Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

dans la cause

A______ Sàrl recourante
représentée par Me Claudio FEDELE, avocat

contre

VILLE DE GENÈVE

et

A______ intimées
représentée par Me Pascal RYTZ, avocat

_________

1.2 À teneur de l’art. 60 al. 1 let. a et b LPA, les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée, sont titulaires de la qualité pour recourir. Les let. a et b de cette disposition doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/599/2021 du 8 juin 2021 consid. 8a).

La qualité pour recourir dans le domaine des marchés publics, qui ne contient pas de règles spécifiques en la matière (ATF 141 II 14 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_585/2021 du 29 novembre 2022 consid. 1.3.2), se définit en fonction des critères de l'art. 60 al. 1 let. a et b LPA, applicable par renvoi de l'art. 3 al. 4 L‑AIMP (ATA/761/2020 du 18 août 2020 consid. 2).

Dans le cadre d'un recours contre une décision d'adjudication, le soumissionnaire évincé dispose d'un intérêt juridique lorsqu'il avait, avant la conclusion du contrat, des chances réelles de se voir attribuer le marché en cas d'admission de son recours. Tel est notamment le cas pour le soumissionnaire qui, classé en deuxième position, aurait eu des chances sérieuses de se voir attribuer le marché, ainsi que pour le soumissionnaire, devancé de peu par le deuxième, quand il n'apparaît pas clairement qu'en cas d'admission du recours, le classement serait resté le même. Le candidat classé quatrième qui conclut à l'annulation de la procédure ou à l'adjudication en sa faveur, mais qui critique uniquement l'aptitude ou le classement du premier candidat n'a pas la qualité pour recourir, sauf dans le cas où la différence entre la première et la quatrième place est en termes absolus et relatifs minime (ATF 141 II 14 consid. 4.1 et 4.6).

Il y a lieu d'admettre qu'un soumissionnaire évincé a aussi un intérêt actuel au recours lorsque le contrat est déjà conclu avec l'adjudicataire, voire exécuté, car il doit pouvoir obtenir une constatation d'illicéité de la décision pour agir en dommages-intérêts (ATF 137 II 313 consid. 1.2.2).

1.3 En l’espèce, la décision d’exclusion de la recourante du marché public la touche directement dans ses droits et elle a un intérêt digne de protection à son annulation et sa modification. Elle conserverait cet intérêt quand bien même le contrat avec la société intimée aurait déjà été conclu et serait en cours d’exécution, pouvant dans un tel cas prétendre à un constat d’illicéité. Elle a donc qualité pour agir contre son exclusion du marché public et, en tant qu’il vise cette décision, son recours est recevable.

Sa qualité pour agir contre l’adjudication des travaux devra quant à elle être examinée à la lumière du sort du litige sur cette question.

2.             La recourante considère qu’en ne lui donnant pas l’occasion de s’exprimer avant son exclusion, la ville a violé son droit d’être entendue. Elle requiert également la production des offres de la société intimée et des deux autres soumissionnaires notées, ainsi que du rapport d’adjudication.

2.1 Le droit d’être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), qui n’a pas de portée différente dans ce contexte, est une garantie de nature formelle dont la violation entraîne, lorsque sa réparation par l’autorité de recours n’est pas possible, l’annulation de la décision attaquée sans égard aux chances de succès du recours sur le fond. Ce moyen doit dès lors être examiné en premier lieu (ATF 137 I 195 consid. 2.2).

Le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves pertinentes quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 145 I 73 consid. 7.2.2.1 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 et les arrêts cités).

Le droit d’être entendu comprend aussi le droit pour la personne intéressée de produire ou obtenir la production des preuves pertinentes. Il n’empêche toutefois pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient pas l’amener à modifier son opinion (ATF 145 I 167 consid. 4.1).

À teneur de l’art. 40 al. 1 RMP, l'autorité adjudicatrice peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre. L'interdiction du formalisme excessif, également tirée de l’art. 29 Cst., ne l’oblige toutefois pas à interpeller un soumissionnaire en présence d'une offre défaillante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.5).

2.2 La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 145 I 167 consid. 4.4 ; 142 II 218 consid. 2.8.1). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 126 I 68 consid. 2) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu'elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/151/2023 du 14 février 2023 consid. 3b).

2.3 En l’espèce, la recourante a pu transmettre son offre complète à l’autorité intimée, en connaissance des conditions de l’appel d’offres, en particulier au sujet de la sous-traitance. Elle a ainsi pu s’exprimer sur ce point avant la décision litigieuse. Elle prétend avoir commis une erreur mais celle-ci n’était pas manifeste, la recourante souhaitant en réalité bel et bien sous-traiter des travaux. Le principe de l’intangibilité de l’offre, exposé en détail plus bas, lui interdisait de toute manière de modifier son offre sur ce point. L’autorité intimée n’avait en sus pas l’obligation de l’interpeller à ce sujet, la part prévue de sous-traitance n’étant indubitablement pas conforme aux conditions du marché public. Le droit d’être entendu de la recourante a donc été respecté.

Une violation à cet égard aurait par ailleurs été réparée dans le cadre de la présente procédure, le recours ayant un effet dévolutif complet et permettant à la chambre d’examiner librement l’établissement des faits et l’application du droit (art. 61 al. 1 et 67 LPA). La recourante a eu l’occasion de faire valoir l’ensemble de ses griefs concernant l’évaluation de son offre. Une violation du droit d’être entendu n’aurait de surcroît pas pu être qualifiée de vice grave, la décision n’ayant pas été prise sans qu’elle ait pu s’exprimer du tout.

2.4 Le tableau d’évaluation de l’appel d’offres a été versé à la procédure ainsi que l’offre de la société intimée et des extraits de celles de E______ et I______, ce qui suffit largement à l’examen de la cause au vu des développements qui suivent. Il ne sera dès lors pas ordonné la production complémentaire de documents par les parties.

3.             Comme vu ci-avant, le bien-fondé de l’exclusion de la recourante du marché public doit être examiné préalablement à sa qualité pour contester l’adjudication en faveur de la société intimée.

3.1 L’AIMP poursuit notamment les objectifs d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de leur garantir l’égalité de traitement, d’assurer l’impartialité de l’adjudication et la transparence des procédures de passation des marchés, et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 AIMP). Les dispositions cantonales d’exécution doivent garantir une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (art. 13 let. d AIMP).

3.2 Conformément à l’art. 4 L-AIMP, le Conseil d'État édicte les dispositions d'exécution de l'accord intercantonal (al. 1). Il précise notamment les critères d’aptitude et peut, à cet égard, limiter le recours à la sous-traitance (al. 2 ab initio). La sous-traitance nécessite l’accord de l’autorité adjudicatrice, qui en fixe les modalités (al. 3).

À teneur de l’art. 24 RMP, l'autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Elle doit les énoncer clairement et avec leur pondération au moment de l'appel d'offres.

L’art. 35 al. 1 RMP relatif à la sous-traitance prévoit que les soumissionnaires doivent indiquer, lors de la remise de leur offre, le type et la part des prestations qui sont appelées à être sous-traitées, ainsi que le nom et le domicile ou le siège de leurs sous-traitants (al. 1).

Selon l’art. 39 RMP, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (al. 1). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées (al. 2 1^ère phrase).

Conformément à l’art. 42 RMP, l’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges ou ne répond pas ou plus aux conditions pour être admis à soumissionner (al. 1 let. a et b). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend alors une décision d’exclusion motivée (al. 3).

3.3 Les principes d’égalité de traitement et de transparence valent notamment pour la phase d’examen de la recevabilité des soumissions, lors de laquelle l’autorité adjudicatrice examine si les offres présentées remplissent les conditions formelles pour participer à la procédure d’évaluation. Ils imposent ainsi de n'apprécier les offres que sur la base du dossier remis, un soumissionnaire n'étant pas habilité à modifier la présentation de son offre, à y apporter des compléments ou à transmettre de nouveaux documents après l'échéance du délai, ce qui découle de l'art. 11 let. c AIMP qui proscrit les négociations entre l'entité adjudicatrice et les soumissionnaires. Le pouvoir adjudicateur n’a pas la faculté de modifier les critères d’aptitude ou d’adjudication après le dépôt des offres, à défaut de quoi il s’expose au soupçon de manipulation du marché (ATA/349/2023 du 4 avril 2023 consid. 3.2 et les références citées).

Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre administrative a rappelé à plusieurs reprises, notamment lorsqu'elle a confirmé des décisions d'exclusion d'offres fondées sur la non-production des attestations requises dans l'appel d'offres au titre de condition de participation à la procédure de soumission. L’autorité adjudicatrice doit procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le principe d’intangibilité des offres remises et le respect du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l’art. 16 al. 2 RMP (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité consid. 6.4 ; ATA/349/2023 du 4 avril 2023 consid. 3.2.1 et les références citées).

Toutefois, l’interdiction du formalisme excessif interdit d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité ou affectée d’un vice qui ne compromet pas sérieusement l'objectif visé par la prescription formelle violée (ATF 141 II 353 consid. 8.2.1). Le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à une demande de renseignements à ces derniers que de manière restrictive. L’autorité adjudicatrice dispose d’un certain pouvoir d’appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres (ATA/349/2023 du 4 avril 2023 consid. 3.2.1 et les références citées).

3.4 En l’espèce, l’offre de la recourante ne répond pas, en matière de sous-traitance, aux conditions de l’appel d’offres (entré en force), la quotité des travaux sous‑traités étant plus élevée de 17% que celle admise.

L’exclusion de la recourante est dès lors fondée. Cette dernière a expliqué avoir commis une erreur grossière, mais n’a livré aucun détail sur ce point. Il résulte au contraire de ses griefs une confirmation de son incapacité de réaliser les travaux sans recourir à la sous-traitance en cause. Les principes de transparence et de l’égalité de traitement, dont découle celui de l’intangibilité de l’offre, excluaient au demeurant qu’elle pût rectifier celle-ci sur ce point. Sous l’angle de l’interdiction du formalisme excessif, son éventuelle erreur n’était pas de peu de gravité ni sans impact sur l’objectif de l’obligation violée, limitant la sous-traitance à 50% des travaux. Son erreur n’était par ailleurs pas manifeste, de sorte que l’autorité intimée n’avait aucune obligation de lui demander de plus amples explications à ce sujet.

Sur le plan de son exclusion, la recourante argue vainement que les autres soumissionnaires seraient incapables de réaliser les travaux sans sous-traitance ou que l’appartenance de deux d’entre elles au même groupe contreviendrait au principe d’une concurrence efficace. Ces éléments ne changent en effet rien au fait qu’elle-même ne remplissait pas les conditions de l’appel d’offres. Ils ne résultent par ailleurs pas du dossier, les offres des précitées ne mentionnant aucune sous‑traitance, et l’appartenance des deux soumissionnaires au même groupe ne violant, en soi, ni la loi ni lesdites conditions.

3.5 Dès lors qu’elle a valablement été écartée du marché public et que, partant, son offre n’a pas été évaluée à bon droit, la recourante n’a plus la qualité pour contester l’adjudication du marché à la société intimée. Indépendamment du bien-fondé de ses griefs, il est en effet exclu que l’exécution des travaux ait pu lui être attribuée. Elle a ainsi perdu tout intérêt digne de protection à l’annulation ou la modification de l’adjudication, de sorte que ses conclusions sur ce point, principalement réformatoires et subsidiairement constatatoires, sont irrecevables.

Mal fondé, le recours sera rejeté.

4.             Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 1'300.-, tenant compte de la décision sur effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la société intimée (art. 87 al. 2 LPA), également à la charge de la recourante.

* * * * *

PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE

rejette, dans la mesure de sa recevabilité, le recours interjeté le 2 avril 2024 par A______ Sàrl contre la décision de la Ville de Genève du 19 mars 2024 ;

met un émolument de CHF 1'300.- à la charge de A______ Sàrl ;

alloue à B______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de A______ Sàrl ;

dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;

- par la voie du recours en matière de droit public :

si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;

s’il soulève une question juridique de principe ;

- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;

le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession des recourantes, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;

communique le présent arrêt à Me Claudio FEDELE, avocat de la recourante, à la Ville de Genève, à Me Pascal RYTZ, avocat de B______ S.A. ainsi qu'à la commission de la concurrence (COMCO).

Siégeant : Florence KRAUSKOPF, présidente, Jean-Marc VERNIORY, Patrick CHENAUX, Eleanor McGREGOR, Michèle PERNET, juges.

Au nom de la chambre administrative :

Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.