Décisions | Tribunal administratif de première instance

dans la cause

Madame A______ et Monsieur B______, agissant en leur nom et celui de leurs enfants mineurs C______, D______, E______ et F______, tous représentés par Me Gazmend ELMAZI, avocat, avec élection de domicile

contre

OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS

Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (ATF 143 III 140 consid. 4.1.3).

4.             Saisi d’un recours, le tribunal applique le droit d’office. Il ne peut pas aller au-delà des conclusions des parties, mais n’est lié ni par les motifs invoqués par celles-ci (art. 69 al. 1 LPA), ni par leur argumentation juridique (ATA/386/2018 du 24 avril 2018 consid. 1b).

5.             La loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) et ses ordonnances d’exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEI), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.

6.             Le recourant sollicite une autorisation de séjour dans le cadre de l’opération « Papyrus ».

7.             L'opération « Papyrus » a consisté en un processus de régularisation des personnes séjournant à Genève sans titre de séjour, élaboré par le département de la sécurité et de l'économie, devenu le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : DSPS), « dans le strict respect du cadre légal en vigueur (art. 30 al. 1 let. b LEI et 31 OASA) [soit du cas de rigueur exposé ci-dessus] » ; cf. communiqué de presse du 21 février 2017 : https://demain.ge.ch/actualite/operation-papyrus-presentee-aux-medias-21-02-2017). Le DSPS a ainsi précisé - en tenant compte de la marge d'appréciation possible (cf. brochure officielle publiée en février 2017 : https://demain.ge.ch/document/brochure-papyrus) - les critères objectifs et cumulatifs permettant aux personnes concernées de demander la légalisation de leur séjour selon ce programme.

8.             Ces critères étaient les suivants : une intégration réussie (niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ; une absence de condamnation pénale ; une indépendance financière complète ; un séjour continu de cinq ans (pour les familles avec enfants scolarisés) ou de dix ans pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires. Ces conditions devaient être remplies au moment du dépôt de la demande d’autorisation de séjour (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8b).

9.             Le séjour, en toute hypothèse, doit être continu (ATA/61/2022 du 25 janvier 2022 consid. 3h). Si une ou deux courtes interruptions annuelles, correspondant par exemple à la durée usuelle de quatre semaines de vacances, sont admissibles, la continuité du séjour en Suisse n'est par contre pas compatible avec des absences répétées ou des allers-retours avec le pays d'origine, notamment lorsqu'aucun emploi ne peut être trouvé en Suisse, ou encore avec des séjours répétés dans d'autres pays pour des motifs familiaux ou professionnels. Dans ces cas, en effet, même lorsque la personne vit la majeure partie du temps en Suisse, cela dénote un mode de vie fondé sur des déplacements selon les opportunités et, quand bien même elle parvient à établir un réseau social en Suisse, on ne peut considérer qu'elle y a vraiment installé son centre de vie et que son départ au bout de plusieurs années constituerait pour elle un véritable déracinement (JTAPI/984/2021 du 27 septembre 2021 consid. 18, confirmé par ATA/191/2022 du 22 février 2022).

10.         L’opération « Papyrus » a pris fin le 31 décembre 2018 (ATA/121/2021 du 2 février 2021 consid. 8a).

11.         Concernant la preuve de la durée du séjour, il sied de préciser que toutes les pièces n’ont pas la même valeur probante (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-2204/2020 du 8 février 2021, consid 6.5.4.). En effet, l’opération « Papyrus » tient compte de « preuves de catégorie A » dont un seul document démontrant une année de séjour discontinue suffit. Il s’agit notamment d’extraits de compte AVS, de fiches de salaire, de contrats de travail ou de bail, d’attestations de scolarité ou de cours de langue, de polices d’assurances et d’abonnements aux transports publics. Il existe également des « preuves de catégorie B » dont trois à cinq documents sont nécessaires pour certifier une année de séjour. Elles regroupent les abonnements de fitness, les témoignages dits « engageants » et les documents attestant de différentes démarches, y compris le fait d’avoir un passeport établi ou renouvelé par une représentation diplomatique du pays d’origine (JTAPI/170/2025 du 13 février 2025 consid. 24).

12.         En l’espèce, s’agissant d’une demande d’autorisation de séjour sous l’angle de l’opération « Papyrus », il convient d’examiner si le recourant en remplissait les conditions cumulatives au moment où il a déposé sa requête, à savoir le 19 avril 2018.

Tel n’est pas le cas. En effet, l’intéressé n’a pas démontré qu’à cette date, il avait atteint le niveau A2 de français à l’oral. Il n’a pu en faire état que six ans plus tard, selon une attestation du 16 mai 2024 produite en annexe à son recours. L’attestation du 20 janvier 2020 que l’intéressé a remise à l’OCPM à cette même date ne saurait faire preuve de ses connaissances, car il a reconnu devant la Police qu’il ne s’était jamais présenté à l’examen. Il n’est dès lors pas déterminant que le Ministère public a classé la procédure pénale ouverte à son encontre pour faux dans les titres en lien avec dite attestation.

Étant donné que le recourant ne remplit pas l’une des conditions cumulatives lui permettant de prétendre à un permis de séjour à l’aune de l’opération « Papyrus », il n’est pas nécessaire d’examiner si les autres sont également remplies.  Le tribunal constate toutefois que le recourant a sollicité à de nombreuses reprises des visas de retour si bien que la condition de la continuité du séjour en Suisse ne semble également pas être établie.

13.         Les recourants contestent le refus de l’OCPM de transmettre leur dossier au SEM avec un préavis positif en vue de l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas de rigueur.

14.         Les conditions d’entrée d’un étranger en Suisse sont régies par les art. 5 ss LEI.

Les dérogations aux prescriptions générales d’admission (art. 18 à 29 LEI) sont énoncées de manière exhaustive à l’art. 30 al. 1 LEI. Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. b LEI, il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29 LEI) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs.

L'art. 31 al. 1 OASA, dans sa teneur au moment des faits, prévoit que pour apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f) ainsi que des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).

15.         Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013 [ci‑après : directives LEI], état au 1er janvier 2025, ch. 5.6.12).

16.         Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEI et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; 137 II 345 consid. 3.2.1). L'autorité doit néanmoins procéder à l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce pour déterminer l'existence d'un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4).

17.         La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d'origine ou une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse (ATA/1178/2023 du 31 octobre 2023). Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-2584/2019 du 11 décembre 2019 consid. 5.3). La question est ainsi de savoir si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de la situation personnelle, professionnelle et familiale de l'intéressé, seraient gravement compromises (arrêt du Tribunal fédéral 2C_621/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.2.1).

18.         Bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale (ATF 130 II 39 consid. 3). La durée du séjour (légal ou non) est ainsi un critère nécessaire, mais pas suffisant, à lui seul, pour la reconnaissance d'un cas de rigueur (ATA/847/2021 du 24 août consid. 7e). Ainsi, le simple fait, pour un étranger, de séjourner en Suisse pendant de longues années, y compris à titre légal, ne permet pas d'admettre un cas personnel d'extrême gravité sans que n'existent d'autres circonstances tout à fait exceptionnelles (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-643/2016 du 24 juillet 2017 consid. 5.1 et les références citées).

Enfin, en règle générale, la durée du séjour illégal en Suisse ne peut être prise en considération dans l'examen d'un cas d'extrême gravité, car, si tel était le cas, l'obstination à violer la législation serait en quelque sorte récompensée
(arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6098/2008 du 9 juillet 2010 consid. 6.4).

19.         L'intégration professionnelle de l'intéressé doit revêtir un caractère exceptionnel au point de justifier, à elle seule, l'octroi d'une autorisation de séjour en dérogation aux conditions d'admission. Le requérant doit posséder des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou doit avoir réalisé une ascension professionnelle remarquable, circonstances susceptibles de justifier à certaines conditions l'octroi d'un permis humanitaire (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3298/2017 du 12 mars 2019 consid. 7.4 et les références citées).

20.         Il est parfaitement normal qu'une personne, ayant effectué un séjour prolongé dans un pays tiers, s'y soit créé des attaches, se soit familiarisée avec le mode de vie de ce pays et maîtrise au moins l'une des langues nationales. Aussi, les relations d'amitié ou de voisinage, de même que les relations de travail que l'étranger a nouées durant son séjour sur le territoire helvétique, si elles sont certes prises en considération, ne sauraient constituer des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité (ATF 130 II 39 consid. 3).

21.         Lorsqu'une personne a passé toute son enfance, son adolescence et le début de sa vie d'adulte dans son pays d'origine, elle y reste encore attachée dans une large mesure. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet. Il convient de tenir compte de l'âge du recourant lors de son arrivée en Suisse, et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, de la situation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter ses connaissances professionnelles dans le pays d'origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-646/2015 du 20 décembre 2016 consid. 5.3).

22.         Les enfants mineurs partagent, du point de vue du droit des étrangers, le sort des parents qui en ont la garde (arrêt du Tribunal fédéral 2C_529/2020 du 6 octobre 2020 consid. 5.3). Afin de tenir compte de la situation spécifique des familles, une présence de cinq ans en Suisse doit être retenue comme valeur indicative (Directives LEI, ch. 5.6.10.4). Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu’entraînerait pour les enfants un retour forcé dans leur pays d’origine. Il faut prendre en considération qu’un tel renvoi pourrait selon les circonstances équivaloir à un véritable déracinement, constitutif d’un cas personnel d’extrême gravité. Pour déterminer si tel serait le cas, il faut examiner plusieurs critères. La situation des membres de la famille ne doit pas être considérée isolément, mais en relation avec le contexte familial global (ATF 123 II 125 consid. 4a).

D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (arrêt du Tribunal administratif fédéral F-3493/2017 du 12 septembre 2019 consid. 7.7.1). Un retour dans la patrie peut représenter une rigueur excessive pour des adolescents (l’adolescence étant une période comprise entre douze et seize ans) ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats (ATF 123 II 125 consid. 4b).

Sous l'angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996, Instrument de ratification déposé par la Suisse le 24 février 1997 (CDE - RS 0.107), (arrêt du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3).

23.         Dans le cadre de l'exercice de leur pouvoir d'appréciation, les autorités compétentes doivent tenir compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEI).

24.         En l’espèce, après un examen circonstancié du dossier et des pièces versées à la procédure, il y a lieu de constater que l'OCPM n'a pas mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant et sa famille ne satisfaisaient pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur.

Selon les explications formulées par M. B______ dans sa lettre à l’OCPM du 21 juin 2023, son épouse et ses enfants ont immigré en août 2022. Ainsi, ils résident en Suisse depuis moins de cinq ans, durée de présence indicative applicable aux familles, qui souhaitent obtenir la régularisation de leurs conditions de séjour.

L’OCPM et le recourant divergent quant à la durée de séjour du recourant. Celui-ci prétend qu’il a immigré en 2008 – de sorte qu’il résiderait en Suisse depuis dix-sept ans – ce qui, selon lui, est établi par les pièces du dossier. L’autorité intimée ne partage pas son point de vue. Notamment, elle conteste la valeur probante de certains documents, qui sont, d’après elle, inaptes à établir la présence continue de l’intéressé de 2008 à 2011, ainsi que durant les années 2014 et 2015.

Le tribunal laissera ouverte la question de la durée de présence en Suisse du prénommé pour la raison suivante. Même si l’on se fondait sur ses allégations à ce sujet, la durée de présence en Suisse ne suffirait pas à retenir l’existence d’un cas de rigueur, sauf à récompenser son obstination à violer la législation en matière d’immigration.

À teneur de son extrait de compte individuel AVS, en 2023, M. B______ a réalisé un revenu brut de CHF 80'368.- auprès de K______ SA. Par ailleurs la famille n’émarge pas à l’aide sociale. Dès lors, les recourants doivent être considérés comme indépendants financièrement. M. B______ a, par le passé, fait l’objet d’une poursuite pour dettes, mais il l’a remboursée. Le prénommé a passé avec succès l’examen de français à l’oral, niveau A2, mais seulement le 16 mai 2024. Le 22 août 2023, Mme B______ s’est inscrite à un cours de français, niveau A1, à l’Université des cultures de Genève. Cependant, il n’est pas établi qu’elle aurait passé un examen de connaissances linguistiques avec succès. Enfin, il ne ressort pas des pièces du dossier qu’aucun deux n’aurait fait l’objet d’une condamnation pénale.

Cela étant, le fait de ne pas commettre d’infractions, de travailler pour ne pas dépendre de l’aide sociale, de s’efforcer de nouer de bonnes relations et d’apprendre au moins la langue nationale parlée au lieu du domicile constitue un comportement ordinaire qui peut être attendu de tout étranger souhaitant obtenir la régularisation de ses conditions de séjour. Il ne s’agit pas de circonstances exceptionnelles permettant à elles seules de retenir l’existence d’une intégration particulièrement marquée susceptible de justifier la reconnaissance d’un cas de rigueur.

En outre, aucun d’eux n’a acquis en Suisse des connaissances ou des qualifications à ce point spécifiques qu’ils ne puissent les mettre en pratique au Kosovo. Le recourant travaille, en effet, dans le domaine du bâtiment et son épouse, dans le secteur du nettoyage et de l’entretien.

M. et Mme B______ sont nés en 1983, respectivement en 1991. À suivre leurs propres déclarations, ils auraient immigré en 2008 et en 2022, soit à l’âge respectif de 25 et de 31 ans. C’est dire qu’ils ont passé dans leur pays d’origine leur enfance et le début de leur vie d’adulte, mais surtout toute leur adolescence, laquelle constitue la période de l’existence décisive pour la formation de la personnalité. En outre, de 2018 à 2022, le recourant a sollicité à de nombreuses reprises des visas de retour afin de se rendre au Kosovo pour raisons familiales. Il a donc nécessairement conservé des liens avec son pays d’origine.

Enfin, les recourants ne se prévalent d’aucun problème de santé, qui affecterait l’un ou l’autre membre de la famille.

25.         Il convient à présent d’examiner la situation des enfants.

Née en 2023, F______ ne fréquente pas encore l’école.

D______ et E______, tous deux nés en 2016, étaient scolarisés respectivement en 2P et 3P lors de l’année scolaire 2022-2023. Compte tenu du fait qu’il ne sont actuellement âgés que de neuf ans et qu’ils viennent d’entamer leur scolarité, ils demeurent encore largement attachés à leur pays d’origine, le Kosovo, par le biais de leurs parents. Un retour dans leur patrie ne devrait, par conséquent, pas entraîner pour eux un déracinement.

Née en 2011 et donc âgée de 14 ans, F______ est entrée dans l’adolescence, période cruciale pour la formation de la personnalité. Cela étant, elle ne réside en Suisse que depuis moins de trois ans, puisqu’elle a immigré avec sa mère en août 2022. Sa situation ne peut être assimilée à celle d’un adolescent ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé sa scolarité, au point qu’un retour au Kosovo représenterait pour elle une rigueur excessive.

Il résulte de ce qui précède que l’OCPM n’a pas mésusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que les enfants des recourants ne se trouvaient pas dans une situation d’extrême gravité.

26.         Étant donné qu’aucun des recourants ne remplit les conditions pour obtenir une autorisation de séjour pour cas de rigueur, la requête de regroupement familial que Mme B______ a sollicité en sa faveur et en faveur de ses enfants doit être rejetée.

27.         Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEI, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel une autorisation est refusée ou dont l'autorisation, bien que requise, est révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé.

Le renvoi constitue la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande tendant à la délivrance ou la prolongation d'une autorisation de séjour, l'autorité ne disposant à ce titre d'aucun pouvoir d'appréciation (ATA/1118/2020 du 10 novembre 2020 consid. 11a).

28.         Le recourant, son épouse et ses enfants n'obtenant pas d'autorisations de séjour, c'est à bon droit que l'autorité intimée a prononcé leur renvoi de Suisse. Il n'apparaît en outre pas que l'exécution de celui-ci ne serait pas possible, serait illicite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée (art. 83 LEI).

29.         Ne reposant sur aucun motif valable, le recours doit être rejeté.

30.         En application des art. 87 al. 1 LPA et 1 et 2 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA - E 5 10.03), les recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent, sont condamnés au paiement d’un émolument s'élevant à CHF 500.- ; il est couvert par l’avance de frais versée à la suite du dépôt du recours.

Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

31.         En vertu des art. 89 al. 2 et 111 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent jugement sera communiqué au secrétariat d'État aux migrations.