Décisions | Chambre des prud'hommes

RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE

POUVOIR JUDICIAIRE C/27826/2019-2 CAPH/81/2023 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU MARDI 4 JUILLET 2023

 

Entre

Monsieur A______, domicilié ______, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 12 mai 2021 (JTPH/171/2021), comparant par
Me Maxime CLIVAZ, avocat, boulevard de Saint-Georges 72, case postale,
1211 Genève 8, en l'Étude duquel il fait élection de domicile,

et

B______ SA, ayant son siège ______, intimée, comparant par Me Pierre DUCRET, avocat, rue Bovy-Lysberg 2, case postale, 1211 Genève 3, en l'Étude duquel elle fait élection de domicile.

EN FAIT

A.           Par jugement JTPH/171/2021 du 12 mai 2021, reçu par A______ le 17 mai 2021, le Tribunal des prud'hommes a déclaré recevable la demande formée le 24 juin 2020 par A______ contre B______ SA (ch. 1 du dispositif), rejeté la demande de production, par B______ SA, de la liste de tous les employés de celle-ci au 1^er juin 2019, des lettres de licenciement de tous ses employés licenciés entre le 1^er juin et le 30 septembre 2019, de la communication écrite faite aux travailleurs selon l'art. 335f al. 3 CO et de la notification écrite à l'Office cantonal de l'emploi de son projet de licenciement collectif selon l'art. 335h al. 1 CO (ch. 2), débouté A______ de toutes ses conclusions (ch. 3), dit qu'il ne serait pas perçu de frais ni alloué de dépens (ch. 4) et débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 5).

B. a. Par acte expédié le 16 juin 2021 au greffe de la Chambre d'appel des prud'hommes (ci-après la Chambre), A______ appelle de ce jugement, dont il sollicite l'annulation du chiffre 3 du dispositif. Il conclut à ce que la Chambre condamne B______ SA à lui payer 9'200 fr. 65 nets, à titre d'indemnité pour licenciement abusif, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 24 juin 2019 et 2'665 fr. 15 bruts, à titre de salaire, avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 août 2019.

b. B______ SA conclut à la confirmation du jugement entrepris, avec suite de frais.

c. Par réplique du 13 septembre 2021 et duplique du 4 octobre 2021, les parties ont persisté dans leurs conclusions respectives.

d. Les parties ont été informées par la Chambre que la cause était gardée à juger par avis du 4 octobre 2021.

C. Les faits suivants résultent du dossier soumis à la Chambre :

Des parties

a. B______ SA est active dans le domaine de la restauration. Elle exploite plusieurs restaurants à Genève, dans les quartiers de C______, de D______ et de E______. Dans ce dernier quartier, elle a tout d'abord ouvert un restaurant à la rue 1______, qui a fermé au profit d'un nouveau restaurant à la rue 2______.

F______ et G______ sont deux des directeurs de B______ SA, avec signature collective à deux.

B______ SA employait entre 20 et 49 personnes à l'époque des faits litigieux.

b. Selon son profil LinkedIn, A______ a suivi des études auprès de la Haute Ecole H______ de 2016 à 2018 puis la HES-SO Haute école spécialisée de I______ dès 2018.

Du contrat de travail initial

c. En parallèle de ses études, par contrat de travail conclu oralement, A______ a été engagé par B______ SA en qualité d'auxiliaire de cuisine, à taux variable, selon ses disponibilités, à compter du 24 avril 2018.

d. Le représentant de B______ SA a déclaré devant le Tribunal qu'il avait été expliqué à A______, lors de son engagement, que l'entreprise pratiquait la réduction de salaire de 8% autorisée par la Convention collective de travail pour l'hôtellerie-restauration suisse (CCNT), pendant la "période d'introduction".

J______, "manager" auprès du restaurant des D______, entendue par le Tribunal en qualité de témoin, a déclaré avoir engagé A______. Pendant l'entretien d'embauche, elle avait expliqué à celui-ci les conditions salariales et de travail. A son souvenir, elle lui avait indiqué que le restaurant de la rue 1______ était un "pop-up restaurant", de sorte qu'il avait une durée de vie limitée.

Selon K______, "assistante-manager" auprès de B______ SA, entendue en qualité de témoin par le Tribunal, tous les employés savaient que le restaurant de la rue 1______ était un "pop-up restaurant", soit un établissement ouvert pour une durée éphémère. Le nom du restaurant était d'ailleurs "B______ pop-up".

Du lieu de travail

e. A______ a allégué, sans être contredit, que selon les directives qui lui avaient été transmises une attribution principale au restaurant de C______ avait été prévue par son employeur. Il a toutefois également travaillé au "truck" des D______, puis à "l'arcade des E______" et finalement au restaurant situé dans ce quartier une fois ouvert (restaurant de la rue 1______).

De la promotion

f. Le 1^er décembre 2018, A______ est devenu le "responsable de shift" du restaurant de la rue 1______.

Selon les déclarations du représentant de B______ SA devant le Tribunal, un "shift" durait d'une heure et demie à neuf heures, avec des pauses, et en moyenne quatre heures.

 

De la réclamation du 5 mars 2019

g. Par courriel du 5 mars 2019, A______ a signalé à B______ SA qu'il n'avait pas donné son accord à ce que cette dernière procède à une déduction de 8% sur son salaire pendant la "période d'introduction". Dans la mesure où une telle déduction nécessitait l'accord écrit de l'employé (art. 10 CCNT), il en demandait la restitution.

h. Le 25 mars 2019, s'est tenue une séance, à laquelle étaient présents G______ et l'ensemble du personnel de B______ SA, dont A______.

Dans sa demande en première instance, celui-ci a allégué que, lors de cette réunion, au lieu d'annoncer au personnel que les retenues injustifiées seraient restituées, G______ avait indiqué qu'il serait immoral de réclamer ces sommes au vu de l'accord oral qu'avaient donné les employés.

B______ a répondu avoir convoqué l'ensemble de ses employés à cette réunion pour leur annoncer l'erreur qu'elle avait commise en ne soumettant pas la déduction précitée à l'approbation écrite des employés.

Le représentant de B______ SA a déclaré devant le Tribunal qu'aucun collaborateur n'avait sollicité le remboursement de cet "abattement" en dehors d'A______.

i. Le 6 juin 2019, B______ SA a procédé au remboursement de la déduction de 8% en versant 1'302 fr. 15 sur le compte bancaire de A______.

Du contrat de travail écrit

j. Dans sa demande en première instance, A______ a allégué que le lendemain de la réunion du 25 mars 2019, un contrat de travail écrit lui avait été soumis pour signature, lequel était une nouvelle fois non conforme à la CCNT sur plusieurs points.

B______ SA a répondu que A______ avait sollicité, dans le courant du printemps 2019, que la relation de travail soit formalisée par écrit.

Devant le Tribunal, A______ a déclaré que, le jour de sa réclamation ou le lendemain, B______ SA avait adressé un courriel à tous les collaborateurs leur indiquant que les contrats de travail étaient "prêts" et qu'ils pouvaient être signés.

Le représentant de B______ SA a précisé que l'établissement des contrats de travail pour les collaborateurs avait pris du temps. Il s'agissait de créer des modèles pour la centaine d'employés des différentes succursales.

k. Par courriel du 29 mars 2019, A______ a fait part à B______ SA de ses déterminations au sujet du contenu du nouveau contrat de travail écrit proposé.

l. Le 16 mai 2019, les parties ont formalisé leur relation de travail par un contrat de travail écrit, sur appel, à durée indéterminée. A______ était engagé en qualité d'auxiliaire cuisine/service. Le salaire horaire était de 23 fr. 61 bruts, indemnités de vacances, jours fériés et treizième salaire inclus. Le lieu de travail était "principalement" le restaurant de la rue 1______.

Le contrat précisait ce qui suit: "Les différentes durée de travail sont fixées d'un commun accord entre les parties. Le collaborateur devra offrir au minimum quinze heures de travail par semaine, ce qui correspond environ à trois "shifts". La durée de la semaine de travail est de quarante-deux heures maximum ( ). Aucun nombre d'heures de travail minimum par semaine ou par mois n'est garanti au collaborateur. Les horaires de travail sont communiqués au collaborateur au moins deux semaines avant le début du travail. ( )".

m. Devant les premiers juges, A______ a exposé s'être rendu compte que ce contrat différait de celui conclu oralement le 24 avril 2018. Après avoir fait part de ses observations, il l'avait signé le 17 mai 2019. Il n'avait alors pas fait de remarque sur son obligation de se mettre à disposition quinze heures par semaine.

Des disponibilités

n. B______ SA a allégué que A______ n'offrait pas le nombre d'heures de disponibilité requis par le contrat de travail, soit 15 heures par semaine, de mars à juin 2019. Elle a produit un tableau établi par ses soins, lequel faisait état des disponibilités suivantes communiquées par le précité pour la période courant de mars à juin 2019 : aucun "shit" sur deux semaines de la période, 1 "shift" par semaine sur deux autres semaines, 2 "shifts" par semaine sur huit semaines, 3 "shifts" par semaine sur deux semaines et 4 "shifts" par semaine sur deux semaines également.

A______ a déclaré devant les premiers juges douter de la véracité de ce tableau. Cela étant, il a admis ne pas avoir proposé quinze heures de disponibilité toutes les semaines. Au début de la période de février à juin 2019, il avait discuté avec M______, sa responsable, pour l'informer qu'il aurait moins de disponibilités pour le semestre en question, ce que cette dernière avait accepté. Il n'avait pas demandé un avenant à son contrat de travail.

o. M______, "manager" dans le restaurant [de la rue] 1______, entendue en qualité de témoin, a déclaré devant le Tribunal connaître A______ depuis qu'il avait commencé à travailler auprès du restaurant de la rue 1______. Elle avait été sa supérieure hiérarchique. A______ était très peu disponible. Il était exigé trois "disponibilités" par semaine et celui-ci n'était "pas assez" disponible, notamment en été, alors qu'il s'agissait de la période la plus importante de l'année. Elle n'avait pas le souvenir que A______ lui aurait parlé de son besoin de disponibilités en raison de ses études.

p. Pour le surplus, les disponibilités offertes par A______ à son employeur durant la relation de travail ne sont pas établies.

Des heures de travail effectuées

q. Tout au long de son emploi, A______ a accompli les heures suivantes, ce qui lui a permis de réaliser les salaires mensuels nets arrondis suivants, étant relevé que son salaire horaire brut de base s'est élevé à 16 fr. 72 de mai à juillet 2018 (abattement de 8%), 18 fr. 87 d'août à décembre 2018 et 19 fr. 30 dès janvier 2019 (promotion) :

-       mai 2018 68.53 heures 1'136 fr.

-       juin 2018 87.20 heures 1'503 fr.

-       juillet 2018 91.06 heures 1'825 fr.

-       août 2018 19.63 heures 511 fr.

-       septembre 2018 73.03 heures 1'539 fr.

-       octobre 2018 78.56 heures 1'655 fr.

-       novembre 2018 54.97 heures 1'158 fr.

-       décembre 2018 69.56 heures 1'465 fr.

-       janvier 2019 50.63 heures 1'079 fr.

-       février 2019 67.58 heures 1'456 fr.

-       mars 2019 40.60 heures 874 fr.

-       avril 2019 30.55 heures 657 fr.

-       mai 2019 28.40 heures 1'310 fr.

-       juin 2019 20.16 heures 435 fr.

-       juillet 2019 28.75 heures 619 fr.

-       août 2019 4.53 heures 96 fr.

-       septembre 2019 24.38 heures 744 fr.

Soit en moyenne mensuellement :

- juillet à septembre 2018 61.24 heures 1'292 fr.

- janvier (promotion) à juin 2019 (licenciement) 39.65 heures 968 fr.

- juillet à septembre 2019 19.22 heures 486 fr.

Par rapport à la moyenne de janvier à juin 2019, le salaire mensuel net a ainsi subi une baisse de 36% en juillet 2019 et 23% en septembre 2019.

De la qualité du travail

r. A teneur d'un certificat de travail établi le 2 décembre 2019 par B______ SA, A______ avait accompli "à satisfaction" ses tâches de "responsable cuisine". En pied du certificat figurait la mention selon laquelle celui-ci était "établi sans codage".

s. Dans son écriture de réponse à la demande en première instance, B______ SA a allégué que la qualité du travail de A______ n'avait pas été satisfaisante. Celui-ci avait échangé ses "shifts" avec ses collègues, sans se soucier du préjudice que cela pouvait porter à son employeur. Il prenait de nombreuses pauses qui n'étaient pas prévues dans son contrat de travail, sans requérir l'autorisation de ses "managers". Il n'offrait pas les quinze heures de disponibilité par semaine exigées contractuellement. Son attitude à l'égard de ses supérieurs était inappropriée, notamment à l'égard de sa supérieure directe, dont il ne respectait pas les ordres et ne prenait pas en considération les remarques visant à lui éviter de répéter ses erreurs.

Devant le Tribunal, A______ a confirmé avoir reçu des avertissements oralement sur des aspects de ses prestations, selon lui mineurs. Il a déclaré ne pas avoir fait l'objet de plus d'avertissements que ses collègues et que certains de ces avertissements avaient été exagérés. Aucune remarque ne lui avait été adressée en lien avec la prise des pauses ou le respect des horaires de travail. Il avait le souvenir d'une remarque sur le nettoyage d'une surface. Il ne pouvait pas dire quel avertissement - dont il avait fait l'objet - n'avait pas été exagéré. Dans tous les cas, ces avertissements ne l'avaient pas empêché de progresser hiérarchiquement dans l'entreprise.

t. Le témoin M______ a déclaré que A______ et elle-même ne travaillaient pas beaucoup ensemble. Celui-ci débutait son activité à 17h00, heure à laquelle elle terminait la sienne. S'agissant de la qualité du travail du précité, au début de son activité, A______ travaillait bien, mais cela s'était dégradé par la suite. Il prenait beaucoup de pauses et ne considérait pas son travail avec sérieux. Par exemple, pendant ses heures de travail, il était assis sur le canapé ou derrière le comptoir à remplir des mots croisés. En raison de son comportement, certains collaborateurs ne voulaient pas travailler avec lui. Lorsqu'elle en avait la possibilité, elle "mettait au planning" quelqu'un de plus performant. Elle ne lui avait pas fait systématiquement des remarques, car elle débutait en tant que "manager". A______ était dépourvu d'esprit d'équipe. Lorsqu'une remarque lui était adressée, il en prenait note, sans toutefois changer de comportement.

Le témoin J______ a déclaré avoir entretenu très peu de contacts avec A______, car celui-ci ne travaillait pas dans le même restaurant qu'elle. Elle avait su que les rapports de travail avec le précité ne s'étaient pas bien terminés. Selon ses souvenirs, celui-ci bâclait son travail, notamment s'agissant du protocole de nettoyage avant fermeture qui n'avait pas été respecté en tous points.

Le témoin K______ a déclaré que A______ avait été son collègue; elle était responsable comme lui. Il y avait plusieurs responsables. Le responsable se situait hiérarchiquement au-dessous de "l'assistant-manager". Elle avait travaillé avec A______ au restaurant de la rue 1______, deux à trois fois par semaine, pendant un "shift" complet. Elle le voyait moins en été, car il partait en camp de vacances. S'agissant de la qualité du travail de A______, il y avait "des jours où cela allait bien et d'autres moins bien". Il lui était arrivé de le voir prendre une pause cigarette et s'installer sur le canapé, alors qu'il venait de "prendre son poste". Selon elle, A______ ne pouvait pas "assumer le poste". Elle n'avait pas le souvenir que A______ se soit plaint de la direction ou de "la manager". Il s'était plaint du salaire et des uniformes. Elle ne pouvait pas fournir plus de précisions quant à ces plaintes, si ce n'est qu'elles étaient fréquentes.

De la décision de fermeture du restaurant

u. A des dates indéterminées, B______ SA a décidé de fermer le restaurant de la rue 1______ et d'ouvrir un nouveau restaurant dans le quartier de E______.

D'une réunion alléguée le 10 juin 2019

v. Dans sa demande en première instance, A______ a allégué que contrairement à ce qui ressortait du courrier de licenciement du 24 juin 2019 (cf. infra), aucun motif de licenciement ne lui avait été communiqué le 10 juin 2019. La question d'un licenciement n'avait même pas été évoquée à cette date.

B______ SA a répondu qu'un entretien avait eu lieu le 10 juin 2019 entre M______ et A______, lors duquel elle avait mis un terme au contrat de travail de celui-ci avec effet au 30 septembre 2019, au motif de la fermeture du restaurant de la rue 1______.

De la séance du personnel du 17 juin 2019

w. Le 17 juin 2019, une séance du personnel du restaurant de la rue 1______ a été convoquée, à laquelle A______ n'a pas pu participer, n'étant pas disponible.

Le témoin K______ a déclaré avoir appris par M______ la fermeture du restaurant [de la rue] 1______, à une date dont elle a indiqué ne pas avoir le souvenir, avant de se rappeler que c'était en juin 2019, lors d'une séance du personnel.

x. A______ a exposé devant les premiers juges avoir appris la fermeture du restaurant de la rue 1______ "peu de temps après" la séance du 19 (sic) juin 2019.

Du licenciement

y. Par courrier du 24 juin 2019, B______ SA a résilié le contrat de travail la liant à A______ avec effet au 30 septembre 2019. Il était précisé ce qui suit: "Pour faire suite à notre entretien du 10 juin 2019, nous vous confirmons que, compte tenu de la fermeture prochaine de notre restaurant des E______, nous avons le regret de mettre fin au rapport de travail entre vous et B______ SA. Les motifs ont été détaillés par oral. Nous pouvons vous remettre, sur demande et dans un délai de 180 jours, une motivation écrite."

z. A______ a pris des vacances du 3 au 20 août 2019.

a.a Devant le Tribunal, A______ a déclaré que personne ne lui avait parlé de licenciement avant la réception du courrier du 24 juin 2019. Par ailleurs, il s'était vu annoncer uniquement aux alentours du 13 septembre 2019, lors d'une séance en présence de M______ et N______, "l'assistante-manager" de celle-ci, que le motif de son licenciement était l'insuffisance de ses disponibilités.

Dans sa demande en première instance, A______ a allégué, sans le démontrer, ni offrir de témoignage à l'appui, que N______ lui avait fait part du fait que B______ SA avait donné pour instruction de ne pas attribuer de travail aux employés qui avaient réclamé leur dû et de ne pas reprendre ceux-ci dans le nouveau restaurant prévu dans le quartier des E______.

a.b Le témoin M______ a déclaré avoir fait part de la mauvaise qualité des prestations de travail de A______ à la direction et aux ressources humaines de son employeur, lesquelles avaient pris la décision de licencier celui-ci. Elle a ajouté que "cela faisait un moment que cela n'allait plus". Lors des entretiens individuels qui avaient eu lieu avec le personnel à la mi-août 2019 en raison de la fermeture du restaurant de la rue 1______, ou, en tous les cas, avant la fin de ce mois pour ce qui était du précité, elle avait expliqué à celui-ci qu'il était licencié en raison de cette fermeture et qu'il n'allait pas être repris dans un autre établissement en raison de la qualité de son travail. A______ s'était alors opposé au licenciement sans la contredire sur les reproches formulés relatifs à la qualité de son travail.

Selon le témoin J______, A______ avait été licencié en raison de la fermeture du restaurant de la rue 1______ et du fait qu'il ne travaillait pas bien.

Le témoin K______ a déclaré ignorer le motif du licenciement de celui-ci.

Du sort des autres employés

a.c A______ a allégué dans sa demande en première instance que les autres employés du restaurant de la rue 1______, dont aucun n'avait fait valoir de prétentions salariales, n'avaient pas été licenciés. A sa connaissance, seul un autre employé avait été licencié lors du "déménagement".

B______ SA a contesté cette allégation. Elle a soutenu qu'"à cette date", elle ignorait si elle allait ouvrir un nouveau restaurant. Elle avait ainsi été contrainte de licencier "la grande majorité" des employés du restaurant de la rue 1______, ne pouvant affecter ceux-ci à d'autres restaurants. Lors de l'ouverture du restaurant de la rue 2______, elle avait recruté son personnel auprès des anciens employés de celui de la rue 1______. Dans la mesure où le nouveau restaurant nécessitait moins d'employés que l'ancien, elle avait été amenée à faire des choix en se fondant sur la qualité des prestations de ses anciens employés.

A la suite de cette allégation, A______ a requis devant le Tribunal la production par B______ SA des pièces liées à ce licenciement de "la grande majorité" des employés du restaurant de la rue 1______, dont celles nécessaires à démontrer que les éventuelles conditions légales y relatives avaient été respectées (cf. infra, let. D.c).

Par la suite, en audience devant le Tribunal, le représentant de B______ SA a rectifié l'allégation précitée. Il a déclaré que le nombre d'employés licenciés avait été en en réalité de deux, A______ inclus.

a.d Le témoin M______ a déclaré avoir appris, durant l'été 2019, que le restaurant de la rue 1______ allait fermer. Des entretiens individuels avaient alors eu lieu avec le personnel à la mi-août 2019, A______ y compris.

Selon le témoin J______, en attendant l'ouverture du restaurant de la rue 2______, une très petite partie du personnel du restaurant de la rue 1______ avait été déplacée au restaurant des D______ dont elle était la "manager". Elle ignorait la date à laquelle on lui avait demandé de reprendre ces employés, si des employés avaient été transférés au restaurant de C______ et la date à laquelle elle avait appris l'ouverture du restaurant de la rue 2______.

Le témoin K______ a déclaré que lorsqu'elle avait appris la fermeture du restaurant de la rue 1______ dans lequel elle travaillait, on lui avait proposé d'être transférée au restaurant de C______ ou à celui de D______. Elle ignorait qu'un nouvel établissement allait ouvrir à E______. La proposition de travailler auprès d'un autre restaurant avait été faite aux responsables. Cela étant, elle ignorait si elle avait été faite à A______.

De l'opposition au congé

a.e Le 13 septembre 2019, A______ s'est opposé à son licenciement et a réclamé sa réintégration.

a.f Le 24 septembre 2019, B______ SA a informé A______ de son refus et lui a rappelé que le motif du licenciement était la fermeture du restaurant de la rue 1______.

De la fermeture du restaurant

a.g Le restaurant de la rue 1______ a fermé le 24 septembre 2019.

a.h Un restaurant situé à la rue 2______ a ouvert le 11 novembre 2019. Selon B______ SA, cet emplacement nécessitait moins d'employés que celui de la rue 1______, ce que le témoin J______ a confirmé.

D. a. Après avoir expédié une requête de conciliation, le 27 novembre 2019, et obtenu une autorisation de procéder, le 3 mars 2020, A______ a, par demande simplifiée expédiée le 24 juin 2020 au greffe du Tribunal des prud'hommes, assigné B______ SA en paiement de la somme nette de 9'200 fr. 65 avec intérêts à 5% dès le 24 juin 2019 à titre d'indemnité pour licenciement abusif (six mois de salaire) et de la somme brute de 2'665 fr. 15 avec intérêts à 5% dès le 15 août 2019 à titre de salaire.

Il a allégué avoir été licencié en raison de sa réclamation de la restitution de la réduction opérée sur son salaire pendant ses trois premiers mois d'engagement, la fermeture du restaurant n'étant qu'un prétexte. Le contrat de travail écrit, qui mentionnait son affectation à ce lieu de travail, alors que celui-ci allait fermer, avait été établi pour poser les prémisses à ce prétexte. Son affectation à ce lieu de travail n'était pas exclusive, puisqu'il avait travaillé dans d'autres lieux exploités par son employeur. De plus, les autres employés de ce restaurant, qui n'avaient pas fait valoir de prétentions salariales, n'avaient pas été licenciés, à l'exception d'un.

Par ailleurs, il réclamait la différence entre le salaire brut perçu de juillet à septembre 2018 (4'246 fr. au total) et celui touché, à disponibilités égales, de juillet à septembre 2019 (1'581 fr. au total). Une baisse drastique de son taux de travail était intervenue à la suite de son licenciement. Son employeur lui avait fait porter le risque d'entreprise. Il lui réclamait quinze heures de disponibilité par semaine sans lui garantir en contrepartie un certain volume de travail.

b. Dans sa réponse du 25 septembre 2020, B______ SA a conclu au déboutement de A______ de toutes ses conclusions.

Elle a soutenu que celui-ci avait été licencié en raison de la fermeture du restaurant de la rue 1______. Le précité n'avait pas été repris dans le restaurant de la rue 2______, car cet emplacement nécessitait moins d'employés et la qualité de son travail n'avait pas été satisfaisante. La "grande majorité" des employés du restaurant de la rue 1______ avait été licenciée.

Par ailleurs, la comparaison des heures de la période de juillet à septembre 2018 avec celles de la période de juillet à septembre 2019 n'était pas pertinente. Il fallait comparer les salaires perçus pour les mois de juillet à septembre 2019 avec le salaire mensuel moyen calculé sur la période courant de janvier à juin 2019 dans la mesure où le précité avait endossé une nouvelle fonction le 1^er décembre 2018. Cette comparaison aboutissait à une diminution de salaire de 36% pour juillet 2019 et 23% pour septembre 2019, ce qui ne constituait pas une baisse drastique.

c. Le 19 novembre 2020, A______ a requis la production de pièces en mains de B______ SA, à savoir la liste des employés de celle-ci au 1^er juin 2019, les lettres de congé des employés licenciés entre le 1^er juin et le 30 septembre 2019, la communication écrite faite aux travailleurs selon l'art. 335f al. 3 CO et la notification écrite à l'Office cantonal de l'emploi du projet de licenciement collectif selon l'art. 335h al. 1 CO.

d. Le Tribunal a tenu deux audiences, les 25 janvier et 1^er mars 2021.

Les déclarations des parties et des témoins lors de celles-ci ont été reprises ci-avant dans la mesure utile, en particulier la rétractation par B______ SA de son allégation quant au licenciement de la "grande majorité" des employés du restaurant fermé.

La cause a été gardée à juger à l'issue de la seconde audience.

EN DROIT

1.             1.1. L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance, dans les causes dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure, est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).

La valeur litigieuse étant, en l'espèce, supérieure à 10'000 fr. (11'865 fr. 80), la voie de l'appel est ouverte.

Introduit auprès de l'autorité compétente (art. 124 let. a LOJ), dans le délai utile et selon la forme prescrite par la loi, l'appel est recevable (art. 130, 131 et 311 al. 1 CPC).

1.2. La Chambre de céans revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).

Le litige - dont la valeur est inférieure à 30'000 fr. - est soumis à la procédure simplifiée (art. 243 al. 1 CPC).

La maxime inquisitoire sociale est applicable (art. 247 al. 2 let. b ch. 2 CPC).

2.             Les parties ne contestent à juste titre ni la compétence des tribunaux genevois des prud'hommes (art. 34 al. 1 CPC; art. 1 al. 1 let. a LTPH), ni l'application à leur relation de travail de la Convention collective de travail pour l'hôtellerie-restauration suisse (CCNT).

3.             L'appelant reproche au Tribunal d'avoir omis de constater deux faits, à savoir la rectification par l'intimée de son allégation initiale, selon laquelle une grande majorité des employés du restaurant de la rue 1______ avait été licenciée, et la teneur du certificat de travail que celle-ci avait établi le concernant.

Ces deux faits, établis, ont été introduits dans la partie "En fait" du présent arrêt.

4.             L'appelant fait grief au Tribunal d'avoir nié le caractère abusif de son licenciement, lequel serait intervenu, selon lui, en représailles à sa demande de restitution de l'abattement de 8% prévu par la CCNT.

4.1.1 Chaque partie peut décider unilatéralement de mettre fin à un contrat de durée indéterminée (art. 335 al. 1 CO). En droit suisse du travail prévaut la liberté de la résiliation, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier (ATF 131 III 535 consid. 4.1). Ce droit est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif (art. 336 ss CO).

Le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie notamment parce que l’autre fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336 al. 1 let. d CO).

L'abus est en principe retenu lorsque le motif invoqué n'est qu'un simple prétexte tandis que le véritable motif n'est pas constatable. Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. L'art. 336 CO énonce une liste non exhaustive de cas de résiliation abusive, concrétisant l'interdiction générale de l'abus de droit. Un congé peut ainsi se révéler abusif dans d'autres situations que celles énoncées par la loi; elles doivent toutefois apparaître comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément envisagées (art. 328 CO; ATF 136 III 513 consid. 2.3; 132 III 115 consid. 2.1 et 2.2; 131 III 535 consid. 4.2; 130 III 699 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_428/2019 du 16 juin 2020 consid. 4.1; 4A_224/2018 du 28 novembre 2018 consid. 3.1; 4A_159/2016 du 1^er décembre 2016 consid. 3.1).

Si le caractère abusif de la résiliation doit généralement être retenu lorsque le motif invoqué n'est qu'un simple prétexte, tandis que le véritable motif n'est pas constatable, ni le refus de l'employeur de communiquer le motif du congé ni la motivation inexacte du congé ne suffisent en tant que tels pour conclure à l'existence d'un motif de licenciement abusif. L'attitude de la partie qui résilie est cependant prise en compte par le juge lorsqu'il s'agit d'apprécier le caractère abusif d'une résiliation. En cas de pluralité de motifs, le congé est abusif si sa cause décisive réside dans un motif qui n'est pas digne de protection; lorsqu'il apparaît que tel est le cas, il appartient alors à l'employeur qui souhaite lever le caractère illicite de la résiliation de prouver que celle-ci serait intervenue même en l'absence du motif illicite. Sont en particulier des motifs justifiés de licenciement (motifs dignes de protection) des prestations de travail insuffisantes (arrêt du Tribunal fédéral 4A_139/2008 du 20 juin 2008 consid. 4) ou une nécessité économique (mauvaise marche des affaires, impératifs liés à un changement de stratégie, p.ex.) (Perrenoud, CR CO I, 2021, n. 12 à 14 ad art. 336 CO).

4.1.2 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif. La jurisprudence a toutefois tenu compte des difficultés qu'il peut y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui donne le congé. Le juge peut ainsi présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1; arrêts du Tribunal fédéral 4A_126/2020 du 30 octobre 2020 consid. 3; 4A_92/2017 du 26 juin 2017 consid. 2.2.2; 4A_217/2016 du 19 janvier 2017 consid. 4.1).

4.2.1 En l'espèce, le Tribunal a retenu que le motif du licenciement invoqué était réel en se fondant sur les témoignages recueillis. Le témoin M______ avait confirmé qu'il s'agissait de la fermeture du restaurant. Elle avait expliqué que l'appelant n'avait pas été repris dans le nouveau restaurant en raison de la qualité insatisfaisante de son travail. Elle avait relevé que le précité ne l'avait pas contredite sur les reproches liés à la qualité de son travail. Le témoin J______ avait déclaré avoir informé l'appelant de la durée éphémère du restaurant. Ce dernier devait ainsi s'attendre à ce que l'établissement ferme. Le licenciement avait été notifié dès que la fermeture avait été décidée. Pour ce qui était de la mention dans son contrat du lieu de travail, le précité avait lui-même déclaré avoir, trois semaines après son engagement, travaillé exclusivement au restaurant de la rue 1______. Il avait également relevé avoir appris la fermeture du restaurant à la suite de la séance du 19 juin 2019. Il ne pouvait ainsi pas être surpris d'avoir reçu un courrier de licenciement le 24 juin 2019. Par ailleurs, les témoins M______, J______ et K______ avaient déclaré que la qualité du travail de l'appelant n'était pas satisfaisante. Celui-ci avait lui-même admis avoir fait l'objet d'avertissements. Enfin, sa prétention formulée le 5 mars 2019 avait été acceptée par l'intimée, qui, après avoir découvert son erreur, l'avait remboursé. Le précité n'avait pas apporté la preuve de son allégué selon lequel les autres collaborateurs - qui n'avaient pas demandé un tel remboursement - n'avaient pas été licenciés. Il s'était contenté de citer des propos prétendument tenus par N______, sans citer celle-ci en qualité de témoin.

4.2.2 L'appelant soutient que le motif réel de son licenciement était sa réclamation du 5 mars 2019, ce qui ressortait du fait, dûment établi, que les employés qui n'avaient pas formulé cette prétention n'avaient pas été licenciés. La proximité temporelle entre sa demande et le licenciement était, selon lui, constitutive à tout le moins d'un indice suffisant de licenciement abusif, de sorte que celui-ci était présumé.

Or, l'intimée avait échoué à apporter la preuve - qui lui incombait - de la réalité et du caractère digne de protection du motif de la fermeture du restaurant de la rue 1______ invoqué dans son courrier du 24 juin 2019 et des deux autres motifs qu'elle avait fait valoir en cours de procédure pour les besoins de la cause, soit ceux liés à ses prestations de travail et disponibilités.

4.3 Il n'est pas contesté que l'appelant a fait valoir de bonne foi une prétention résultant du contrat de travail, le 5 mars 2019, peu avant son licenciement, soit une proximité temporelle qui peut faire penser à un lien de cause à effet entre les deux circonstances.

Le congé a été motivé par la fermeture du restaurant de la rue 1______ dans lequel l'appelant travaillait. Or, il ressort de la procédure que ce motif n'est, à tout le moins, pas le seul ayant fondé son licenciement, la qualité de son travail ayant également, voire de manière prépondérante, justifié la décision de se séparer de lui, motif qui n'a pas été expressément évoqué au moment du licenciement, mais est apparu plus tard.

L'intimée a par ailleurs soutenu faussement devant le Tribunal, dans un premier temps, que tous les employés du restaurant de la rue 1______ avaient été licenciés à sa fermeture, avant de se rétracter à l'audience du Tribunal, ce qui dénote un certain malaise de l'intimée avec la motivation explicitement énoncée dans la lettre de congé de l'appelant.

Enfin, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, il est établi que les autres employés du restaurant de la rue 1______, qui avaient tous renoncé à réclamer la déduction de salaire de 8 % durant la période probatoire, n'ont pas été licenciés lors de ladite fermeture, à l'exception d'un seul. Il en découle que l'appelant est quasiment le seul à avoir persisté à réclamer la déduction de salaire et avoir été licencié.

Ces éléments ne suffisent cependant pas à convaincre que la réclamation du 5 mars 2019 constituait le motif réel du licenciement.

Il en est de même de l'argument de l'appelant, selon lequel la mention dans le contrat de travail d'un lieu de travail principal dans un établissement dont la durée était éphémère démontrerait la construction préméditée par l'intimée d'un futur prétexte au licenciement. Les directives transmises à l'appelant lors de son engagement intervenu oralement prévoyaient également un lieu de travail principal. Par ailleurs, lors de la formalisation de la relation de travail des parties, l'appelant était effectivement affecté à ce lieu de durée éphémère en qualité de responsable. Rien ne permet enfin de retenir que lors de l'établissement du contrat de travail en question l'intimée aurait déjà pris la décision de fermer le restaurant de la rue 1______ et eu l'intention de l'annoncer quelques jours plus tard, comme le soutient l'appelant.

Point n'est toutefois besoin d'examiner plus avant la question de savoir si les éléments précités fournis par l'appelant constitueraient à tout le moins des indices suffisants pour faire apparaître comme non réels les motifs de son licenciement avancés par l'intimée.

L'intimée a, en effet, réussi à apporter la preuve que la circonstance de la fermeture du restaurant de la rue 1______ combinée avec son insatisfaction quant à la qualité des prestations de travail fournies par l'appelant et le peu de disponibilité dont celui-ci faisait preuve avaient été les trois facteurs qui, cumulés, l'avaient conduite à mettre un terme au contrat.

Certes, l'unique motif annoncé dans le courrier de licenciement, à savoir la fermeture du restaurant de la rue 1______, ne peut avoir été, à lui seul, à l'origine de ce licenciement. Il aurait alors vraisemblablement constitué un prétexte, comme le fait valoir l'appelant, car le fait que ce dernier avait été principalement affecté à un restaurant lors de son embauche n'avait pas empêché qu'il travaille dans d'autres établissements exploités par l'intimée. Par ailleurs, lors de la fermeture du restaurant de la rue 1______, mis à part deux employés dont l'appelant, les autres collaborateurs de ce restaurant n'avaient pas été licenciés, contrairement à ce qu'avait soutenu initialement l'intimée.

Cela étant, cette fermeture a été, à l'évidence, l'occasion d'une évaluation des prestations de l'ensemble des collaborateurs de l'établissement en question en vue de leur réaffectation (ou non) aux différents restaurants exploités ou à exploiter par l'intimée, puisqu'il a été confirmé que le nouvel établissement de E______ nécessitait moins de personnel que l'ancien et impliquait des licenciements. Ces derniers ont visé deux collaborateurs du restaurant de la rue 1______, dont l'appelant.

Contrairement à ce que soutient ce dernier, le défaut de production par l'intimée d'avertissements écrits qu'elle aurait adressés à celui-ci quant à ses prestations de travail ne suffit pas à démontrer que cette dernière en était satisfaite et que la qualité de ses prestations n'était pas à l'origine de son congé. Les trois témoins entendus par le Tribunal ont déclaré le contraire. L'un d'entre eux, la supérieure de l'appelant, a en outre exposé avoir fait part de cette insatisfaction aux organes de l'intimée. Deux des témoins ont précisé que cette insatisfaction et la fermeture du restaurant [de la rue] 1______ avaient motivé le licenciement. Rien ne permet de douter de la véracité de ces déclarations. Le fait que ces témoins étaient tous trois employés de l'intimée lors de leur audition devant le Tribunal ne permet pas à lui seul de remettre en cause la crédibilité de leurs témoignages. L'appelant n'invoque aucun autre élément allant dans ce sens. Il a lui-même admis avoir fait l'objet d'avertissements intervenus oralement. Il n'a par ailleurs fourni aucun indice à l'appui de ses allégations selon lesquelles ses collègues - non licenciés - auraient fait l'objet d'autant d'avertissements que lui. Il n'a pas démontré non plus que ceux-ci auraient porté sur des comportements d'importance mineure.

En outre, la disponibilité offerte par l'appelant était insuffisante selon le témoin M______. L'appelant a lui-même admis ne pas avoir fourni durant le premier semestre 2019 la disponibilité attendue. Il a fait valoir un accord conclu avec la précitée à cet égard, sans toutefois parvenir à le démontrer, étant relevé que l'éventuel défaut d'avertissement adressé à l'appelant à ce sujet ne saurait suffire à cet effet. Par ailleurs, cette exigence de l'intimée quant à une certaine disponibilité, stipulée dans un contrat de travail sur appel, n'était pas illicite (cf. infra, consid. 5.1.1). Le défaut de respect de cette obligation contractuelle pouvait donc justifier un licenciement, contrairement à ce que soutient l'appelant.

L'appelant soutient en vain avoir fait l'objet d'une promotion en décembre 2018. Celle-ci a eu lieu avant la baisse de disponibilité du précité constatée durant le premier semestre 2019. Celui-ci ne fournit par ailleurs aucun élément permettant de retenir que cette promotion serait intervenue après qu'il ait fait l'objet des avertissements précités quant à ses prestations de travail. Le certificat de travail dont se prévaut l'appelant, même s'il y figure la mention d'avoir été établi "sans codage", ne suffit, quant à lui, pas à revenir sur les conclusions qui précèdent. Il en ressort une simple satisfaction de l'intimée des prestations de l'appelant.

Ainsi, la fermeture du restaurant de la rue 1______, les prestations de travail insatisfaisantes de l'appelant et le peu de disponibilité dont il a fait preuve ont, conjointement, constitué le motif réel, décisif et digne de protection du licenciement. Ceci même si l'intimée ne l'a par hypothèse pas annoncé à l'appelant avant ou lors du licenciement, préférant prétexter de la seule fermeture du restaurant, étant relevé qu'une motivation inexacte du congé ne suffit pas en tant que telle à conclure à l'existence d'un motif de licenciement abusif.

En conclusion, le grief de l'appelant n'est pas fondé.

5.             L'appelant reproche, par ailleurs, aux premiers juges de l'avoir débouté de sa prétention tendant au paiement de la différence entre le salaire perçu pour la période courant de juillet à septembre 2018 et celui touché pour celle allant de juillet à septembre 2019.

5.1 Le travail "sur appel" suppose la mise à contribution du travailleur en fonction du volume de travail. Dans le travail sur appel proprement dit, le travailleur s'oblige à fournir la prestation de travail chaque fois que l'employeur fait appel à lui (ATF 124 III 249 consid. 2a; arrêts du Tribunal fédéral 4A_534/2017 du 27 août 2018 consid. 4.1; 4A_509/2009 du 7 janvier 2010 consid. 2.3).

Dans le contrat de travail sur appel, l'horaire, voire le nombre d'heures de travail, est adapté ou modifié régulièrement en fonction des besoins de l'employeur. Il en résulte que le travailleur doit se tenir à disposition de son employeur et répondre à ses "appels" (Dunand, in Commentaire du contrat de travail, 2013, n. 54 ad art. 319 CO; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7^ème éd. 2012, n. 18 ad art. 319 CO). Le travailleur ne peut en principe refuser d'accomplir une prestation de travail lorsqu'il est sollicité. L'employeur doit, de son côté, fournir un nombre d'heures de travail plus ou moins constant qui permette au travailleur de percevoir une rémunération convenable (ATF 125 III 65; Dunand, op. cit., n. 57 ad art. 319 CO).

Le travail sur appel n'est pas interdit par la loi, mais doit respecter les dispositions légales impératives (art. 361 et 362 CO; ATF 125 III 65 consid. 3b). L'une des limites au travail sur appel se rencontre en cas de diminution brutale du volume mensuel de travail, laquelle peut notamment vider de sa substance la protection impérative liée au délai de congé fixé à l'art. 335c CO (ATF 125 III 65 consid.4b/aa). En effet, même si, par définition, le volume du travail sur appel varie selon les circonstances, l'employeur - qui supporte le risque d'entreprise selon la règle impérative de l'art. 324 al. 1 CO - ne peut pas refuser d'un jour à l'autre les services du travailleur et le priver subitement de toute rémunération, jusqu'à l'échéance du délai de congé. Le travailleur a donc droit à son salaire, calculé sur la base de la moyenne des rémunérations perçues pendant une période déterminée équitablement (ATF 125 III 65 consid. 5; arrêt du Tribunal fédéral 4A_534/2017 précité consid. 4.1).

5.2.1 En l'espèce, le Tribunal a retenu que du 24 avril 2018 au 30 septembre 2019, l'appelant avait travaillé en moyenne 49.30 heures par mois. Il avait été moins présent au restaurant de janvier à juin 2019, en raison de ses études. Ainsi, durant cette dernière période, il avait effectué en moyenne 39.65 heures par mois. Or, il avait travaillé 28.75 heures en juillet 2019 et 24.38 heures en septembre 2019, étant précisé qu'il était en vacances en août 2019. La diminution d'heures représentait 10.9 heures en juillet 2019 (39.65 – 28.75) et 15.27 heures (39.65 – 24.38) en septembre 2019, soit 27% pour juillet (10.90/39.65 x 100) et 38% pour septembre (15.27/39.65 x 100). Il ne s'agissait pas d'une réduction drastique équivalente à un report du risque d'entreprise sur l'employé. L'appelant avait perçu un salaire tous les mois et travaillé en fonction de ses disponibilités qui n'étaient pas toujours suffisantes, celui-ci n'ayant pas proposé quinze heures de disponibilité par semaine.

5.2.2 L'appelant fait valoir que si des variations mineures, par exemple inférieures à 10%, ne tombent, certes, pas dans la catégorie des baisses brutales de salaire, il n'en est pas de même d'une diminution de plus d'un quart ou d'un tiers.

5.3 Comme l'a soutenu l'intimée en première instance, la comparaison des heures de la période de juillet à septembre 2018 avec celles de la période de juillet à septembre 2019 n'est pas pertinente.

L'appelant a fait l'objet d'une promotion en décembre 2018, de sorte que sa fonction était différente dès cette date. Le tarif horaire de sa rémunération a par ailleurs varié dès cette date. Enfin et surtout, l'appelant a admis avoir été moins disponible dès janvier 2019, étant relevé qu'il semble avoir changé d'école à la rentrée scolaire 2018, ce qui a dû avoir une incidence sur sa disponibilité.

Il convient ainsi de comparer les salaires litigieux, soit ceux perçus en juillet et septembre 2019, avec ceux touchés durant la période précédant le licenciement, de janvier à juin 2019, étant relevé que la prise en compte de cette période de référence n'est pas critiquée par l'appelant. Le mois d'août 2019 - durant lequel il est établi que l'appelant était en vacances - ne saurait faire l'objet de cet examen, celui-ci n'ayant dû offrir pratiquement aucune disponibilité durant ce mois-là, ce qui n'est pas remis en cause non plus.

Or, les salaires réalisés en juillet (619 fr.) et septembre 2019 (744 fr.) ne consacrent pas une baisse brutale. Des rémunérations similaires ont été perçues en mars (874 fr.), avril (657 fr.) et juin 2019 (435 fr.), soit pour trois mois sur les six de la période de référence. En tout état, même si une baisse brutale devait être admise, ce qui n'est pas le cas, il conviendrait de retenir le défaut de démonstration que celle-ci serait due au refus de l'intimée de fournir à l'appelant un volume de travail similaire à celui offert avant le licenciement. Une telle baisse aurait tout aussi bien pu résulter de disponibilités moindres annoncées par celui-ci.

En conclusion, le dernier grief de l'appelant n'est pas fondé, de sorte que le jugement entrepris sera intégralement confirmé.

6.             L'appel est exempt de frais judiciaires compte tenu de la valeur litigieuse (art. 114 let. c et 116 al. 1 CPC; art. 19 al. 3 let. c LaCC) et ne donne pas lieu à l'allocation de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).

* * * * *

PAR CES MOTIFS,
La Chambre des prud'hommes, groupe 2 :

A la forme :

Déclare recevable l'appel interjeté le 16 juin 2021 par A______ contre le chiffre 3 du dispositif du jugement JTPH/171/2021 rendu le 12 mai 2021 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/27826/2019-2.

Au fond :

Confirme ce jugement.

Déboute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais d'appel :

Dit que la procédure d'appel est gratuite.

Dit qu'il n'est pas alloué de dépens d'appel.

Siégeant :

Monsieur Jean REYMOND, président; Madame Fiona MAC PHAIL, juge employeur; Monsieur Willy KNOPFEL, juge salarié; Monsieur Javier BARBEITO, greffier.

 

 

 

 

 

Indication des voies de recours et valeur litigieuse :

 

Le Tribunal fédéral connaît, comme juridiction ordinaire de recours, des recours en matière civile; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110). Il connaît également des recours constitutionnels subsidiaires; la qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les
art. 113 à 119 et 90 ss LTF. Dans les deux cas, le recours motivé doit être formé dans les trente jours qui suivent la notification de l'expédition complète de l'arrêt attaqué. L'art. 119 al. 1 LTF prévoit que si une partie forme un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.

 

Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14.

 

Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF inférieure à 15'000 fr.