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En la cause

contre

Les modifications légales contenues dans la LPGA constituent, en règle générale, une version formalisée dans la loi de la jurisprudence relative aux notions correspondantes avant l'entrée en vigueur de la LPGA ; il n'en découle aucune modification du point de vue de leur contenu, de sorte que la jurisprudence développée à leur propos peut être reprise et appliquée (ATF 130 V 343 consid. 3).

3.        Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable
(art. 56ss LPGA et 89B de la loi sur la procédure administrative du  12 septembre 1985 [LPA - E 5 10]).

4.        Est litigieux le droit du recourant à l'assistance juridique gratuite dans le cadre de la procédure d'audition faisant suite au projet de refus de prestations de l'intimé du
7 janvier 2021.

5.        Aux termes de l'art. 29 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.

L'octroi de l'assistance juridique gratuite signifie que la personne indigente est dispensée de payer les avances de frais et les sûretés exigées par l'autorité et que les frais d'avocat sont couverts par l'État. La dispense concerne également les frais inhérents à l'administration des preuves, comme les indemnités de témoins, d'interprètes ou les expertises (Andreas AUER / Giorgio MALINVERNI /
Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3^ème éd., 2013, n. 1619).

Dans la procédure administrative en matière d'assurances sociales, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur lorsque les circonstances l'exigent (art. 37 al. 4 LPGA). La LPGA a ainsi introduit une prétention légale à l'assistance juridique pour ce type de procédure (ATF 131 V 153 consid. 3.1).

La réglementation cantonale a une teneur identique à la législation fédérale. Elle prévoit que l'assistance juridique est octroyée conformément aux prescriptions fédérales en matière de contentieux dans l'assurance-vieillesse et survivants, dans l'assurance-invalidité, dans les allocations perte de gain et dans les prestations complémentaires. Elle ne peut être accordée que si la démarche ne paraît pas vouée à l'échec, si la complexité de l'affaire l'exige et si l'intéressé est dans le besoin ; ces conditions sont cumulatives (art. 27D al. 1 de la loi relative à l'office cantonal des assurances sociales du 20 septembre 2002 [LOCAS - J 4 18] et art. 19 al. 1 et 2 du règlement d'exécution de la loi relative à l'office cantonal des assurances sociales [ROCAS - J 4 18.01]).

6.        Les conditions d'octroi de l'assistance judiciaire gratuite sont en principe remplies si les conclusions ne paraissent pas vouées à l'échec, si le requérant est dans le besoin et si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée (ATF 125 V 201 consid. 4a ; ATF 125 V 371 consid. 5b et les références).

Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, de sorte qu'une partie disposant des moyens nécessaires renoncerait, après mûre réflexion, à s'y engager en raison des frais auxquels elle s'exposerait. Le procès ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de succès ne sont que légèrement inférieures (ATF 129 I 129 consid. 2.3.1 ;
ATF 128 I 225 consid. 2.5.3 et la référence). Dans tous les cas, les chances de succès ne peuvent pas être déniées lorsque la démarche pose des questions complexes et que son issue apparaît incertaine (ATF 124 I 304 consid. 4b). L'autorité procédera à une appréciation anticipée et sommaire des preuves, sans toutefois instruire une sorte de procès à titre préjudiciel (ATF 124 I 304 consid. 2c).

Le point de savoir si l'assistance d'un avocat est nécessaire ou du moins indiquée doit être tranché d'après les circonstances concrètes objectives et subjectives. Pratiquement, il faut se demander pour chaque cas particulier si, dans des circonstances semblables et dans l'hypothèse où le requérant ne serait pas dans le besoin, l'assistance d'un avocat serait judicieuse, compte tenu du fait que l'intéressé n'a pas lui-même des connaissances juridiques suffisantes et que l'intérêt au prononcé d'un jugement justifierait la charge des frais qui en découlent
(ATF 103 V 46 consid. b ; ATF 98 V 115 consid. 3a ; cf. aussi ATF 130 I 180 consid. 2.2 et les références).

Une partie est dans le besoin lorsque ses ressources ne lui permettent pas de supporter les frais de procédure et ses propres frais de défense sans entamer les moyens nécessaires à son entretien et à celui de sa famille (ATF 128 I 225
consid. 2.5.1 et ATF 127 I 202 consid. 3b). Les besoins vitaux selon les règles de procédure se situent au-dessus de ce qui est strictement nécessaire et excèdent le minimum vital admis en droit des poursuites (ATF 118 Ia 369 consid. 4). Pour que la notion d'indigence soit reconnue, il suffit que le demandeur ne dispose pas de moyens supérieurs aux besoins normaux d'une famille modeste (RAMA 1996
p. 208 consid. 2). Les circonstances économiques au moment de la décision sur la requête d'assistance judiciaire sont déterminantes (ATF 108 V 265 consid. 4).

Ces conditions d'octroi de l'assistance judiciaire sont applicables à l'octroi de l'assistance gratuite d'un conseil juridique dans la procédure d'opposition (Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123), respectivement de décision.

7.        Toutefois, dans la procédure non contentieuse d'instruction d'une demande de prestations de l'assurance sociale, il n'y a pas de droit à l'assistance juridique lorsque les prestations requises sont octroyées à l'issue d'une procédure normale d'instruction (RCC 1989 p. 344 consid. 5b). Par conséquent, le droit à l'assistance gratuite d'un avocat en procédure d'instruction n'entre en considération qu'à titre exceptionnel (Pratique VSI 2000 p. 166 consid. 2b). Aussi, les conditions d'octroi de l'assistance juridique dans la procédure administrative doivent être examinées au regard de critères plus sévères (arrêts du Tribunal fédéral 9C_440/2018 du
22 octobre 2018 consid. 5 et 8C_297/2008 du 23 septembre 2008 consid. 3.3).

L'assistance par un avocat s'impose uniquement dans les cas exceptionnels où il est fait appel à un avocat parce que des questions de droit ou de fait difficiles rendent son assistance apparemment nécessaire et qu'une assistance par le représentant d'une association, par un assistant social ou d'autres professionnels ou personnes de confiance d'institutions sociales n'entre pas en considération (ATF 132 V 200 consid. 4.1 et les arrêts cités). À cet égard, il y a lieu de tenir compte des circonstances du cas d'espèce, de la particularité des règles de procédure applicables, ainsi que des spécificités de la procédure administrative en cours. En particulier, il faut mentionner, en plus de la complexité des questions de droit et de l'état de fait, les circonstances qui tiennent à la personne concernée, comme sa capacité de s'orienter dans une procédure (Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123). Dès lors, le fait que l'intéressé puisse bénéficier de l'assistance de représentants d'associations, d'assistants sociaux ou encore de spécialistes ou de personnes de confiance oeuvrant au sein d'institutions sociales permet d'inférer que l'assistance d'un avocat n'est ni nécessaire ni indiquée (Revue de l'avocat 2005 n. 3 p. 123). En règle générale, l'assistance gratuite est nécessaire lorsque la procédure est susceptible d'affecter d'une manière particulièrement grave la situation juridique de l'intéressé (ATF 130 I 180 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_297/2008 du 23 septembre 2008 consid. 3.3).

Un litige sur le droit éventuel à une rente d'invalidité n'est pas susceptible d'affecter de manière particulièrement grave la situation juridique de l'intéressé ; en revanche, il a une portée considérable (arrêts du Tribunal fédéral des assurances I 127/07 du 7 janvier 2008 consid. 5.2.1, I 319/05 du 14 août 2006 consid. 4.2.1 et I 75/04 du 7 septembre 2004 consid. 3.3 [résumé in : REAS 2004 p. 317]). La nécessité de l'assistance gratuite ne peut donc être admise d'emblée, mais n'existe que lorsque, à la relative difficulté du cas, s'ajoute la complexité de l'état de fait ou des questions de droit, auxquelles le requérant n'est pas apte à faire face seul (cf. ATF 130 I 180 consid. 2.2 et les références ; arrêt du Tribunal fédéral 9C_105/2007 du 13 novembre 2007 consid. 3.1).

8.        En l'espèce, au vu de la jurisprudence précitée, la nature du litige concernant le droit à une rente d'invalidité ne permet pas d'admettre que la situation juridique du recourant est susceptible d'être touchée gravement, de sorte que l'assistance juridique n'apparaît pas d'emblée comme nécessaire. Il convient donc d'examiner si, concrètement, la détermination de sa capacité de travail pose des difficultés telles, d'un point de vue objectif, que le recours à un avocat se justifie.

Il est indéniable que le recourant, originaire du Kosovo, n'est pas en mesure de s'orienter seul dans la procédure en raison de sa méconnaissance de la langue française, de sorte qu'il a besoin de l'aide d'un tiers.

Par ailleurs, les situations de fait et de droit apparaissent complexes. Sur le plan médical, se posent les questions des troubles et diagnostics incapacitants, ainsi que de leurs répercussions sur la capacité de travail du recourant. Ce dernier présente de nombreuses atteintes à la santé somatique et psychique qui ont justifié que l'intimé organise une expertise pluridisciplinaire comprenant des volets en rhumatologie, en médecine interne et en psychiatrie. C'est le lieu de relever que lorsque le
Dr F______ a préconisé la mise en oeuvre de cette expertise, le SMR n'avait pas connaissance de l'infarctus dont le recourant venait d'être victime, de sorte que la participation d'un spécialiste en cardiologie n'a pas été requise. Au niveau psychique, on constatera que l'appréciation de l'expert diverge sensiblement de celle de la psychiatre des HUG en ce qui concerne la gravité des troubles et l'évaluation de la capacité de travail, de sorte que l'état de fait doit être considéré comme complexe, faute d'unanimité entre les médecins psychiatres. Il en va de même des questions juridiques puisque, en présence de troubles psychiques, la capacité de travail réellement exigible doit être évaluée dans le cadre d'une procédure d'établissement des faits structurée et sans résultat prédéfini, permettant de mettre en regard les facteurs extérieurs incapacitants d'une part et les ressources de compensation de la personne d'autre part. Il y a lieu de se fonder sur la grille d'analyse comportant divers indicateurs, développée par la jurisprudence. Dans ce cadre, il convient d'évaluer globalement, sur une base individuelle, les capacités fonctionnelles effectives de la personne concernée en tenant compte, d'une part, des facteurs contraignants extérieurs limitant les capacités fonctionnelles et, d'autre part, les potentiels de compensation (ATF 141 V 281 consid. 3.6 et 4). À cet égard, la chambre de céans a jugé, à réitérées reprises, que la question du caractère invalidant des atteintes psychiques notamment était particulièrement délicate et nécessitait l'intervention d'un avocat (cf. ATAS/361/2018 du 26 avril 2018 ; ATAS/1002/2016 du 30 novembre 2016).

De plus, dans un cas d'intrication de problèmes de nature psychique et de problèmes ayant pour origine le contexte socioéconomique dans lequel l'assuré évolue, le Tribunal fédéral a admis que la procédure est complexe sur le plan assécurologique, en raison du risque d'établir le droit aux prestations non pas au regard de la gravité objective de l'atteinte à la santé et de ses effets sur la capacité de travail et de gain, mais uniquement sur la base de critères anamnestiques (arrêt du Tribunal fédéral 9C_55/2016 du 14 juillet 2016 consid. 5 et 5.1).

Partant, la complexité de l'état de fait et des questions de droit nécessite une aide juridique déjà au stade de la procédure d'instruction de la demande de prestations, le recourant n'étant pas apte à y faire face seul ou avec l'aide d'un assistant social ou des médecins qui le suivent aux HUG, lesquels ne disposent pas des connaissances juridiques indispensables pour apprécier la valeur probante du rapport d'expertise.

On ajoutera encore que le projet de décision est extrêmement succinct et ne mentionne même pas la capacité de travail exigible retenue, ce qui rend sa compréhension, et donc sa contestation, encore plus difficile. Enfin, le degré d'invalidité retenu résulte uniquement du taux d'abattement appliqué. Sur cet aspect également, des connaissances juridiques s'avèrent nécessaires pour remettre en cause le calcul.

9.        S'agissant des chances de succès du recourant à ce stade de la procédure, elles ne sauraient être déniées, au vu de la complexité de la situation médicale et juridique du cas.

En outre, au vu des divers rapports du Département de santé mentale et de psychiatrie des HUG, lesquels font état de troubles psychiques entraînant une incapacité de travail totale (cf. certificat du 12 février 2019), puis de 70% suite à l'augmentation du traitement médicamenteux (cf. rapport du 13 décembre 2019), la cause n'apparaît pas dépourvue de toutes chances de succès. Un justiciable disposant des moyens d'assumer les frais d'un avocat ne renoncerait pas, dans de telles circonstances, à recourir à l'aide de celui-ci, de sorte que cette condition est également réalisée.

10.    Par conséquent, la chambre de céans considère être en présence de circonstances exceptionnelles rendant objectivement nécessaire l'assistance d'un avocat durant la procédure administrative, la question de la situation économique du recourant, qui est au bénéfice de prestations de l'hospice, n'étant pas, à juste titre, mise en doute par l'intimé.

11.    Étant donné que toutes les conditions cumulatives requises pour l'octroi de l'assistance juridique sont réalisées, il y a lieu de mettre le recourant au bénéfice de celle-ci dès le 29 janvier 2021, soit dès le dépôt de la requête d'assistance juridique (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_923/2009 du 10 mai 2010 consid. 4.1.3).

12.    Le recourant conclut également à la nomination de son mandataire en tant qu'avocat d'office.

Lorsque les circonstances l'exigent, l'assistance gratuite d'un conseil juridique est accordée au demandeur (art. 37 al. 4 LPGA), en la personne d'un avocat ou d'une personne brevetée qui remplit (par analogie) les conditions personnelles pour être inscrite au registre au sens de l'art. 8 al. 1 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 ([LLCA - RS 935.61] ; ATF 132 V 200 consid. 5.1.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_241/2008 du 27 mai 2008 consid. 4.5). Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst qui avait déduit de cette disposition un droit, subsidiaire et minimal, à l'assistance judiciaire gratuite, l'autorité chargée de désigner un défenseur d'office ne peut arbitrairement refuser de tenir compte dans la mesure du possible des voeux du justiciable quant à la personne du défenseur. Toutefois, vu la diversité des situations, l'art. 4 aCst. n'accorde pas au plaideur un droit inconditionnel au choix de son défenseur d'office (ATF 114 Ia 101 consid. 3.4 ; ATF 105 Ia 296 consid. 1d ; SJ 1986 349 consid. 3).

En l'espèce, Maître Florian BAIER étant inscrit au registre cantonal des avocats (http://ge.ch/justice/donnees/avocats/search), et connaissant déjà le dossier, il n'y a aucune raison de ne pas tenir compte des voeux du recourant quant à la personne de son défenseur. Aussi, y a-t-il lieu de nommer celui-ci en tant que défenseur d'office.

13.    Au vu de ce qui précède, le recours sera admis et la décision du 16 février 2021 annulée.

14.    Le recourant étant représenté par un avocat et obtenant gain de cause, une indemnité de CHF 1'000.- lui sera accordée à titre de participation à ses frais et dépens (art. 61 let. g LPGA ; art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en matière administrative du 30 juillet 1986 [RFPA - E 5 10.03]), à charge de l'intimé.

15.    Le litige ne portant pas sur l'octroi ou le refus de prestations de l'AI, il ne sera pas perçu d'émolument (art. 69 al. 1bis LAI a contrario). Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 89H al. 1 LPA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        L'admet.

3.        Annule la décision de l'intimé du 16 février 2021.

4.        Dit que le recourant a droit à l'assistance juridique pour la procédure administrative depuis le 29 janvier 2021.

5.        Nomme Maître Florian BAIER en tant qu'avocat d'office du recourant depuis le
29 janvier 2021.

6.        Condamne l'intimé à verser au recourant CHF 1'000.- à titre de dépens.

7.        Dit que la procédure est gratuite.

8.        Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'à l'Office fédéral de la santé publique par le greffe le