Décisions | Chambre des assurances sociales de la Cour de justice Cour de droit public

En la cause

contre

7.        a. La qualité de travailleur selon l'art. 31 LACI dépend uniquement du statut juridique de cotisant à l'AVS, et non pas du statut de l'employeur (communauté et établissement public d'une part, personne physique ou morale au sens du droit civil d'autre part ; ATF 121 V 362 consid. 2).

b. L'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail est une mesure préventive au sens large : son allocation a pour but d'éviter le chômage complet des travailleurs - soit leur congé ou leur licenciement -, d'une part, de maintenir simultanément les emplois dans l'intérêt des employeurs aussi bien que des travailleurs, d'autre part. Or, en règle générale, les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT ne sauraient être remplies si l'employeur est une entreprise de droit public, faute pour celui-ci d'assumer un risque propre d'exploitation. Au contraire, les tâches qui lui incombent de par la loi doivent être exécutées indépendamment de la situation économique, et les impasses financières, les excédents de dépenses ou les déficits peuvent être couverts au moyen des deniers publics (recettes des impôts). Bien plus, il n'existe en général aucune menace de perdre son emploi là où les travailleurs ont la possibilité d'être déplacés dans d'autres secteurs.

En revanche, compte tenu des formes multiples de l'action étatique, on ne saurait de prime abord exclure, dans un cas concret, que le personnel des services publics remplisse les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT. Ce qui est déterminant en fin de compte, conformément à la finalité du régime de la prestation, c'est de savoir si, par l'allocation de l'indemnité, un licenciement - respectivement une non-réélection - peut être évité (ATF précité consid. 3a et les références).

c. C'est à brève échéance que le versement de l'indemnité en cas de RHT doit pouvoir éviter un licenciement. En effet, ces indemnités ont un caractère préventif. Il s'agit de mesures temporaires (art. 31 al. 1 let. d LACI).

Le statut du personnel touché par la réduction de l'horaire de travail est dès lors décisif pour l'allocation de l'indemnité. Ainsi, là où ce personnel est au bénéfice d'un statut de fonctionnaire ou d'un statut analogue limitant les possibilités de licenciement que connaît le contrat de travail, ce statut fait échec à court terme - éventuellement à moyen terme - à la suppression d'emploi. Dans ce cas, les conditions du droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ne sont pas remplies (ATF précité consid. 3b et les références).

d. L'exigence d'un risque économique à court ou moyen terme concerne aussi l'entreprise. En effet, à la différence de l'ancien régime, où les travailleurs touchés par une réduction de l'horaire de travail percevaient des indemnités parce qu'étant au chômage partiel, l'entreprise, depuis l'entrée en vigueur de la LACI, est au centre des conditions à remplir pour que la perte de travail résultant de la réduction de l'horaire de travail soit prise en considération. Cela ressort notamment de l'art. 32 al. 1 let. a LACI, selon lequel la perte de travail n'est prise en considération que si elle est due à des facteurs d'ordre économique et qu'elle est inévitable. À l'évidence, cette condition ne saurait être remplie si l'entreprise ne court aucun risque propre d'exploitation, à savoir un risque économique où l'existence même de l'entreprise est en jeu, p.ex. le risque de faillite ou le risque de fermeture de l'exploitation. Or, si l'entreprise privée risque l'exécution forcée, il n'en va pas de même du service public, dont l'existence n'est pas menacée par un exercice déficitaire (ATF précité consid. 3b et les références).

8.        Dans sa directive 2020/08 précitée, le SECO a considéré, s'agissant du préavis des fournisseurs de prestations publiques (employeurs publics, administrations, etc.), que, contrairement aux entreprises privées, les fournisseurs de prestations publiques ne supportent pas de risque entrepreneurial ou de risque de faillite parce qu'ils doivent mener à bien les tâches qui leur ont été confiées par la loi indépendamment de la situation économique. Les éventuels problèmes de liquidités, les dépenses supplémentaires ou même les pertes résultant de l'activité de l'entreprise sont couverts par des moyens publics, qu'il s'agisse de subventions ou d'autres moyens financiers. Il n'existe pas dans ces cas de risque de disparition d'emplois.

En vertu du mandat des fournisseurs de prestations publiques, considérant l'objectif visé par l'indemnité en cas de RHT, les prestataires n'ont globalement aucun droit à la RHT pour leurs travailleurs. Le versement de la RHT en cas de suspension temporaire de cette fourniture de prestations revient à répercuter les coûts du salaire sur le fonds de l'assurance-chômage sans que le risque de licenciements à court terme pour ces entreprises, contre lequel se bat le législateur, ne soit avéré.

La RHT ne peut être accordée aux travailleurs employés par des fournisseurs de prestations publiques que si les travailleurs concernés sont exposés à un risque concret et immédiat de licenciement. Cela peut également concerner un secteur d'un prestataire seulement. Par exemple, une entreprise de transports peut comprendre à la fois un secteur d'exploitation pour lequel elle a droit à la RHT en cas de chute du chiffre d'affaires (p. ex. bus touristiques), et un secteur d'exploitation pour lequel aucun droit à la RHT n'existe (exploitation subventionnée d'un bus local).

On considère qu'un risque immédiat et concret de disparition d'emplois est présent si, en cas de recul de la demande ou de réduction ordonnée de l'offre chez le mandataire, il n'existe pas de garantie que les coûts d'exploitation seront entièrement couverts, et si les entreprises concernées ont la possibilité de procéder à des licenciements immédiats dans l'objectif de faire baisser les coûts d'exploitation. Ces deux conditions doivent être cumulées.

9.        Il découle de ce qui précède que le Conseil fédéral n'a pas allégé les conditions d'accès aux indemnités en cas de RHT pour le personnel des services publics durant la situation extraordinaire liée au coronavirus. Aussi l'accès à ces prestations est-il toujours limité pour des motifs ayant trait au statut du personnel concerné et au risque restreint de fermeture auquel les entités administratives sont généralement exposées (cf. RUBIN, op cit., n. 20 ad art. 31 LACI).

10.    a. En l'occurrence, certes, comme le relève la recourante, les travailleurs du service public ne sont pas d'emblée exclus du droit à l'indemnité en cas de RHT. Cela étant, pour qu'ils puissent y prétendre, encore faut-il qu'ils soient menacés d'être licenciés à brève échéance.

Pour cet examen, il convient de se placer au moment de la décision litigieuse et de raisonner de manière prospective sur la base des faits tels qu'ils se sont déroulés jusqu'alors (ATF 121 V 362 consid. 1b ; DTA 1993/1994 p. 142 consid. 4b).

b/aa. Pour ce faire, il y a lieu de déterminer si le statut des collaborateurs visés par le préavis du 31 mars 2020 limite les possibilités de licenciement ou pas.

b/bb. L'art. 1 al. 1 de la loi sur la Fondation des parkings, du 17 mai 2001 (LFPark - H 1 13) prévoit que l'État, afin de favoriser sa politique des déplacements, encourage la construction de parcs de stationnement, dont la gestion est confiée à la Fondation des parkings, fondation de droit public pour la construction et l'exploitation de parcs de stationnement.

À ce titre, la fondation est chargée notamment d'assurer des prestations de service en matière de stationnement (art. 1 al. 2 let. c LFPark). Ses employés sont liés à elle par un rapport de droit public (art. 21 al. 1 LFPark). Son conseil de fondation établit le statut du personnel et fixe les traitements, après consultation dudit personnel (art. 21 al. 2 LFPark). En cas de litige concernant les relations de travail, l'organe de recours est la Chambre administrative de la Cour de justice (art. 21 al. 3 LFPark). Le personnel de la fondation est affilié à la Caisse de prévoyance de l'État de Genève (art. 21 al. 4 LFPark).

L'art. 5 al. 1 du statut du personnel, dans sa version en vigueur depuis le 1^er janvier 2019 - ici applicable , prévoit que le personnel de la fondation est régi par ledit statut, complété par les directives d'application, les procédures et règlements, ainsi que par les dispositions mentionnées dans les décisions d'engagement. En cas de lacune, les dispositions pertinentes de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations RS 220) sont applicables à titre de droit public supplétif (art. 5 al. 3 du statut).

À teneur de l'art. 7 al. 1 du statut, les membres du personnel de la fondation sont : les employés réguliers engagés pour une durée indéterminée (let. a), les auxiliaires engagés pour une durée déterminée ou indéterminée (let. b), les apprentis (let. c) et les stagiaires (let. d).

La fin des rapports de travail est réglée par les art. 66 à 79 du statut. Les rapports de travail prennent fin par suite d'accord mutuel, de démission, de licenciement, d'expiration du contrat de durée déterminée, de licenciement immédiat, de mise à la retraite ou de décès de l'employé (art. 66 al. 1 du statut). Les règles de procédure et de fond prévues au statut sont seules applicables à la fin des rapports de travail (art. 66 al. 2 du statut).

À teneur de l'art. 70 al. 2 du statut, la fondation ne peut notifier une résiliation, après le temps d'essai, que pour un motif fondé. Tel est le cas lorsque la poursuite des rapports de travail n'est pas compatible avec le bon fonctionnement du service, du département ou de la fondation, notamment en raison : de l'insuffisance des prestations (let. a), de l'inaptitude à remplir les exigences du poste (let. b), de la disparition durable d'un motif d'engagement (let. c), du non-respect du présent statut (let. d) ou d'un comportement inadéquat (let. e).

L'art. 76 al. 1 du statut prévoit qu'après le temps d'essai, en cas de modification substantielle ou de suppression de poste, la fondation s'efforce de confier au collaborateur un autre poste au sein de la fondation correspondant à ses capacités (reclassement), le cas échéant moyennant une diminution du taux d'activité.

L'art. 76 al. 2 1^ère phrase du statut indique que, dès qu'une modification substantielle ou suppression de poste est envisagée, la fondation convoque le collaborateur à un entretien afin de l'informer oralement et lui remettre une explication écrite.

Selon l'art. 76 al. 4 du statut, dans le cas où le reclassement se révèle impossible ou en cas de refus du collaborateur, la fondation met fin aux rapports de travail du collaborateur, en respectant un délai de résiliation de quatre mois pour la fin d'un mois.

L'art. 76 al. 5 du statut dispose que le collaborateur, qui a été au service de la fondation depuis plus de trois ans, a droit à une indemnité égale à trois fois son dernier salaire de base mensuel (let. a), laquelle s'élève, en cas de six années de service, à six fois le dernier salaire de base mensuel (let. b), et qui, par année de service dépassant la sixième année, est majorée de 0,2 fois le dernier salaire de base mensuel (let. c).

Le montant total de l'indemnité ne peut dépasser la somme des salaires de base mensuels dus jusqu'à l'âge légal de la retraite. Aucune indemnité n'est due en cas de transfert dans un établissement ou une corporation de droit public dans le canton de Genève (art. 76 al. 6 du statut).

b/cc. Les rapports de service étant soumis au droit public, la résiliation est assujettie au respect des principes constitutionnels, en particulier ceux de la légalité, de l'égalité de traitement, de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire (ATA/674/2017 du 20 juin 2017 consid. 16).

Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est l'une des expressions du principe de la proportionnalité. Il impose à l'État de s'assurer, avant qu'un licenciement ne soit prononcé, qu'aucune mesure moins préjudiciable pour l'administré ne puisse être prise (art. 36 al. 3 Cst.; arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2008 du 28 janvier 2009 consid. 2.2; ATA/806/2012 du 27 novembre 2012 consid. 4c; ATA/223/2010 du 30 mars 2010 consid. 10b).

Il s'agit tout d'abord de proposer des mesures dont l'objectif est d'aider l'intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. Avant qu'une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées. Elles peuvent prendre de multiples formes, telles qu'un certificat de travail intermédiaire, un bilan de compétences, un stage d'évaluation, des conseils en orientation, des mesures de formation et d'évolution professionnelles, l'accompagnement personnalisé, voire « l'outplacement ». Il faut ensuite rechercher si une solution alternative de reclassement au sein de la fonction publique cantonale peut être trouvée. En contrepartie, la garantie du niveau salarial atteint en cas de changement d'affectation peut dans ce cas être abrogée (ATA/846/2016 du 11 octobre 2016 consid. 12b; ATA/310/2015 du 31 mars 2015 consid. 5b).

Selon la jurisprudence, lorsque la loi prescrit à l'État de ne pas licencier une personne qu'il est possible de reclasser ailleurs, elle ne lui impose pas une obligation de résultat, mais celle de mettre en oeuvre tout ce qui peut être raisonnablement exigé de lui. En outre, l'obligation de l'État de rechercher un autre emploi correspondant aux capacités du membre du personnel dont le poste est supprimé se double, corrélativement, d'une obligation de l'employé, non seulement de ne pas faire obstacle aux démarches entreprises par l'administration, mais de participer activement à son reclassement (ATA/679/2017 du 20 juin 2017 consid. 7c ; ATA/298/2016 du 12 avril 2016 consid. 5b ; ATA/128/2015 du 3 février 2015 consid. 4).

Dans la mesure où l'impossibilité de fournir un emploi correspondant aux capacités de l'employé constitue une condition préalable au licenciement, le moment déterminant est en principe celui où la suppression de poste est décidée. Le recourant ne saurait dès lors imposer à son employeur une obligation à plus long terme de lui fournir un emploi (arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2008 précité consid. 2.2).

b/dd. En l'occurrence, le statut du personnel ne confère pas la qualité de fonctionnaire - pour qui le principe de reclassement est applicable - aux employés de la fondation, mais prévoit néanmoins une procédure de reclassement en cas de modification substantielle ou de suppression de poste (art. 76 du statut ; ATA/1265/2017 du 12 septembre 2017 consid. 11c).

Si, comme l'allègue la recourante, elle ne peut réaffecter les collaborateurs concernés dans un autre secteur au sein de la fondation, ce qui aurait pour conséquence qu'elle devrait s'en séparer, elle ne peut toutefois le faire que selon la procédure prévue dans le statut du personnel et conformément à la jurisprudence précitée au consid. 10 b/cc. Dans ce cadre, elle doit notamment favoriser le reclassement des collaborateurs dont elle veut supprimer le poste, cas échéant, au sein de la fonction publique cantonale - externe à la fondation. En effet, la procédure de reclassement, préalable à un licenciement (art. 76 al. 4 du statut), n'est pas limitée en interne. Le principe de proportionnalité, applicable dans la mesure où les rapports de travail sont soumis au droit public, impose à la fondation il s'agit d'une obligation de moyens et non de résultat de proposer les services des collaborateurs concernés auprès d'autres entités de la fonction publique cantonale. L'art. 76 al. 6 du statut, en tant qu'il stipule qu'aucune indemnité n'est due en cas de transfert dans un établissement ou une corporation de droit public dans le canton de Genève, appuie cette assertion. Le licenciement ne peut alors être prononcé et devenir effectif, avec un délai de congé de quatre mois pour la fin d'un mois, qu'en l'absence de transfert, une fois que le « reclassement se révèle impossible » pour reprendre les termes de l'art. 76 al. 4 du statut.

Force est ainsi de constater, d'un point de vue prospectif, que les collaborateurs concernés, dont le statut est analogue à celui des fonctionnaires, n'encouraient pas, contrairement à ce que fait valoir la recourante, le risque concret d'être licenciés à brève échéance, ce d'autant moins que la période d'arrêt total a été - somme toute - limitée dans le temps.

C'est donc à bon droit que l'intimé a refusé de prester pendant la période litigieuse du 24 mars au 27 avril 2020.

On relèvera au passage que le Tribunal fédéral, dans l'ATF 121 V 362, a nié le droit aux indemnités RHT, sollicitées par les Services industriels de la Commune de La Chaux-de-Fonds pour la période du 1^er mai au 31 juillet 1992, considérant que le licenciement, en l'absence de transfert des collaborateurs concernés dans d'autres secteurs de l'entreprise, ne pouvait avoir lieu que selon la procédure prévue dans le règlement général pour le personnel de l'administration communale, ce qui excluait qu'un licenciement intervienne à court terme (consid. 4).

c. Au vu des développements qui précèdent, les conditions du droit à l'indemnité en cas de RHT ne sont pas remplies au sens de la jurisprudence (cf. consid. 7c ci-dessus), sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner si la recourante, ou son département du service du stationnement, présentait un risque de fermeture de l'exploitation.

Le recours est par conséquent rejeté.

11.    La recourante, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

12.    Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).

PAR CES MOTIFS,
LA CHAMBRE DES ASSURANCES SOCIALES :

Statuant

conformément à l'art. 133 al. 2 LOJ

À la forme :

1.        Déclare le recours recevable.

Au fond :

2.        Le rejette.

3.        Dit que la procédure est gratuite.

4.        Informe les parties de ce qu'elles peuvent former recours contre le présent arrêt dans un délai de 30 jours dès sa notification auprès du Tribunal fédéral (Schweizerhofquai 6, 6004 LUCERNE), par la voie du recours en matière de droit public, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral, du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110); le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire; il doit être adressé au Tribunal fédéral par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi.

Une copie conforme du présent arrêt est notifiée aux parties ainsi qu'au Secrétariat d'État à l'économie par le greffe le