particulières le justifient et qu’il est ainsi possible d’éviter une enquête officielle qui serait trop lourde ou entraînerait des frais disproportionnés. L’accord ne peut porter que sur la constatation de faits incertains.