Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public
ATAS/531/2021 du 27.05.2021 ( CHOMAG ) , PARTIELMNT ADMIS
En droit
| ,.rÉpublique et | canton de genÈve | |
| POUVOIR JUDICIAIRE
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| A/2391/2020 ATAS/531/2021 COUR DE JUSTICE Chambre des assurances sociales | ||
| Arrêt du 27 mai 2021
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En la cause
| A______, sise ______, à ONEX | recourante |
contre
| OFFICE CANTONAL DE L'EMPLOI, service juridique, sis rue des Gares 16, GENÈVE
SECRÉTARIAT D’ÉTAT À L’ÉCONOMIE, sis Holzikofenweg 36, BERNE
| intimé
appelé en cause |
1. Le 18 mars 2020, la A______ (ci-après l’employeuse ou la recourante) a transmis à l’office cantonal de l’emploi (ci-après l’OCE ou l’intimé) un préavis de réduction de l’horaire de travail (ci-après RHT) dès le 17 mars 2020, pour trois collaborateurs à raison de 100 % et pour une période indéterminée, à la suite de l’adoption de l’ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) du 13 mars 2020 (ordonnance 2 COVID-19 - RS 818.101.24). La demande de RHT concernait l’organiste, l’intendante et la nettoyeuse.
2. Par décision du 25 mai 2020, l’OCE a indiqué qu’il ne faisait pas opposition au paiement de l’indemnité en cas de RHT à l’employeuse pour la période du 17 mars 2020 au 16 septembre 2020, se référant notamment à l’art. 8c de l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus (COVID-19) du 20 mars 2020 (ordonnance COVID-19 assurance-chômage - RS 837.033), selon lequel le délai de préavis était à renouveler lorsque la RHT durait plus de six mois.
3. Le 8 juin 2020, le Secrétariat d’État à l’économie (ci-après : le SECO) a fait opposition à l’encontre de la décision précitée, concluant à son annulation.
L’employeuse devait manifestement être qualifiée d’entreprise publique ou d’administration, ou d’entreprise fournissant des services publics. Or, on ne pouvait pas constater dans quelle mesure l’employeuse avait fourni la preuve qu’il existait un risque imminent pour les collaborateurs concernés de perdre leur emploi. Elle n’avait dès lors pas le droit à l’indemnité en cas de RHT. Il convenait d’annuler la décision et d’exiger de l’employeuse qu’elle présente les documents requis pour justifier la perte imminente d’emplois pour les collaborateurs concernés.
4. Par courriel du 11 juin 2020, l’OCE a transmis à l’employeuse l’opposition du SECO et lui a accordé un délai au 18 juin 2020 pour répondre aux questions suivantes :
- L’employeuse bénéficiait-elle de subventions étatiques (Confédération/canton commune) ? Le cas échéant, quel taux représentaient ces dernières par rapport à ses revenus globaux ?
- L’employeuse assumait-elle un risque entrepreneurial ou de faillite ?
- L’employeuse était-elle confrontée à un risque immédiat de disparition des emplois concernées par la demande (dans quel délai), malgré les subventions dont elle bénéficiait, ou ces emplois étaient-ils au contraire garantis au vu de la mission de l’employeuse ?
- Ses employés avaient-ils le statut de fonctionnaire ?
5. Par courriel du 17 juin 2020, l’employeuse a indiqué à l’OCE qu’elle ne bénéficiait pas de subventions étatiques pour son fonctionnement. Le taux de subventionnement par rapport à ses revenus était de 0 %. Elle dépendait de dons, d’offrandes (inexistantes pendant le confinement) et des revenus de ses locations.
La paroisse était organisée en association. Si elle ne pouvait faire face à ses engagements financiers, elle devrait être dissoute. Les personnes mises au chômage partiel n’avaient plus ou beaucoup moins de travail à fournir, à savoir : l’organiste officiant lors de cultes (ces derniers avaient repris le 8 juin 2020) ; l’intendante (plus aucune communauté n’avait loué les locaux, il n’y avait dès lors aucun contrôle à faire) ; la personne s’occupant du ménage (personne ne venant à l’église, il n’y avait pas besoin de faire le ménage) ; et la secrétaire (en télétravail, elle s’était retrouvée avec moins d’activité).
À l’heure actuelle, tout le monde reprenait son travail au même taux qu’avant la pandémie. Ses employés n’avaient pas le statut de fonctionnaire.
6. Par décision sur opposition du 23 juin 2020, l’OCE a admis l’opposition du SECO et annulé sa décision du 25 mai 2020.
La notion d’entreprise n’était pas la même que celle d’employeur. Le simple fait d’être employeur n’était pas suffisant pour pouvoir bénéficier de l’indemnité en cas de RHT, encore fallait-il être une entreprise au contact direct avec un marché économique.
En l’espèce, l’employeuse ne produisait pas de biens ou n’offrait pas de services qui étaient en contact avec le marché. Même si ses revenus avaient diminué en raison des mesures sanitaires interdisant les regroupements, cela ne suffisait pas à générer un droit à l’indemnité en cas de RHT. Par ailleurs, bien qu’invitée à indiquer si elle encourait un risque entrepreneurial, elle ne s’était pas prononcée. Faute d’autres éléments, il devait être retenu qu’un tel risque n’existait pas. Enfin, même si une dissolution ex lege était possible, cette issue n’était pas vraisemblable au sein de l’Église protestante de Genève (ci-après : EPG), laquelle percevait entre autres l’impôt ecclésiastique. L’employeuse ne pouvait dès lors pas bénéficier de l’indemnité en cas de RHT.
7. Par acte du 13 août 2020, l’employeuse a formé recours à l’encontre de la décision sur opposition précitée auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice (ci-après : la chambre de céans), concluant principalement à son annulation et à l’octroi de l’indemnité pour cause de RHT dès le 17 mars 2020, et subsidiairement au renvoi du dossier à l’intimé pour nouvelle décision.
Contrairement à la plupart des cantons suisses, l’Église et l’État n’étaient pas liés institutionnellement. L’EPG n’était dès lors pas une institution de droit public, mais une association constituée selon les art. 60 et ss du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210). La recourante tirait ainsi ses revenus de dons privés et, pour partie, du rendement de ses immeubles. Elle ne bénéficiait d’aucune subvention de nature publique, ni de l’EPG, comme cela ressortait de ses comptes 2019, qu’elle produisait. Elle assumait un risque entrepreneurial – car elle devait trouver par elle-même des sources de financement qui couvraient l’ensemble des charges –, de même qu’un risque d’exploitation qui, par manque de ressources, pouvait conduire à une cessation d’activité. Des restructurations avaient eu lieu ces dernières années, comme des suppressions de postes et des fermetures de paroisses du fait que les ressources obtenues auprès d’entreprises privées et de particuliers ne couvraient pas l’ensemble des charges.
La recourante fournissait des services d’ordre social et spirituel, et non de nature publique. La crise de la Covid-19 du mois de mars 2020 avait soudainement paralysé ses activités, à savoir cultes, catéchismes, réunions des groupes de jeunes, d’adultes et d’aînés, etc. Parallèlement, les ressources propres au maintien de l’activité ne pouvaient plus être obtenues, la plupart des privés étant confrontés à de graves difficultés financières, les revenus provenant de la location du temple et des locaux paroissiaux n’étant plus réalisables, et les quêtes à la sortie de l’Église n’étant plus possibles en raison de la suspension des cultes. Il existait donc un risque imminent de licenciement et dès lors de perte d’emplois.
Contrairement à ce que soutenaient le SECO et l’OCE, les difficultés financières de la recourante n’étaient pas couvertes par des fonds publics. Elle était donc menacée dans son existence si elle ne bénéficiait pas des indemnités en cas de RHT. Elle ne pouvait aucunement être apparentée à une entreprise publique ou à une administration, en raison du risque d’exploitation assumé. Elle ne pouvait non plus être assimilée à un secteur privatisé fournissant des services sur mandat d’une collectivité publique, dont les difficultés financières étaient couvertes par des fonds publics. Enfin, tous ses employés étaient engagés sur la base d’un contrat de droit privé.
8. Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/2391/2020.
9. L’OCE a répondu au recours le 3 septembre 2020, concluant à son rejet.
La recourante n’apportant aucun élément nouveau permettant de revoir la décision querellée, il convenait de la confirmer.
L’OCE relevait à toutes fins utiles que le but de l’indemnité en cas de RHT était de préserver les emplois dans les entreprises dans lesquelles ils risquaient de disparaître en raison d’une évolution économique défavorable. Cette indemnité avait été instituée pour les entreprises, produisant des biens et offrant des services, qui étaient directement en contact avec le marché et assumaient un risque propre d’exploitation, soit de liquidation en cas de difficultés économiques. Ce n’était pas le cas de la recourante, qui n’offrait pas de services en contact avec le marché et n’encourait dès lors aucun risque entrepreneurial.
10. Le 17 septembre 2020, la recourante a répliqué, persistant dans ses conclusions et reprenant pour l’essentiel les arguments contenus dans son recours.
Pour le surplus, elle relevait que l’intimé semblait exclure du droit aux indemnités en cas de RHT toutes les associations caritatives, par exemple Pro Juventute, ainsi que les paroisses séparées de l’État qui offraient des services et étaient rémunérées par des dons. Cette interprétation semblait contraire à la volonté du législateur et à la pratique de la RHT. Les paroisses comme ces associations étaient autant en contact avec le marché même si, pour des raisons inhérentes à leur spécificité, elles étaient financées de manière volontaire par des contributeurs qui n’étaient pas forcément leurs propres clients.
Dans sa pratique, l’OCE ne refusait pas systématiquement les indemnités de RHT à des associations caritatives. Ainsi, la communauté œcuménique des personnes handicapées et de leurs familles, un des services de l’EPG, dont les structures et le financement étaient identiques à la recourante, avait bénéficié en avril et mai 2020 du chômage partiel pour sa secrétaire. De même, la paroisse du Petit-Lancy-Saint-Luc, qui faisait également partie de l’EPG, avait aussi bénéficié des indemnités de RHT en avril et mai 2020 pour sa secrétaire. Cette dernière était également la secrétaire de la recourante. Partant, une même personne, qui faisait le même travail dans deux paroisses de la même Église, aux structures juridiques identiques, était traitée différemment dans les mêmes circonstances. La recourante avait appris que l’association Pro Juventute avait également bénéficié d’indemnités en cas de RHT. Il s’agissait ainsi d’une inégalité de traitement proscrite par l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101).
11. Par ordonnance du 15 octobre 2020, la chambre de céans a appelé en cause le SECO et l’a invité à se déterminer sur le recours.
12. Parallèlement, le 5 novembre 2020, l’employeuse a transmis à l’OCE un préavis de RHT dès le 2 novembre 2020, pour les trois mêmes employés, qui ne pouvaient plus exercer leur activité depuis le 2 novembre 2020.
13. Par décision du 6 novembre 2020, l’OCE a refusé la demande de RHT, se référant aux directives du SECO applicables au moment du prononcé de la décision et reprenant pour l’essentiel les mêmes arguments que dans sa décision sur opposition rendue à la suite de la première demande de RHT. Par ailleurs, la requête n’avait pas été envoyée au moins dix jours avant le début de la période souhaitée de RHT.
14. L’employeuse a formé opposition à l’encontre de la décision précitée le 13 novembre 2020, concluant à son annulation et à l’octroi d’indemnités en cas de RHT à compter du 2 novembre 2020.
Elle faisait valoir les mêmes arguments que dans son recours du 13 août 2020.
S’agissant du délai, l’État de Genève avait fermé les lieux de culte le 1er novembre 2020, avec effet au 2 novembre 2020 à 19 h. Il aurait donc été impossible de prévoir que la paroisse devrait avoir recours aux indemnités en cas de RHT dix jours à l’avance.
15. Le SECO s’est déterminé le 7 décembre 2020 à la suite de son appel en cause dans le cadre de la procédure A/2391/2020, et a conclu à ce que l’indemnité en cas de RHT soit octroyée à la recourante.
Les éléments apportés par la recourante démontraient qu’il existait un risque immédiat et concret de disparition d’emplois et qu’il n’y avait aucune garantie de couverture des coûts d’exploitation : la recourante ne percevait aucune subvention, tirait ses revenus de dons privés et des rendements de ses immeubles ; ses employés n’avaient pas le statut de fonctionnaire et étaient donc engagés sous la forme d’un contrat de droit privé.
Par ailleurs, le fait que la recourante soit organisée en association ne la privait pas pour autant du droit à réclamer une indemnité en cas de RHT. En effet, si une organisation dont le but était le bien-être de ses membres et qui était financée par les cotisations de ces derniers ne subissait généralement aucune perte économique, il n’en était pas de même d’une association qui fournissait des services et se finançait grâce aux droits qu’elle recevait en retour (par exemple les produits de vente et les droits d’entrée), et qui pouvait donc subir des pertes économiques en raison des mesures officielles ; ses emplois pouvaient être menacés. Partant, le droit à l’indemnité en cas de RHT pouvait être accordé si les autres conditions en étaient remplies (perte de travail inévitable ne pouvant être évitée par des mesures économiquement raisonnables, au moins 10%, temporaire, type de contrat de travail, etc.). En l’espèce, la recourante offrait des services qui étaient en contact avec le marché. Se finançant grâce aux droits qu’elle recevait en retour, elle pouvait effectivement subir des pertes économiques.
16. Par décision sur opposition du 10 décembre 2020, l’OCE a rejeté l’opposition du 13 novembre 2020 et confirmé sa décision du 6 novembre 2020.
La paroisse, bien qu’étant employeuse, n’était pas une entreprise au contact direct avec un marché économique et ne pouvait donc pas bénéficier de l’indemnité en cas de RHT.
Par ailleurs, le Conseil d’État avait interdit, dans son arrêté du 1er novembre 2020, les services religieux et autres manifestations religieuses accessibles au public, exception faite des cérémonies religieuses de mariage jusqu’à cinq participants, et des funérailles accessibles au public jusqu’à cinquante participants. La paroisse n’avait dès lors pas eu l’obligation de fermer à la suite de cet arrêté et ses employés pouvaient continuer d’exercer leur activité, par exemple l’organiste en jouant de son instrument, cela ne nécessitant pas de rencontre en présentiel et pouvant être effectué par visioconférence, moyen qui avait déjà dû être pratiqué dans le cadre des restrictions beaucoup plus importantes imposées lors de la première vague du Covid. De même, la paroisse n’étant pas fermée, elle devait continuer à être entretenue à tout le moins aussi régulièrement qu’avant la pandémie en raison des mesures sanitaires à respecter ; l’intendante et la nettoyeuse n’étaient dès lors pas inoccupées. Par ailleurs, les représentants des Églises avaient plus de travail depuis la pandémie, puisqu’ils devaient être plus proches de leurs membres, notamment les plus vulnérables ; enfin, le nombre de décès à Genève étant particulièrement important actuellement, les offices religieux y relatifs étaient également plus fréquents, engendrant une augmentation de travail pour les représentants des Églises et leurs collaborateurs, étant relevé que les cérémonies religieuses de mariage n’étaient pas non plus interdites.
Partant, si la paroisse avait fermé d’elle-même, elle n’avait pas seulement pris toutes les mesures afin de limiter la perte de travail, mais au contraire augmenté le dommage subi. Par ailleurs, une perte de revenus locatifs ne donnait pas le droit à l’indemnité en cas de RHT car il ne s’agissait pas d’une perte de travail.
Au surplus, l’église n’ayant pas eu l’obligation de fermer et la paroisse n’ayant envoyé son préavis que le 5 novembre 2020, l’indemnité en cas de RHT n’aurait dans tous les cas pu lui être accordée que dès le 15 novembre 2020, soit dix jours après le dépôt de sa requête.
17. Par acte du 21 décembre 2020, l’employeuse a formé recours à l’encontre de la décision sur opposition précitée auprès de la chambre de céans, concluant à son annulation et à l’octroi d’indemnités en cas de RHT à compter du 2 novembre 2020.
Elle reprenait pour l’essentiel les arguments contenus dans son opposition et, se référant à la procédure ouverte à la suite de la première fermeture en mars 2020, s’étonnait que l’OCE n’ait pas tenu compte de la détermination du SECO du 7 décembre 2020, laquelle concluait à ce que l’indemnité en cas de RHT lui soit accordée. Pour le surplus, et contrairement à ce que soutenait l’intimé, la recourante n’avait eu d’autre choix que de fermer l’église, ses activités habituelles ne pouvant plus être exercées. Elle n’avait dès lors pas augmenté le dommage subi, mais pris toutes les mesures afin de limiter la perte de travail. L’exemple cité de l’organiste était inapproprié, ce dernier ne jouant que pour des cultes en présentiel ; une diffusion par vidéoconférence n’était pas envisageable. Le temple n’ayant plus d’activité, le travail de conciergerie devenait inutile, la désinfection des locaux n’ayant de sens que si ceux-ci étaient fréquentés. Quant à la prétendue augmentation du travail pour les représentants des églises, elle était inexacte, et dans tous les cas, ce travail n’était aucunement lié au travail administratif de la secrétaire ou d’une autre personne. Les services funèbres des nombreux décès actuels étaient par ailleurs effectués au centre funéraire de Saint-Georges ; ceux célébrés à la paroisse ne relevaient pas du cahier des charges de l’organiste et de la concierge ; c’étaient les familles des défunts qui finançaient l’organisation d’un service funèbre au temple. Il en était de même des cérémonies religieuses de mariage, qui n’avaient d’ailleurs pratiquement jamais lieu en novembre.
La recourante ne prétendait pas qu’une perte de ses revenus locatifs donnait droit à l’indemnité en cas de RHT ; elle affirmait seulement que les ressources propres au maintien de l’activité ne pouvaient plus être obtenues car la plupart des privés étaient eux-mêmes confrontés à de graves difficultés financières et dès lors ne pouvaient plus financer la paroisse, menaçant ainsi ses emplois.
18. Ce second recours a été enregistré sous le numéro de cause A/4349/2020.
19. L’intimé a répondu à ce second recours le 14 janvier 2021, concluant à son rejet, la recourante n’apportant aucun élément nouveau permettant de revoir la décision querellée.
20. La recourante a répliqué le 27 janvier 2021, persistant dans ses conclusions. Contrairement à ce que soutenait l’OCE, la prise de position du SECO du 7 décembre 2020 constituait un élément nouveau et déterminant, qui lui donnait entièrement raison sur son droit à percevoir l’indemnité en cas de RHT.
21. Invité à répondre à la détermination du SECO dans la procédure A/2391/2020, l’OCE a, dans son écriture du 8 février 2021, persisté dans ses conclusions.
La recourante n’exerçait aucune activité économique et vivait de donations, comme elle le reconnaissait elle-même. Elle ne pouvait dès lors être qualifiée d’entreprise au contact avec le marché économique, et on ne pouvait pas retenir qu’elle offrait des services qui étaient en contact avec le marché, ni qu’elle se finançait grâce aux droits reçus en retour.
À cet égard, les dons n’étaient pas faits en contrepartie d’une prestation définie de la paroisse, mais laissés au bon vouloir des contributeurs. Par ailleurs, même si aucune quête n’avait pu être faite à la sortie du culte – faute pour celui-ci d’avoir eu lieu – cela devait être considéré comme une perte de gain et non une perte de travail puisque les pasteurs avaient, depuis le début de la pandémie, au moins autant de travail, voire plus qu’avant dès lors qu’ils devaient soutenir les paroissiens en difficulté.
Enfin, l’intimé avait été informé que c’étaient des difficultés internes à l’Église, et non la pandémie, qui faisaient craindre à la recourante le départ partiel de quelques gros donateurs.
22. Le 22 février 2021, la recourante a répliqué à la dernière écriture de l’intimé.
Les arguments soulevés relatifs à la prétendue augmentation du travail des pasteurs ne la concernaient pas, ces derniers étant salariés de l’EPG. Les membres du personnel de la recourante étaient la secrétaire, l’organiste, le concierge et l’intendante, qui n’avaient plus pu travailler en raison de la fermeture des Églises.
23. Une audience de comparution personnelle des parties a eu lieu le 14 avril 2021.
a. Monsieur B______, pasteur, représentant la recourante, a indiqué que celle-ci ne touchait pas de contributions ecclésiastiques, même en cas de difficultés financières. La recourante était propriétaire de deux immeubles d'habitation qu’elle louait. Elle n’avait pas eu d'impact financier sur la location de ces deux immeubles durant les mois COVID, au contraire de la location du temple et des salles de paroisse ; en effet, la recourante avait renoncé aux loyers des locataires (communautés, soit des églises), qui louaient ces locaux à l'année, parce que ces locataires étaient eux-mêmes en difficulté au vu de la diminution des dons et du fait qu’ils ne pouvaient se réunir en raison du confinement. Les loyers des communautés représentaient environ CHF 100'000.- par année, correspondant au montant figurant dans les comptes 2019. Les salles n’étaient pas louées à des particuliers, parce qu’elles étaient réservées tous les soirs et les weekends par les communautés. Il s'agissait principalement d'Églises d'immigration (Église érythréenne orthodoxe, Église chilienne protestante par exemple).
La recourante n’avait pas du tout reçu ces loyers pendant trois mois au printemps 2020 et durant le mois de novembre 2020. La paroisse avait été totalement fermée pendant la même période. Au printemps, il n'y avait eu aucune activité ; il était possible qu'il ait eu un enterrement en novembre. Ceux-ci se faisaient en principe à C______.
Les loyers des immeubles n'entraient pas dans les comptes de la recourante : celle-ci n’avait pas accès à ces revenus, mais recevait une somme de CHF 100'000.- par année pour la rénovation du temple, ce qui correspondait environ aux coûts de rénovation annuels sur les dix dernières années. Les revenus des immeubles servaient à l'entretien du temple ; les immeubles avaient dès le départ été construits dans ce but. M. B______ ne savait pas si l'assemblée générale aurait pu décider que cette somme fût attribuée aux salaires pendant la période COVID. Selon lui, cela n’était pas possible car cela n’était pas prévu, en tout cas pour le moment.
La rubrique « parking » correspondait à une douzaine de places louées à des privés. Les revenus revenaient à la recourante et les loyers avait été entièrement payés pendant l’année 2020. La rubrique « Froc » se rapportait à une organisation indépendante de boutique de seconde main, qui versait la moitié de ses bénéfices à la recourante. Cette activité avait lieu les mercredis après-midi dans les salles de paroisse et elle avait dû fermer pendant la période de confinement. La boutique Froc avait été fermée quasiment toute l'année, en raison des mesures liées au COVID, vu la proximité des personnes et le fait qu'elles touchaient les habits, et parce qu’elle était de toute manière fermée en juillet et août. En 2020, la recourante n’avait pas non plus pu organiser de vente de paroisse (kermesse) en raison des mesures liées au COVID ; elle était prévue en novembre de chaque année.
M. B______ ne savait pas ce que représentaient les montants mentionnés sous "prélèvements fonds immeubles" ; il allait se renseigner auprès de la trésorière. L’assemblée générale n'ayant pas pu se réunir, les comptes 2020 n'avaient pas pu être approuvés, mais ils avaient été établis et seraient transmis à la chambre. Durant l’année 2020, il n'y avait pas eu d'excédent de recettes mais des pertes, entre CHF 5'000.- et 8'000.-, à confirmer.
Le montant des dons n’avait pas spécialement diminué. En revanche, les collectes (faites lors des enterrements, baptêmes et mariages), les offrandes et les actes pastoraux avaient diminué. Les collectes majeures n’étaient pas destinées à la paroisse. Les offrandes correspondaient aux collectes des cultes.
La recourante avait demandé des RHT pour la nettoyeuse, l'intendante, l'organiste et la secrétaire au printemps. Toutes ces personnes travaillaient encore pour la paroisse. La recourante avait eu assez de réserves pour pouvoir les payer et n’avait pas dû faire de démarches particulières pour obtenir de l'argent à cette fin. Elle ne savait toutefois pas combien de temps la situation allait durer. Si elle s'était prolongée, elle aurait dû résilier les contrats de ces employés. Quand l'église était fermée, ces derniers n’avaient pas travaillé du tout. Ils avaient recommencé à travailler comme d'habitude dès le mois de juin 2020, dès qu’ils avaient eu l'autorisation d'ouvrir. M. B______ pensait que le salaire de l'organiste était de l'ordre de CHF 14'000.- par année.
Pendant les trois mois du printemps 2020, les inhumations dans le cercle familial restreint étaient autorisées. Il y en avait eu beaucoup et elles avaient en principe eu lieu à C______. Les collectes étaient beaucoup moins importantes qu'en temps normal puisqu'il y avait moins de personnes. De mémoire, il n'y avait pas eu forcément plus d'actes pastoraux liés aux enterrements, mais pas du tout de mariages et de baptêmes.
Les employés de la recourante avaient de nouveau arrêté de travailler dès le mois de novembre, sauf la secrétaire qui avait continué à travailler depuis la maison car elle avait du travail en retard. L'intendante, qui passait normalement tous les soirs pour contrôler l’état de la paroisse et l’extinction des lumières, n’avait pas du tout travaillé pendant la fermeture de celle-ci en 2020.
M. B______ contestait que la paroisse ait eu des difficultés internes faisant craindre le départ partiel de quelques gros donateurs. L'OCE confondait probablement deux affaires différentes. La paroisse ne pouvait être assimilée à l’EPG. Elle était totalement indépendante de celle-ci, étant précisé que cette dernière payait les pasteurs.
Sur question de la représentante de l’intimé, M. B______ a précisé qu’il y avait eu beaucoup d'enterrements, non dans les locaux de la paroisse, mais à C______ ; il officiait alors en personne. Il y avait eu des collectes, mais moins importantes que d'habitude (dix personnes maximum). La recourante avait suivi les consignes de l’Église qui étaient strictes pour fermer la paroisse.
b. Monsieur D______, coprésident, a précisé que la paroisse d'A______ était la seule à être propriétaire du temple. Les autres temples sur Genève appartenaient à l’EPG.
c. Selon Madame E______, représentant l’intimé, il était possible que des RHT aient été accordées à la paroisse du F______. L’OCE avait octroyé largement les RHT en mars 2020 et le SECO n'avait pas contesté ses décisions au début (il y avait eu dix-sept mille décisions). Il l’avait fait par la suite, en mai sauf erreur, et à partir de là l’intimé avait traité différemment les affaires liées aux paroisses et Églises. Mme E______ pourrait vérifier les décisions rendues dans ce cadre (paroisse de F______). Il était possible qu'il ait eu des décisions d'octroi des RHT à d'autres paroisses pour des cas que l’OCE n’avait pas pu revoir. Actuellement et depuis mai 2020, l’OCE refusait les RHT à toutes paroisses et Églises, toute religions confondues. Il y en avait beaucoup.
d. À l’issue de l’audience, les parties ont toutes deux persisté dans leurs conclusions. Un délai au 5 mai a été imparti à la recourante pour produire ses comptes 2020, le contrat de travail de l'organiste et des explications sur la rubrique des comptes "prélèvements fonds immeubles". Dans le même délai, l’intimé devait vérifier si les RHT avaient été données à d'autres paroisses, avec l'éventuelle évolution sur les périodes.
24. Le 22 avril 2021, la recourante a produit les comptes 2020 de la paroisse, le contrat de l’organiste et une copie des demandes de RHT pour le printemps 2020. Il s’agissait de quatre personnes (contre trois au mois de novembre).
Le salaire de l’organiste s’élevait à CHF 12’535.90 bruts par année. Les offrandes enregistraient les collectes des cultes ordinaires.
La rubrique « prélèvement fonds immeuble » dans les comptes correspondait à un montant pris sur les revenus des immeubles locatifs permettant à la recourante de s’acquitter de sa participation solidaire à l’EPG 2ème pilier (calculée sur les revenus des immeubles locatifs), qui figurait également dans les charges. Comme indiqué lors de l’audience, la paroisse était propriétaire de son temple et de deux immeubles. Le revenu de ces derniers servait exclusivement à financer les hypothèques, les amortissements et l’entretien de ceux-ci, ainsi qu’à payer la participation solidaire (et obligatoire) EPG 2ème pilier.
25. Le 27 avril 2021, l’intimé a indiqué que la paroisse F______ avait bien bénéficié de RHT en avril et mai 2020. Il n’avait par contre pas trouvé de dossier relatif à la Communauté œcuménique des personnes handicapées et leurs familles. Les situations de chaque entité requérant la RHT étaient différentes, notamment quant à leur mode de financement et au risque de disparition d’emplois.
26. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA - RS 830.1) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI - RS 837.0).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. En vertu de l'art. 70 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), l'autorité peut, d'office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune (al. 1). La jonction n'est toutefois pas ordonnée si la première procédure est en état d'être jugée alors que la ou les autres viennent d'être introduites (al. 2).
En l'espèce, au vu de l'identité des parties et de la connexité matérielle des causes, il se justifie de joindre les causes A/2391/2020 et A/4349/2020.
3. Le délai de recours est de trente jours (art. 56 LPGA ; art. 62 al. 1 LPA). Interjetés dans la forme et le délai prévus par la loi, compte tenu notamment de la suspension des délais pour la période du 15 juillet au 15 août inclusivement (art. 38 al. 4 let. b LPGA et art. 89C let. b LPA), les recours sont recevables (art. 56 ss LPGA et 62 ss LPA).
4. Le litige porte sur le droit de la recourante à une indemnité en cas de RHT pour deux périodes à compter du 17 mars et du 2 novembre 2020, ainsi que sur la durée de ce droit.
5. a. Afin de surmonter des difficultés économiques passagères, un employeur peut introduire, avec l'accord de ses employés, une RHT, voire une suspension temporaire de l'activité de son entreprise (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ch. 1 relatif aux remarques préliminaires concernant les art. 31ss). L'indemnité s'élève à 80% de la perte de gain prise en considération (art. 34 al. 1 LACI). Elle doit être avancée par l'employeur (art. 37 let. a LACI) et sera, par la suite, remboursée par la caisse de chômage à l'issue d'une procédure spécifique (art. 36 et 39 LACI), moyennant un délai d'attente de trois jours au maximum (art. 32 al. 2 LACI et 50 al. 2 de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 [ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI - RS 837.02]).
Cette prestation permet aux employeurs de faire des économies sur les frais salariaux (RUBIN, op cit., ibidem).
b. Le but de l'indemnité en cas de RHT consiste, d'une part, à garantir aux personnes assurées une compensation appropriée pour les pertes de salaire dues à des RHT et à éviter le chômage complet, à savoir des licenciements et résiliations de contrats de travail. D'autre part, l'indemnité en cas de RHT vise au maintien de places de travail dans l'intérêt tant des travailleurs que des employeurs, en offrant la possibilité de conserver un appareil de production intact au-delà de la période de réduction de l'horaire de travail (ATF 121 V 371 consid. 3a).
6. Selon l'art. 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité idoine lorsque :
- ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS (let. a) ;
- la perte de travail doit être prise en considération (let. b) ;
- le congé n'a pas été donné (let. c) ;
- la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).
7. a. Aux termes de l'art. 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). En revanche, la perte de travail n'est pas prise en considération lorsqu'elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (art. 33 al. 1 let. a LACI).
Les deux conditions de l’art. 32 al. 1 let. a LACI (perte de travail due à des facteurs économiques et inévitable) sont cumulatives (ATF 121 V 371 consid. 2a).
La LACI ne définit pas ce que recouvre la notion fondamentale de « facteurs d'ordre économique ». Ces facteurs d'ordre économique comprennent en réalité essentiellement ceux liés à la conjoncture. Ils peuvent toutefois également englober des facteurs structurels (DTA 2004 p. 127 consid. 1.3 p. 128; 2000 p. 53 consid. 4a p. 56 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_291/2010 du 19 juillet 2010 consid. 4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral des assurances C 279/05 du 2 novembre 2006 consid. 2.2 ; C 24/99 du 11 juin 2001 consid. 4a ; C 203/95 du 8 janvier 1997 (RUBIN, op. cit. n. 6 ad art. 31 et les références citées). Le recul de la demande des biens ou des services normalement proposés par l'entreprise concernée est caractéristique pour apprécier l'existence d'un facteur économique (DTA 1985 p. 109 c. 3a).
b.a. L'art. 32 al. 3 phr. 1 prévoit en outre que pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur.
L’al. 3 de l'art. 32 LACI permet ainsi d'accorder l'indemnité en cas de RHT pour des motifs autres qu'économiques, dans certaines situations appelées : « cas de rigueur ». Cet alinéa s'écarte en conséquence de la logique du système d'indemnisation en cas de RHT, qui veut que seules les pertes de travail causées par des motifs économiques puissent être prises en considération (art. 32 al. 1 let. a LACI). Ces « cas de rigueur » consistent en des risques d'exploitation suffisamment inhabituels pour qu'ils ne puissent être assumés par les seuls employeurs (RUBIN, op. cit., n. 15 ad art. 31).
b.b. L'art. 51 OACI concrétise l'art. 32 al. 3 LACI en énumérant, à son al. 2, de façon non exhaustive (cf. ATF 128 V 305 consid. 4), différentes situations (notamment des mesures d'autorités) permettant de prendre en considération une perte de travail (interdiction d'importer ou d'exporter des matières premières ou des marchandises (let. a) ; contingentement des matières premières ou des produits d'exploitation, y compris les combustibles (let. b) ; restrictions de transport ou fermeture des voies d'accès (let. c) ; interruptions de longue durée ou restrictions notables de l'approvisionnement en énergie (let. d) ; dégâts causés par les forces de la nature (let. e). L'art. 51 al. 4 OACI précise encore que la perte de travail causée par un dommage n'est pas prise en considération tant qu'elle est couverte par une assurance privée.
b.c. Les pertes de travail au sens de l'art. 51 OACI ne peuvent toutefois être prises en considération que si l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou s'il ne peut faire répondre un tiers du dommage (cf. art. 51 al. 1 OACI ; RUBIN, op. cit, n. 15 et 18 ad art. 32 LACI et les références citées). Cette condition est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage voulant que l'employeur prenne toutes les mesures raisonnables pour éviter la perte de travail. La caisse niera le droit à l'indemnité uniquement si des raisons concrètes et suffisantes démontrent que la perte de travail aurait pu être évitée et s'il existe des mesures que l'employeur a omis de prendre (ATF 111 V 379 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 218/02 du 22 novembre 2002 consid. 2 ; Bulletin LACI RHT du SECO, état au 1er janvier 2021, C3 et C4).
b.d. La seule présence d'un motif de prise en considération de la perte de travail au sens des art. 31 et 32 LACI n'est pas suffisante pour conduire à une indemnisation. Lorsque la perte de travail est due à l'un des motifs de l'art. 33 LACI, l'indemnisation est exclue, même quand il existe un cas de rigueur. Ainsi, lorsqu'en plus des mesures prises par les autorités ou des circonstances indépendantes de la volonté de l'employeur au sens de l'art. 51 al. 1 OACI, l'une des conditions de l'art. 33 LACI est réalisée, par exemple en présence d'un risque normal d'exploitation, l'indemnisation est exclue (RUBIN, op. cit., n. 18 ad art. 32 LACI et n. 4 ad art. 33 LACI et les références citées, notamment ATF 138 V 333 consid. 3.2 et ATF 128 V 305 consid. 4a).
8. a. La qualité de travailleur selon l'art. 31 LACI dépend uniquement du statut juridique de cotisant à l'AVS, et non pas du statut de l'employeur (communauté et établissement public d'une part, personne physique ou morale au sens du droit civil d'autre part ; ATF 121 V 362 consid. 2).
b. L'indemnité en cas de RHT est une mesure préventive au sens large : son allocation a pour but d'éviter le chômage complet des travailleurs - soit leur congé ou leur licenciement -, d'une part, de maintenir simultanément les emplois dans l'intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs, d'autre part. Or, en règle générale, les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si l'employeur est une entreprise de droit public, faute pour celui-ci d'assumer un risque propre d'exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n'existe en général aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d'être déplacés dans d'autres secteurs.
En revanche, compte tenu des formes multiples de l'action étatique, on ne saurait de prime abord exclure, dans un cas concret, que le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du régime de la prestation, c'est de savoir si, par l'allocation de l'indemnité, un licenciement - respectivement une non-réélection - peut être évité (ATF 121 V 362 consid. 3a et les références).
c. C'est à brève échéance que le versement de l'indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités ont un caractère préventif. Il s'agit de mesures temporaires (art. 31 al. 1 let. d LACI).
Le statut du personnel touché par la RHT est dès lors décisif pour l'allocation de l'indemnité. Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d'un statut de fonctionnaire ou d'un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme - éventuellement à moyen terme - à la suppression d'emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT ne sont pas remplies (ATF 121 V 362 consid. 3b et les références).
d. L'exigence d'un risque économique à court ou moyen terme concerne aussi l'entreprise. En effet, à la différence de l'ancien régime, où les travailleurs touchés par une RHT percevaient des indemnités parce qu'étant au chômage partiel, l'entreprise, depuis l'entrée en vigueur de la LACI, est au centre des conditions à remplir pour que la perte de travail résultant de la RHT soit prise en considération. Cela ressort notamment de l'art. 32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable. À l'évidence, cette condition ne saurait être remplie si l'entreprise ne court aucun risque propre d'exploitation, à savoir un risque économique où l'existence même de l'entreprise est en jeu, p.ex. le risque de faillite ou le risque de fermeture de l'exploitation. Or, si l'entreprise privée risque l'exécution forcée, il n'en va pas de même du service public, dont l'existence n'est pas menacée par un exercice déficitaire (ATF 121 V 362 consid. 3b et les références).
9. S’agissant plus spécifiquement de la procédure, l’art. 36 al. 1 LACI prévoit que lorsqu’un employeur a l’intention de requérir une indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d’en aviser l’autorité cantonale par écrit dix jours au moins avant le début de la réduction de l’horaire de travail. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l’horaire de travail dure plus de trois mois. Selon l’al. 2 de cette disposition, l’employeur doit indiquer dans le préavis : le nombre des travailleurs occupés dans l’entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de l’horaire de travail (let. a) ; l’ampleur de la réduction de l’horaire de travail ainsi que sa durée probable (let. b) ; la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit à l’indemnité (let. c). Dans le préavis, l’employeur doit justifier la réduction de l’horaire de travail envisagée et rendre plausible, à l’aide des documents prescrits par le Conseil fédéral, que les conditions dont dépend le droit à l’indemnité, en vertu des art. 31 al. 1 et 32 al. 1 let. a, sont réunies. L’autorité cantonale peut exiger d’autres documents nécessaires à l’examen du cas (al. 3). Lorsque l’autorité cantonale estime qu’une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l’indemnité ne sont pas remplies, elle s’oppose par décision au versement de l’indemnité. Dans chaque cas, elle en informe l’employeur et la caisse qu’il a désignée (al. 4).
10. Pour lutter contre l'épidémie de coronavirus (ci-après : COVID-19) qui a atteint la Suisse début 2020, le Conseil fédéral a pris une série de mesures urgentes.
a. Ainsi, le 28 février 2020, le gouvernement suisse a adopté, en se fondant sur la loi fédérale sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme du 28 septembre 2012 (Loi sur les épidémies, LEp - RS 818.101), l'ordonnance sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (Ordonnance COVID-19 - RS 818.101.24), dont le but est de prévoir des mesures devant permettre de diminuer le risque de transmission du COVID-19 (art. 1), laquelle a été abrogée et remplacée par l'ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus du 13 mars 2020 (ordonnance 2 COVID-19).
Par cette nouvelle ordonnance, - modifiée à plusieurs reprises depuis son adoption - le Conseil fédéral a notamment, en date du 17 mars 2020, interdit les manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations sportives et les activités associatives (art. 6 al. 1), fermé les établissements publics, tels que les magasins et les restaurants (art. 6 al. 2), les inhumations dans le cercle familial restreint étant autorisées (art. 6 al. 3 let. l).
Dès le 21 mars 2020, les rassemblements de plus de 5 personnes ont été interdits dans les lieux publics (art. 7c al. 1). Dans le cas d'un rassemblement de 5 personnes au plus, celles-ci devaient désormais se tenir à au moins deux mètres les unes des autres (art. 7c al. 2).
Cette situation a duré plusieurs semaines.
À compter du 27 avril 2020, le Conseil fédéral a progressivement assoupli les mesures restrictives qu'il avait imposées en mars. À compter de cette date, certains établissements, tels que par exemple les salons de coiffure, les magasins de bricolage ou encore les jardineries, ont pu rouvrir leurs portes (art. 6).
Dès le 28 mai 2020, les offices religieux, les autres manifestations religieuses et les inhumations ont pu reprendre (art. 6 al. 3 let. k), pour autant qu’il existe un plan de protection au sens de l’art. 6a de l’ordonnance 2 COVID-19.
Les rassemblements de moins de 30 personnes ont été autorisés dans l'espace public dès le 30 mai 2020 (art. 7c al. 1) puis, dès le 6 juin 2020, les manifestations de moins de 300 personnes ont été autorisées, pour autant qu'il y existe un plan de protection (art. 6).
b. Après un certain assouplissement des mesures durant l’été 2020, la situation sanitaire s’est à nouveau dégradée durant l’automne 2020, contraignant les autorités à prendre de nouvelles mesures.
Ainsi, et notamment, les rassemblements spontanés de plus de quinze personnes ont été interdits dans l’espace public, en particulier sur les places publiques, sur les promenades et dans les parcs, à compter du 19 octobre 2020 (art. 3c de l’ordonnance du 19 juin 2020 sur les mesures destinées à lutter contre l'épidémie de COVID-19 en situation particulière - Ordonnance COVID-19 situation particulière - RS 818.101.26, dans son état le 19 octobre 2020). À la même date, les manifestations privées comportant entre seize et cent personnes ont été soumises à certaines restrictions, notamment l’obligation de consommer assis, de collecter des données de contact et de porter le masque hormis en cas de consommation assise à sa place (art. 6a al. 2 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 19 octobre 2020). La recommandation selon laquelle les employés devaient si possible faire du télétravail a à nouveau été émise à cette même date (art. 10 al. 3 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 19 octobre 2020).
À compter du 29 octobre 2020, il a notamment été interdit d’organiser des manifestations publiques de plus de cinquante personnes, et des manifestations privées de plus de dix personnes (art. 6 al. 1 et 2 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 29 octobre 2020).
Dès le 12 décembre 2020, les manifestations publiques ont été interdites, à certaines exceptions, notamment les manifestations religieuses jusqu’à cinquante personnes et les funérailles dans le cercle familial et amical restreint (art. 6 al. 1 let. c et d de l’ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 12 décembre 2020), les manifestations privées de maximum dix personnes restant autorisées (art. 6 al. 2 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 12 décembre 2020).
À compter du 18 janvier 2021, les manifestations privées ont été limitées à cinq personnes (art. 6 al. 2 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 18 janvier 2021), et les magasins et les marchés à l’extérieur ont été fermés au public, seul le retrait sur place de la marchandise étant autorisé (art. 5e al. 1 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 18 janvier 2021) ; des exceptions ont été prévues pour les magasins d’alimentation, pharmacies, drogueries, magasins de bricolages et divers autres secteurs (art. 5e al. 2 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 18 janvier 2021).
Les magasins et les marchés à l’extérieur ont pu rouvrir dès le 1er mars 2021 (ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 1er mars 2021). À compter du 22 mars 2021, les manifestations publiques ont continué à être interdites à certaines exceptions, mais les manifestations privées ont été élargies à dix personnes à l’intérieur et quinze personnes à l’extérieur (art. 6 al. 1 et 2 de l’ordonnance COVID-19 situation particulière dans son état au 22 mars 2021).
c. Au niveau cantonal, en application de l’ordonnance COVID-19 situation particulière du 19 juin 2020 dans son état au 29 octobre 2020, le Conseil d’État à Genève a adopté un arrêté le 1er novembre 2020. Cet arrêté a notamment interdit les rassemblements de plus de cinq personnes dans l’espace public (art. 8 al. 3). Les services religieux et autres manifestations religieuses accessibles au public ont été interdits (art. 18 al. 2), à l’exception notamment : des cérémonies religieuses de mariage jusqu’à cinq participants, en sus des personnes rattachées à l’office religieux (art. 18 al. 3 let. a) ; des funérailles accessibles au public, jusqu’à cinquante participants, en sus des personnes rattachées à l'office religieux ou au service des pompes funèbres (art. 18 al. 3 let. b) ; des assemblées de corporations de droit public ne pouvant être reportées ou tenues à distance, jusqu’à cinquante participants (art. 18 al. 3 let. c) ; etc. Selon l’art. 18 al. 4 dudit arrêté, les événements visés à l’alinéa 3 devaient avoir un plan de protection prévoyant notamment port du masque et distance interpersonnelle en permanence entre les participants ainsi que la désinfection obligatoire des mains. L’organisateur devait garantir l’élaboration et la mise en œuvre du plan de protection et collecter les coordonnées des participants.
Cet arrêté a été modifié à plusieurs reprises, notamment le 7 décembre 2020, où les installations et les établissements offrants des consommations, notamment bars, café-restaurants, buvettes et établissements assimilés ouverts au public ont pu rouvrir (suppression de l’art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté), sous certaines conditions relatives notamment au nombre de personnes, au service à table (nouvel art. 12C).
Les installations et les établissements offrant des consommations ont à nouveau dû fermer à compter du 23 décembre 2020 (art. 11 al. 1 let. d de l’arrêté dans son état au 21 décembre 2020, entré en vigueur le 23 décembre 2020 à 23h). En revanche, à compter de cette même date, les services religieux et autres manifestations religieuses accessibles au public jusqu'à cinquante personnes, en sus des personnes rattachées à l’office, ont été autorisés (art. 18 al. 2 let. a). S’agissant des funérailles, elles étaient toujours limitées, en sus des personnes rattachées à l’office, à cinquante participants (art. 18 al. 2 let. b) et les mariage et baptêmes à cinq personnes (art. 18 al. 2 let. c).
Dès le 20 janvier 2021, les rassemblements de plus de cinq personnes dans l’espace public, enfants compris, ont été à nouveau interdits (art. 8 al. 3), et les magasins et marchés ont été fermés (art. 11 al. 1 let. e), avec certaines exceptions se rapportant notamment aux magasins d’alimentation, aux pharmacies, aux magasins de réparation et d’entretien, de bricolage, etc. (art. 11 al. 2).
Dès le 1er mars 2021, les rassemblements de maximum quinze personnes, enfants compris, ont été autorisés dans l’espace public (art. 8 al. 3 de l’arrêté du Conseil d’État du 1er novembre 2020, dans son état au 1er mars 2021). À compter de la même date, les cérémonies de mariages et de baptêmes ont été autorisées jusqu'à cinquante personnes en sus des personnes rattachées à l’office (art. 18 al. 2 let. c de l’arrêté).
Dès le 22 mars 2021, et en conformité avec l’ordonnance fédérale, les manifestations dans le cercle familial et entre amis jusqu'à dix personnes à l’intérieur et jusqu’à quinze personnes à l’extérieur, enfants compris, ont été autorisées (art. 18 al. 2 let. p de l’arrêté du Conseil d’État du 1er novembre 2020, dans son état au 22 mars 2021).
11. a. Parallèlement aux restrictions imposées par l'ordonnance 2 COVID-19, le Conseil fédéral a, en matière d’assurance-chômage, mis en place un certain nombre de dispositions visant à faciliter l’indemnisation en cas de RHT pendant la situation de crise sanitaire (voir l’ordonnance sur les mesures dans le domaine de l’assurance-chômage en lien avec le coronavirus du 20 mars 2020, ordonnance COVID-19 assurance-chômage, RO 2020 877). Cette ordonnance a été modifiée à plusieurs reprise (modifications du 25 mars 2020, RO 2020 1075 ; modifications du 8 avril 2020, RO 2020 1201 ; modifications du 20 mai 2020, RO 2020 1777 ; modifications du 12 août, RO 2020 3569 et modifications du 7 octobre 2020, RO 2020 3971). Elle prévoit notamment qu’en dérogation aux art. 32 al. 2 et 37 let. b LACI, aucun délai d’attente n’est déduit de la perte de travail à prendre en considération (art. 3). Les modifications sont entrées en vigueur de manière rétroactive au 1er mars 2020 (voir art. 9 ordonnance COVID-19 assurance-chômage). Cette disposition a effet jusqu’au 31 mars 2021 (art. 9 al. 6).
Aucune modification n’a toutefois été apportée aux critères relatifs à la perte de travail à prendre en considération (voir art. 31 al. 1 let. b et 32 al. 1 et 3 LACI).
b. Le 19 mars 2021, l'Assemblée fédérale a adopté l'art. 17b de la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 (loi COVID-19 - RS 818.102). D'après son al. 1er, en dérogation à l'art. 36 al. 1 LACI, aucun délai de préavis ne doit être observé pour la RHT. Le préavis doit être renouvelé lorsque la RHT dure plus de six mois. À partir du 1er juillet 2021, une RHT pour une durée de plus de trois mois ne peut être autorisée que jusqu'au 31 décembre 2021 au plus tard. Toute modification rétroactive d'un préavis existant doit faire l'objet d'une demande auprès de l'autorité cantonale jusqu'au 30 avril 2021 au plus tard.
D'après le ch. III al. 7 de la modification du 19 mars 2021 à la loi COVID-19 (RO 2021 153), l'art. 17b al. 1 entre en vigueur rétroactivement le 1er septembre 2020 et a effet jusqu'au 31 décembre 2021.
Il ressort du message du Conseil fédéral relatif à une modification de la loi COVID-19 du 17 février 2021 que l'art. 17b crée une disposition directement applicable qui, après son entrée en vigueur, n'a pas besoin d'être mise en œuvre dans l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage. L'al. 1, 1ère phr. supprime totalement le délai de préavis pour toutes les entreprises. Le début de la réduction de l'horaire de travail pourra être autorisé à partir de la date du préavis pour autant que toutes les autres conditions dont dépend le droit à l'indemnité soient remplies. Par ailleurs, selon l'art. 36 al. 1 LACI, le préavis doit être renouvelé et la réduction de l'horaire de travail autorisée de nouveau si celle-ci dure plus de trois mois. L'al. 1, 2ème phr. de l'art. 17b de la loi COVID-19 prévoit que l'autorisation de réduction de l'horaire de travail émise par l'autorité cantonale sera désormais valable pendant six mois. Autrement dit, l'entreprise ne devra renouveler le préavis que si la réduction de l'horaire de travail dure plus de six mois. Cette réglementation allègera la charge administrative des entreprises et des organes d'exécution (FF 2021 285, p. 29s.).
12. Le SECO a également adopté plusieurs directives concernant les règles spéciales s’appliquant à la pandémie.
a. Le 10 mars 2020, il a adopté la directive 2020/01. Il y a précisé que, du fait de sa soudaineté, de son ampleur et de sa gravité, une pandémie n'est pas un risque normal d'exploitation à la charge de l'employeur, au sens de l'art. 33 al. 1 let. a LACI même si dans certaines circonstances elle est susceptible de toucher tout employeur (Jean-Philippe DUNAND / Rémy WYLER, Quelques implications du coronavirus en droit suisse du travail, in Newsletter DroitduTravail.ch du 9 avril 2020 de l'Université de Neuchâtel, p. 14 ; Directive 2020/01 du SECO du 10 mars 2020 sur les règles spéciales en cas de limitation de l’activité des organes d’exécution pour cause de pandémie, p. 3).
b. Le 9 avril 2020, le SECO a adopté la directive 2020/06, applicable avec effet rétroactif au 1er mars 2020. Il y a précisé que pour les demandes déposées en retard, le 17 mars 2020 est considéré comme la date de réception, si l'entreprise avait dû fermer en raison des mesures prises par les autorités et qu'elle avait déposé sa demande avant le 31 mars 2020 (directive 2020/06, p. 8). Il y a également apporté des précisions au sujet des demandes émanant d’entreprises de droit public (directive 2020/06, pp. 5-6).
c. Par la suite, le SECO a adopté la directive 2020/08 en date du 1er juin 2020, remplaçant la directive 2020/06 du 9 avril 2020, et applicable avec effet rétroactif au 1er mars 2020 et jusqu’au 31 août 2020. Il y a précisé, s’agissant des demandes émanant des fournisseurs de prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.), que le but de l’indemnité en cas de RHT est de préserver les emplois. L’objectif est d’éviter des licenciements à court terme, consécutifs à un recul temporaire de la demande de biens et de services, et la perte de travail qui en résulte (ATF 121 V 362 consid. 3a). De manière générale, ce risque (immédiat) de disparition d’emplois concerne uniquement les entreprises qui financent la fourniture de prestations exclusivement avec les revenus ainsi perçus ou avec des fonds privés (directive 2020/08 du 1er juin 2020, p. 6).
Le SECO a rappelé que contrairement aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial ou de risque de faillite parce qu'ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de l'activité de l'entreprise sont couverts par des moyens publics, qu'il s'agisse de subventions ou d'autres moyens financiers. Il n'existe pas dans ces cas de risque de disparition d'emplois.
En vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l'objectif visé par l'indemnité en cas de RHT, les prestataires n'ont globalement aucun droit à la RHT pour leurs travailleurs. Le versement de la RHT en cas de suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter les coûts du salaire sur le fonds de l'assurance-chômage sans que le risque de licenciements à court terme pour ces entreprises, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré. Ces réflexions s’appliquent aussi bien aux entreprises de droit public elles-mêmes (en ce qui concerne les employés de la Confédération, des cantons et des communes) qu’aux secteurs privatisés qui fournissent des prestations sur mandat d’une institution publique sur la base d’un accord.
La RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d'un prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d'exploitation pour lequel elle a droit à la RHT en cas de chute du chiffre d'affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d'exploitation pour lequel aucun droit à la RHT n'existe (exploitation subventionnée d'un bus local).
On considère qu'un risque immédiat et concret de disparition d'emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l'offre chez le mandataire, il n'existe pas de garantie que les coûts d'exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans l'objectif de faire baisser les coûts d'exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées.
L’autorité cantonale est tenue de vérifier uniquement si un risque immédiat et concret de disparition d’emplois existe et si l’employeur est en mesure de justifier ce risque en présentant des documents appropriés. Il incombe donc aux entreprises qui fournissent des prestations publiques (service public) de justifier de manière plausible à l’autorité cantonale qu’en cas de perte de travail, un risque immédiat et concret de disparition d’emplois existe, à l’aide de documents adaptés (règlements du personnel, contrats de travail, mandats de prestations, concessions, CCT, etc.). Il n’est pas nécessaire de procéder à d’autres examens. L’introduction de la RHT doit être refusée uniquement si les documents remis par l’employeur ne justifient pas un risque de disparition d’emplois à satisfaction de droit (directive 2020/08 précitée, p. 7).
d. Dans la directive 2020/15 du 30 octobre 2020, également applicable avec effet rétroactif au 1er mars 2020 et jusqu’au 31 décembre 2020, le SECO a apporté des précisions relatives au préavis des organisations n’exerçant pas d’activité économique : en règle générale, les personnes et donc les organisations (quelle que soit leur forme juridique) auprès desquelles elles sont employées n'ont pas droit à l'indemnité en cas de RHT s'il n'y a pas des pertes d’heures dues à des raisons économiques et si l'indemnité en cas de RHT ne sert pas à maintenir les places du travail (chiffre 2.6 a, p. 14).
Une organisation, par exemple une association ou une coopérative dont le but est le bien-être de ses membres et qui est financée par les cotisations des membres, ne subit aucune perte économique et les emplois ne sont pas menacés. Il n'y a donc pas de droit à l'indemnité en cas de RHT, même si le travail des employés doit être temporairement suspendu en raison de mesures officielles (p. 14).
Toutefois, une association qui fournit des services et se finance grâce aux droits qu'elle reçoit en retour (par exemple, le produit des ventes, les droits d'entrée) peut subir des pertes économiques en raison de mesures officielles et des emplois peuvent être menacés. Par conséquent, le droit à l'indemnité en cas de RHT peut être rempli si les autres conditions sont remplies (perte de travail inévitable, qui ne peut être évitée par des mesures économiquement raisonnables, au moins 10%, temporaire, type de contrat de travail).
Dans le cas des organisations qui représentent un mélange de ces deux cas extrêmes, par exemple celles qui cofinancent la dotation en personnel par le biais de contrats ou de mandats de moindre importance, une pondération des intérêts doit être effectuée au cas par cas (pp. 14-15).
Deux exemples sont cités par le SECO :
1) une association musicale locale qui se produit occasionnellement lors de fêtes de village, mais dont les revenus sont toutefois constitués pour l’essentiel de cotisations des membres, de dons, etc., ne subit aucune perte de travail due à l'annulation d'une fête de village et le poste de directeur général employé à un faible taux d’occupation n'est pas menacé. Dans ce cas, la demande de l'indemnité en cas de RHT doit être rejetée.
2) un orchestre de musique, également organisé sous forme d'association, qui paie les salaires des musiciens et autres employés à partir des revenus de ses représentations, subit une perte d'heures de travail en raison de l'annulation de représentations et de l'interdiction des répétitions. Les emplois sont donc menacés. Dans ce cas, la demande de l'indemnité en cas de RHT doit être acceptée si les autres conditions sont remplies.
e. Le 20 janvier 2021, le SECO a édicté la directive 2021/01 sur l'actualisation « des règles spéciales dues à la pandémie », laquelle remplace la directive 2020/15 du 30 octobre 2020. Il ressort en particulier du ch. 2.5 que l'activité doit reprendre dès que cela est possible. Cette condition est l'expression de l'obligation de diminuer le dommage. Toutefois, le droit à l'indemnité en cas de RHT peut être maintenu, notamment lorsque l'entreprise ne peut mettre au travail qu'une partie de ses employés pour des motifs économiques. La perte à prendre en considération est imputable aux conséquences économiques de la pandémie. Le droit à l'indemnité en cas de RHT existe donc, si les autres conditions du droit à l'indemnité sont réalisées.
f. Dans la directive 2021/06 du 19 mars 2021, applicable à partir du 19 mars 2021, le SECO a précisé, s’agissant du préavis des organisations n’exerçant pas d’activité économique, que les conditions donnant droit à l’indemnité en cas de RHT sont fixées à l’art. 31 LACI. On ne peut d’emblée partir du principe que les travailleurs du service public, d’entreprises parapubliques ou d’associations privées n’ont pas droit à une indemnité en cas de RHT. Le statut de l’employeur (entité de droit public, association, coopérative, fondation, etc.) n’a aucune importance en l’espèce. Le critère déterminant est bien plus le statut du travailleur en matière de cotisation. Il convient donc de vérifier au cas par cas si les conditions visées à l’art. 31 LACI sont remplies et si les travailleurs concernés risquent de perdre leur emploi. Lorsque les tâches au sein d’une entreprise doivent être accomplies indépendamment de la situation économique et que les problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou les pertes sont couverts par des moyens publics, il n’existe généralement pas de risque de licenciement immédiat pour les travailleurs concernés. Par conséquent, le droit à l’indemnité en cas de RHT devrait être refusé (directive 2021/06 ch. 2.6a p. 18).
13. Destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, les instructions de l'administration, en particulier de l'autorité de surveillance, visent à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'éviter, dans la mesure du possible, que les caisses ne rendent des décisions viciées qu'il faudra ensuite annuler ou révoquer et d'établir des critères généraux pour trancher chaque cas d'espèce, cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit, et donnent le point de vue de l'administration sur l'application d'une règle de droit, et non pas une interprétation contraignante de celles-ci (ATF 129 V 200 consid. 3.2). Elles ne constituent pas des normes de droit fédéral et n'ont pas à être suivies par le juge. Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité. Elles ne peuvent en revanche sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 141 V 175 consid. 4.1).
14. a. La chambre de céans a jugé dans un arrêt de principe du 25 juin 2020 (ATAS/510/2020) qu'en admettant la rétroactivité des demandes déposées avant le 31 mars 2020, le SECO avait adopté une pratique contraire à l'art. 8b de l'ordonnance COVID-19 assurance-chômage et à la non-rétroactivité des indemnités en cas de RHT au sens des art. 36 LACI et 58 OACI. Il ressortait de l'interprétation de l'art. 8b précité que le Conseil fédéral avait supprimé le délai de préavis, mais pas le préavis lui-même. En d'autres termes, une indemnisation pour RHT devait toujours être annoncée à l'avance, même en application de l'art. 8b. Ainsi, entre le 17 mars et le 31 mai 2020, lorsqu'il avait l'intention de requérir une indemnité en faveur de ses travailleurs, l'employeur ne devait plus respecter un délai de préavis de dix jours avant d'introduire la RHT. Cela étant, il restait tenu d'aviser l'autorité cantonale, par écrit, avant le début de la RHT en question, le droit aux indemnités ne pouvant naître rétroactivement à l'avis. Pendant cette période particulière, la date de préavis de RHT correspondait ainsi au début de la RHT et au début de l'indemnisation.
b. Dans un arrêt ultérieur, se référant notamment à un arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne du 7 octobre 2020 (VGE 200.20.428.ALV c. 5 ; JTA 200.2020.425.AC consid. 6.1) ainsi qu'à un renseignement de l'OCE relatif à sa pratique, la chambre de céans a, s'agissant d'un titulaire d'une entreprise individuelle exploitant un café internet, soit un établissement public qui avait été contraint de fermer ses locaux dès le 17 mars 2020, et au nom du principe de l'égalité dans l'illégalité, retenu fictivement que la demande, adressée le 26 mars 2020, avait été envoyée le 17 mars 2020 et a ouvert ainsi dès cette date, le principe du droit à une indemnité en cas de RHT (ATAS/157/2021 du 2 mars 2021 consid. 22, 23 et 25).
15. Dans l’ATAS/1121/2020 du 19 novembre 2020, la chambre de céans a retenu, se référant à la directive 2020/08 précitée, que le Conseil fédéral n'a pas allégé les conditions d'accès aux indemnités en cas de RHT pour le personnel des services publics durant la situation extraordinaire liée au coronavirus. Aussi l'accès à ces prestations est-il toujours limité pour des motifs ayant trait au statut du personnel concerné et au risque restreint de fermeture auquel les entités administratives sont généralement exposées (cf. RUBIN, op cit., n. 20 ad art. 31 LACI ; ATAS/1121/2020 consid. 9).
16. a. En l’espèce, le litige porte principalement sur la question de savoir si la recourante est éligible à recevoir l’indemnité en cas de RHT, au vu de son mode de financement, du statut de ses employés, de sa forme juridique et de ses activités.
À titre liminaire, il convient de préciser que les demandes de RHT ont les deux fois été formées pour ses trois employés du secteur d’exploitation (l’organiste, l’intendante et la nettoyeuse), et non pour la secrétaire, contrairement à ce que la recourante a allégué dans l’une de ses écritures.
Dans le cadre de la procédure, la recourante a notamment produit ses statuts et ses comptes. À teneur de l’art. 11 de ses statuts, ses ressources sont assurées par les offrandes, les dons, les legs et les subventions (let. a) ; le produit de manifestations organisées par la paroisse (let. b) ; le revenu de la fortune appartenant à la paroisse (let. c) ; et le produit des locations (let. d).
Selon ses comptes 2019, ses recettes, d’un montant total de CHF 198'726.45, ont pour l’essentiel été composées d’offrandes (CHF 7'754.-), d’actes pastoraux (CHF 3'975.-), de dons (CHF 15'500.-), de ventes de paroisse (CHF 5'748.-), des ventes de la boutique Froc (CHF 3'800.-), de locations (CHF 119'660.-), de parking (CHF 17'760.-), et de « prélèvements fonds immeubles » (CHF 23'309.-). Aucune subvention ne figure dans ses comptes. Dans les charges, les postes les plus importants sont constitués des salaires (la charge salariale totale et les charges sociales s’élevant à environ CHF 75'000.- par an) et de la participation solidaire à l’EPG (CHF 23'309.-).
À teneur des explications apportées par la recourante lors de l’audience de comparution personnelle, la rubrique « locations », qui représente la majeure partie de ses recettes, correspond aux revenus tirés de la location du temple et des salles de paroisse à des communautés, location qui n’a pas pu avoir lieu durant les mois de fermeture. Les revenus des immeubles dont elle est propriétaire (les deux immeubles de logements) ne rentrent pas dans ses comptes et servent uniquement à financer les hypothèques, l’amortissement et l’entretien de ceux-ci, ainsi qu’à payer la participation solidaire obligatoire de la paroisse à l’EPG 2ème pilier (le montant correspondant à cette participation se retrouvant tant dans les charges que dans les recettes).
Le représentant de la recourante a par ailleurs expliqué que durant les mois de fermeture, le montant des dons est resté à peu près identique, mais que les collectes (faites lors des enterrements, baptêmes et mariages), les offrandes et les actes pastoraux ont diminué. Les ventes de sa boutique de seconde main n’ont pas eu lieu durant de nombreux mois ; la vente de paroisse n’a de même pas pu être organisée, celle-ci ayant lieu chaque année au mois de novembre. Par ailleurs, il y a eu des enterrements, non dans la paroisse, mais à Saint-Georges ; c’est le pasteur, employé par l’EPG et non par la paroisse, qui a officié lors de ces enterrements. La recourante a été en mesure de payer ses employés, mais elle se serait retrouvée en difficulté si la situation s’était prolongée et elle aurait été contrainte de résilier les contrats de travail de ses employés, qui n’ont pas travaillé du tout durant les mois de fermeture. Il ressort à cet égard des contrats de travail de ces derniers que ceux-ci sont soumis au droit privé.
b. Il ressort de ce qui précède que même si la recourante fournit des services d’ordre spirituel et social et non économique, elle encoure bien un risque immédiat et concret de disparition d’emplois : tout d’abord, bien que ses statuts mentionnent l’existence de subvention, il ressort de ses comptes qu’elle n’en reçoit aucune. Par ailleurs, les contrats de travail de ses employés sont soumis au droit privé, et elle ne saurait dès lors être assimilée à une entreprise publique. En outre, elle est bien en contact avec le marché, offrant des services (location de locaux, ventes paroissiales, vente d’habits de seconde main, services religieux) grâce auxquels elle se finance et couvre ses charges d’exploitation. À cet égard, il convient de relever que les dons, par essence volontaires et non effectués en contrepartie d’une prestation de la paroisse, ne représentent qu’une petite partie de ses recettes. Quant aux offrandes, versées à l’occasion des cultes, la question peut demeurer ouverte de savoir si elles doivent être qualifiées de rémunération effectuée en contrepartie d’une prestation de la paroisse, car la recourante tire la majeure partie de ses revenus des services qu’elle fournit aux paroissiens ou à des tiers, à savoir la location de locaux, les services religieux, les ventes paroissiales et les ventes d’habits de seconde main.
Ainsi bien qu’elle soit organisée en association en partie financée par des dons, la recourante fournit principalement des services et se finance majoritairement grâce aux droits qu’elle perçoit en retour. Elle peut ainsi subir des pertes économiques et est dès lors éligible à percevoir les indemnités en cas de RHT, si les autres conditions sont remplies.
c. Durant les périodes litigieuses, la recourante s’est retrouvée contrainte de cesser toute activité : au vu de l’interdiction de manifestations publiques ou privées à compter du 17 mars 2020, hormis les inhumations dans le cercle familial restreint (qui avaient lieu à C______), puis de l’interdiction de rassemblements de plus de cinq personnes à compter du 20 mars 2020, la recourante n’a pas pu louer ses locaux, effectuer de services religieux (et donc récolter des offrandes), organiser sa kermesse annuelle ou la vente d’habits de seconde main via la boutique Froc, ce jusqu’au début du mois de juin 2020, lorsque les mesures ont été en partie levées. La même situation s’est à nouveau présentée à compter du 1er novembre 2020, lorsque le Conseil d’État a interdit les services religieux et autres manifestations religieuses accessibles au public (à l’exception des cérémonies religieuses de mariages jusqu’à cinq personnes et des funérailles, jusqu’à cinquante participants), ainsi que les rassemblements de plus de cinq personnes.
Les comptes 2020 que la recourante a produits après l’audience de comparution personnelle montrent une baisse de ses revenus de plus de CHF 30'000.- par rapport à 2019, correspondant à un peu plus de 15% de ses recettes ordinaires. Si les dons n’ont pas baissé en 2020, il n’en est pas de même des revenus qu’elle tire de ses diverses activités, qui ont diminué. À titre d’exemple, les offrandes se sont élevées à CHF 7'754.75 en 2019 contre CHF 3'327.35 en 2020, les actes pastoraux à CHF 3'975.70 en 2019 contre CHF 2'891.20 en 2020, et les revenus des locations à CHF 119'660.- en 2019 contre CHF 95'430.- en 2020.
Ainsi, en raison des mesures prises par les autorités, la recourante a été empêchée d’exercer une activité économique. Les conditions pour la reconnaissance d’un cas de rigueur au sens des art. 32 al. 3 LACI et 51 OACI, dont la liste n’est pas exhaustive, doivent dès lors être considérées comme réalisées.
d. S’agissant de l’art. 33 al. 1 let. a LACI, il n’est pas contesté que la pandémie du coronavirus constitue une circonstance exceptionnelle qui dépasse le cadre du risque normal d’exploitation à la charge de l’employeur.
e. Il reste à déterminer si, comme le prétend l’intimé, la recourante aurait pu continuer à exercer certaines activités afin de limiter la perte de travail.
Au vu des fermetures ordonnées par les autorités et de l’interdiction de rassemblements, de services religieux, de mariages et d’enterrements en grand nombre, on ne saurait reprocher à la recourante de n’avoir pas pris de mesures appropriées et économiquement supportables pour éviter ces pertes de travail. Elle n’avait d’autre choix que de fermer la paroisse et ses locaux habituellement loués à des communautés. À cet égard, l’intimé ne saurait être suivi lorsqu’il soutient que l’organiste aurait pu continuer à travailler en jouant de son instrument par visioconférence. Au vu des cultes déjà diffusés ordinairement à la télévision, il n’y avait pas vraiment de sens que la paroisse mette en place un système probablement coûteux de diffusion de cultes, qui n’aurait au mieux généré que de faibles revenus, les offrandes ne représentant qu’une petite partie de ses ressources. S’agissant des locaux, utilisés par les paroissiens et diverses communautés pour se réunir et constituant la majeure partie de ses revenus, la recourante ne pouvait les exploiter, ni en tirer des revenus, au vu des interdictions de rassemblements et de réunions privées à compter du 17 mars 2020 et du 1er novembre 2020. En effet, dans la mesure où la recourante n’a pas pu mettre ces locaux à disposition de ces communautés, et donc, offrir de prestation, elle ne pouvait réclamer une quelconque contribution financière de la part de ces dernières. Quant à l’activité du pasteur, celle-ci a continué en-dehors des locaux de la paroisse, notamment pour des inhumations à C______, étant rappelé que ce dernier n’est pas employé de la recourante, mais de l’EPG. Enfin, la recourante a satisfait à son obligation de diminuer le dommage en reprenant ses activités dès que les mesures ont été levées, à savoir dès le début du mois de juin 2020, comme cela ressort des déclarations de son représentant en audience.
Au vu de ce qui précède, les conditions posées par la loi pour accorder des indemnités en cas de RHT sont ainsi réunies. Le droit à l’indemnité en cas de RHT doit être reconnu à la recourante, sous réserve de l'examen par la caisse de chômage des conditions conformément à l'art. 39 LACI.
17. a. Il reste à examiner la question du délai, l’intimé soutenant dans la seconde décision sur opposition entreprise que l’indemnité en cas de RHT n’aurait dans tous les cas pu être accordée à la recourante que dès le 15 novembre 2020, soit dix jours après le dépôt de sa requête.
Conformément à l’art. 17b al. 1 de la loi COVID-19, qui est entrée en vigueur le 19 mars 2021 avec effet rétroactif au 1er septembre 2020 et qui, comme susmentionné, est directement applicable, aucun délai de préavis ne doit être observé pour la RHT, en dérogation à l'art. 36 al. 1 LACI. Partant, dans la mesure où la seconde demande de RHT a été déposée le 5 novembre 2020, c’est dès cette date que l’indemnité en cas de RHT doit être accordée à la recourante. Cette même disposition prévoit que le préavis doit être renouvelé lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de six mois.
En conséquence, la période couverte par le second préavis se termine le 4 mai 2021.
b. S’agissant de la première demande de RHT, elle a été formée le 18 mars 2020 et porte sur la période à compter du 17 mars 2020. Bien que la recourante ne soit pas formellement une entreprise ayant dû fermer en raison des mesures prises par les autorités, au sens de la directive 2020/06, les restrictions imposées par les mesures officielles prises à compter du 17 mars 2020 sont telles qu’il convient de les assimiler dans les faits à une fermeture de la paroisse (cf. arrêt du Tribunal administratif du canton de Berne précité, VGE 200.20.428.ALV c. 5 ; JTA 200.2020.425.AC consid. 6.1). Partant, la recourante peut se prévaloir du principe de l'égalité en raison d'une pratique illégale résultant de l'application de ladite directive afin de réclamer des indemnités en cas de RHT à compter du 17 mars 2020.
18. Au vu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis et la décision litigieuse modifiée en ce sens que la recourante a droit à l'indemnité en cas de RHT pour ses trois employés du secteur d’exploitation pour les périodes du 17 mars au 16 septembre 2020, puis du 5 novembre 2020 au 4 mai 2021, sous réserve de l'examen par la caisse de chômage des conditions conformément à l'art. 39 LACI.
Bien qu'obtenant gain de cause, la recourante, qui n'est pas représentée en justice et qui n'a pas allégué avoir déployé des efforts dépassant la mesure de ce que tout un chacun consacre à la gestion courante de ses affaires, n'a pas droit à des dépens.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020 en lien avec l'art. 1 al. 1 LACI).
PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :
Statuant
conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ
À la forme :
1. Déclare les recours recevables.
2. Prononce la jonction des causes A/2391/2020 et A/4349/2020 sous le numéro de cause A/2391/2020.
Au fond :
3. Admet partiellement les recours.
4. Annule les décisions sur opposition des 23 juin 2020 et 10 décembre 2020.
5. Dit que la recourante a droit à l’indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail du 17 mars 2020 au 16 septembre 2020, puis du 5 novembre 2020 au 4 mai 2021, sous réserve de l'examen par la caisse de chômage des conditions conformément à l'art. 39 LACI.
6. Dit que la procédure est gratuite.
7. Informe les parties de ce qu’elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.
| La greffière
Isabelle CASTILLO |
| La présidente
Valérie MONTANI |
Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties par le greffe le