Décisions | Chambre de surveillance en matière de poursuite et faillites

Plainte 17 LP (A/364/2021-CS) formée en date du 2 février 2021 par A______ SA, représentée par B______ AG.

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Décision communiquée par courrier A à l'Office concerné et par plis recommandés du greffier du ______ à :

-       A______ SA

c/o B______ AG

C______

______

______ [ZG].

- Office cantonal des poursuites.

A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'Office (ATF 138 III 628 consid. 4; 138 III 219 consid. 2.3; 129 III 595 consid. 3; 120 III 42 consid. 3).

La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP).

1.2 En l'espèce, le libellé de la décision attaquée prête à confusion, dans la mesure où l'Office y indique qu'il ne peut pas donner suite à la réquisition du 18 janvier 2021, d'une part, et qu'il invite derechef la plaignante à lui fournir l'identité et les coordonnées du tiers propriétaire de l'objet du gage, d'autre part - ce qui laisse entendre qu'il donnera suite à cette réquisition une fois en possession des informations manquantes. L'on comprend néanmoins de son rapport explicatif que l'Office a voulu, par cette décision, rejeter la réquisition du 18 janvier 2021 et inviter la créancière gagiste à déposer une nouvelle réquisition comprenant l'identité et les coordonnées du tiers propriétaire. Il s'agit par conséquent d'une décision susceptible d'être contestée par la voie de la plainte.

Par ailleurs, la plainte respecte les exigences minimales de forme prévues par la loi, émane de la créancière poursuivante, soit d'une personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, et a été déposée dans le délai légal de dix jours. Elle est donc recevable.

2. La plaignante reproche à l'Office de ne pas avoir donné suite à sa réquisition de poursuite du 18 janvier 2021.

2.1 Selon l'art. 67 al. 1 ch. 2 LP, la réquisition de poursuite doit indiquer le nom et le domicile du débiteur ainsi que, le cas échéant, de son représentant légal. Par domicile, il faut entendre l'adresse exacte du poursuivi et non seulement le lieu où il est domicilié ou, s'agissant d'une personne morale, celui où se trouve son siège social (GILLIERON, Commentaire LP, n. 40 et 51 ad art. 67 LP).

La désignation du poursuivi doit être indiquée de manière claire et certaine, non équivoque et excluant tout doute sur son identité (ATF 120 III 60 consid. 2; GILLIERON, op. cit., n. 33 ad art. 67 LP; KOFMEL EHRENZELLER, in BaK SchKG-I, n. 28 ad art. 67 LP).

Lorsque la désignation est défectueuse, mais qu'elle permet néanmoins de reconnaître sans difficulté l'identité du poursuivi, l'acte peut être rectifié et la poursuite continuer. En revanche, si la désignation est de nature à induire en erreur et a induit en erreur, elle entraîne la nullité de la poursuite. L'office des poursuites doit dès lors refuser de donner suite à une réquisition de poursuite affectée d'un tel vice (ATF 120 III 11 consid. 1b; 114 III 62 consid. 1a).

2.2.1 Selon l'art. 151 al. 1 LP, le créancier souhaitant engager une poursuite en réalisation de gage doit énoncer dans sa réquisition de poursuite l'objet du gage. Cette désignation doit être la plus précise possible, de manière à permettre à l'office des poursuites, au débiteur poursuivi et à l'éventuel tiers propriétaire du gage de savoir exactement quels sont les droits qui doivent être réalisés (GILLIERON, op. cit., n. 12 ad art. 151 LP).

Si le débiteur n'est pas propriétaire de la chose grevée (ou titulaire du droit remis en gage), la réquisition doit mentionner le nom du tiers constituant ou du tiers qui est devenu propriétaire de l'objet grevé depuis lors (art. 151 al. 1 let. a LP). La réquisition doit également contenir l'adresse du tiers propriétaire (FOEX, in CR LP, 2005, n. 23 ad art. 151 LP).

2.2.2 Dans le cadre d'une poursuite en réalisation de gage, un exemplaire du commandement de payer est également notifié au tiers qui a constitué le gage ou en est devenu propriétaire (art. 153 al. 2 let. a LP), ainsi qu'au conjoint du débiteur ou du tiers lorsque l'immeuble grevé est le logement de la famille au sens de l'art. 169 CC (art. 153 al. 2 let. b LP). Le tiers et l'époux peuvent former opposition au même titre que le débiteur (art. 153 al. 2 dernière phrase LP).

Cet exemplaire n'est qu'un double du commandement de payer qui a été signifié au débiteur et il porte le même numéro. Autrement dit, il n'y a qu'une seule poursuite, mais dirigée à l'encontre de plusieurs poursuivis, qui peuvent exercer leurs droits indépendamment les uns des autres (arrêt du Tribunal fédéral 5A_366/2007 du 7 décembre 2007 consid. 4.1). Ils peuvent, en particulier, invoquer l'inexistence et l'inexigibilité de la créance, en contester le montant ou se prévaloir du défaut de gage (arrêt du Tribunal fédéral 4P_264/2005 du 17 janvier 2006 consid. 5.2.3.1).

Toutes les oppositions doivent être levées par la voie de la mainlevée de l'opposition ou par une action au fond. Ceci signifie qu'une procédure devra être ouverte tant contre le débiteur que contre le tiers propriétaire du gage si les deux ont formé opposition (ATF 140 III 36, JdT 2015 II 337 consid. 4). Aussi longtemps que l'opposition formée par le tiers propriétaire n'a pas été écartée, la réalisation du gage ne saurait avoir lieu, lors même que le débiteur n'a pas fait opposition (arrêt du Tribunal fédéral 5A_74/2011 du 16 février 2012 consid. 6; GILLIERON, op. cit., n. 22 ad art. 153 LP).

Le but de l'art. 153 al. 2 let. a LP est de permettre au tiers qui a constitué le droit de gage et qui, si la poursuite aboutit à la réalisation forcée, sera exproprié de son droit, d'avoir les mêmes droits que le poursuivi, de pouvoir former opposition au commandement de payer et contester tant l'existence du droit de gage que son assiette et empêcher que la poursuite aille sa voie tant que son opposition n'a pas été levée par le juge (DCSO/135/2019 du 21 mars 2019 consid. 2.1 et les réf. citées).

Selon la jurisprudence, "seul celui qui est effectivement propriétaire ou copropriétaire du gage a droit à la notification". L'office des poursuites notifie au tiers le commandement de payer si le créancier poursuivant lui-même le mentionne comme propriétaire du gage ou si son droit de propriété résulte du registre foncier ou a été constaté judiciairement (ATF 127 III 115, JdT 2000 II 93).

2.3.1 Conformément à l'art. 602 al. 1 CC, les héritiers sont propriétaires en commun de tous les biens qui dépendent de la succession jusqu'à ce que cette dernière fasse l'objet d'un partage. Selon l'art. 49 LP, aussi longtemps que le partage n'a pas eu lieu, qu'une indivision contractuelle n'a pas été constituée ou qu'une liquidation officielle n'a pas été ordonnée, la succession est poursuivie au lieu où le défunt pouvait être lui-même poursuivi à l'époque de son décès et selon le mode qui lui était applicable.

Par "liquidation officielle", il faut entendre celle qui est prévue par les art. 593 ss CC et celle qui est ordonnée en vertu de l'art. 573 CC (ATF 79 III 164,
JdT 1954 II 114 consid. 2).

La succession peut être poursuivie en tant que telle sur la base de la règle spéciale de l'art. 49 LP et ce sur les biens de la succession, à l'exclusion de la responsabilité personnelle des héritiers pour les dettes de celle-ci. Lors même qu'elle n'a pas la personnalité juridique et qu'elle repose sur la communauté des héritiers en main commune, une telle poursuite est néanmoins possible. Par l'art. 49 LP, le législateur a en effet conféré à la succession la capacité d'être poursuivie. Ce patrimoine séparé dispose ainsi de la légitimation passive dans la procédure de poursuite. Une poursuite déjà introduite avant le décès peut être continuée contre la succession et ne s'éteint pas (art. 59 al. 2 LP). Le préposé doit s'assurer d'office que la liquidation officielle n'a pas été ordonnée (ATF 116 III 4 consid. 2a et les références citées).

2.3.2 Selon l'art. 65 al. 3 LP, si des poursuites sont faites contre une succession non partagée, les actes de poursuite sont notifiés au représentant désigné de la succession ou, s'il n'existe pas de représentant connu, à l'un des héritiers.

L'art. 65 al. 3 LP autorise la notification à l'un des héritiers, choisi indifféremment. C'est le créancier qui opère ce choix au début de la poursuite, lors de la rédaction de la réquisition de poursuite, étant précisé que l'héritier ainsi désigné doit être considéré comme le représentant de la succession pendant toute la durée de la procédure. En autorisant la notification à l'un des héritiers, la loi présume que celui-ci informera tous les cohéritiers et prendra toutes les mesures nécessaires à la sauvegarde des droits de la succession; peu importe si, dans les faits, cet héritier néglige ce devoir. Cette liberté de choix connaît sa limite dans l'abus de droit que commet le créancier qui, conscient du conflit existant entre les héritiers, choisi délibérément de faire notifier un commandement de payer à un héritier dont il présume qu'il ne fera pas opposition (JEANNERET/LEMBO, in CR LP, n. 20 ad art. 65 LP et les réf. citées).

Lorsqu'un représentant a été désigné, c'est à ce dernier et à lui seul que doivent être notifiés les actes de poursuite relatifs à la succession non partagée. Il n'appartient pas à l'office des poursuites mais au créancier de se renseigner préalablement auprès de l'autorité compétente afin de savoir s'il existe un représentant de la succession non partagée. Sont considérés comme des représentants de la succession l'exécuteur testamentaire (art. 518 CC), l'administrateur d'office (art. 554 CC) et le représentant officiel de la communauté héréditaire (art. 602 al. 3 CC) (JEANNERET/LEMBO, op. cit., n. 21 ad art. 65 LP et les réf. citées).

2.4 En l'espèce, il faut considérer avec l'Office que les indications données par la créancière gagiste dans sa réquisition du 18 janvier 2021 étaient insuffisantes.

A teneur du Registre foncier, en effet, le propriétaire de l'objet du gage immobilier (le lot PPE/1______) n'est pas la débitrice poursuivie, à savoir E______, mais son époux, G______, décédé en ______ 2012. Cette situation prévalait déjà en novembre 2019, lors de la signature du contrat de crédit à court terme, de sorte que la plaignante ne pouvait l'ignorer. Il résulte par ailleurs du courrier de Me I______ du 18 novembre 2019 que les fils de H______ ont, semble-t-il, refusé de transférer à E______ leur part successorale sur l'appartement sis quai 2______ [no.] ______ (à savoir l'objet du gage). Aussi, tout porte à croire que E______ n'est pas l'unique propriétaire de la chose grevée, ce que la plaignante admet du reste implicitement.

Dans le mesure où la loi impose qu'un exemplaire du commandement de payer soit notifié au tiers propriétaire, c'est à bon droit que l'Office a refusé de donner suite à la réquisition du 18 janvier 2021, puisque les nom, prénom et adresse dudit tiers n'y figurent pas. Cette insuffisance laisse subsister un doute sur l'identité du propriétaire de l'objet du gage, de sorte que le rejet immédiat de la réquisition par l'Office n'est pas critiquable. En tout état, la plaignante n'a pas fourni les informations pertinentes à l'appui de sa plainte, de sorte que la décision attaquée ne peut qu'être confirmée.

Il appartiendra à la plaignante de déposer une nouvelle réquisition de poursuite en réalisation de gage immobilier, laquelle devra mentionner l'identité et l'adresse du(des) propriétaire(s) de l'objet du gage. Au préalable, elle devra se renseigner afin de savoir si la succession de feu G______ a fait l'objet d'un partage et, cas échéant, s'il existe un représentant de la succession non partagée, en s'adressant à cet effet à l'autorité compétente (à Genève, il s'agit de la Justice de paix, rattachée au Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant) et, s'il y a lieu, au représentant désigné (exécuteur testamentaire, administrateur d'office, etc.), ainsi qu'aux héritiers connus du de cujus et/ou à leurs mandataires. Dans l'hypothèse où la succession n'a pas été partagée et qu'aucun représentant n'a été désigné à celle-ci, la réquisition de poursuite devra mentionner que l'objet du gage est propriété de la succession de feu G______ (art. 49 LP), représentée par l'un ou l'autre des héritiers, dont les nom, prénom et adresse devront être mentionnés.

A noter qu'il est dans l'intérêt de la plaignante d'élucider ces circonstances - ce que l'Office n'est pas tenu d'effectuer à sa place - avant de requérir une nouvelle poursuite. En effet, la réalisation du gage ne pourra intervenir que sur la base d'un commandement de payer exécutoire, ce qui implique de notifier l'acte non seulement au débiteur poursuivi, mais également au tiers "effectivement propriétaire ou copropriétaire du gage" (cf. supra consid. 2.2.2).

La décision attaquée doit ainsi être confirmée et la plainte rejetée.

3. La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 62 al. 2 OELP).

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