Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ & CIE SA (ci-après : la société ou la soumissionnaire), inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 13 avril 1987, a notamment pour but l’exploitation d'une entreprise de la construction et du bâtiment, en particulier dans les secteurs de la menuiserie et de la charpente ainsi que des métiers s'y rattachant.

b. Le 26 février 2024, l’État de Genève, soit pour lui l’office cantonal des bâtiments (ci-après : OCBA) du département du territoire (ci-après : le département), a publié sur le site internet Simap un appel d'offres en procédure ouverte non soumis aux accords internationaux pour la fourniture et la pose des cadres en bois des fenêtres (lot n° 1) et la fourniture des vitrages (lot n° 2) dans le cadre de l’extension du cycle d’orientation de B______ à C______.

Selon le descriptif CFC 221, les fenêtres en bois du lot n° 1 comprennent un « cadre épicéa sans nœud 1^er choix label FSC obligatoire (bois non abouté, stable en terme de dimensionnement, qualité à l’essai naturel, profilés produits à partir de pièces de carrelets collés – pas de lamellé-collé) ; ouverture oscillo-battante selon nomenclature, crémone entaillée dans battue, poignée en fonte sous pression nickelée mat type Méga OPO avec rosace à clipser 71.610.01 ou équivalent. » La finition et l’étanchéité sont également décrites.

L’appel d’offres indiquait que des variantes étaient admises et renvoyait aux conditions décrites au § 3.16 du dossier d’appel d’offres.

Selon le § 3.16 du dossier d’appel d’offres, une variante d’offre est admise, en plus de l’offre de base, mais pas obligatoire. Le soumissionnaire peut donc proposer : une variante ou des mesures d’optimisation des prestations du dossier d’appel d’offres (suppression, modification, remplacement, ou complément d’articles du cahier des charges) ; une variante sur les produits, matériaux et/ou fournitures décrits dans le cahier des charges (proposition d’un autre produit, matériau et/ou fourniture) ; une variante d’exécution du marché (proposition d’un autre mode opératoire d’exécution du marché). Une variante n’est prise en considération que si : (a) une offre a été déposée conformément aux exigences du cahier des charges (offre de base) ; (b) l’offre de base est recevable ; (c) elle est déposée dans le délai de dépôt de l’offre de base ; (d) le montant de la variante figure dans l’annexe R1 ; (e) elle respecte les exigences essentielles du cahier des charges ; (f) les annexes liées aux éléments d’appréciation de l’offre sont également complétées pour la variante.

Selon le § 3.6, une fois la recevabilité vérifiée, l’adjudicateur procède à une vérification plus approfondie sur les aspects suivants et exclut l’offre notamment si : elle n’est pas accompagnée des attestations, preuves et documents demandés ; elle n’est pas présentée dans une des langues exigées ; elle n’est pas remplie complètement selon les indications ; elle n’est pas datée et signée par les personnes responsables ; le soumissionnaire n’exerce pas depuis trois ans dans la branche ou ne remplit pas les aptitudes requises, les conditions relatives à la sous-traitance ne sont pas respectées. La tromperie entraîne également l’exclusion. D’autres motifs d’exclusion figurant dans la législation cantonale ou admise dans le cadre d’une commission consultative extraparlementaire peuvent être invoqués. Selon le § 4.17, l’adjudicateur écarte les offres qui ne remplissent pas les critères d’aptitudes fixés ou les offres qui n’ont pas reçu au moins la note de 2.0 sur l’un ou l’autre des critères éliminatoires définis au § 4.7, soit l’organisation pour l’exécution du marché ou la qualité technique ainsi que les références et l’expérience.

c. La société a soumissionné le 21 mars 2024 pour les deux lots.

Pour le lot n° 1, elle a indiqué un prix de CHF 299’893.- TTC (annexe R1+).

Le cahier de compréhension des charges indiquait qu’il était demandé que les cadres et guichets soient réalisés en épicéa. Or elle ne proposait pas ce type d’essence et avait répondu à l’offre avec du pin sylvestre non abouté (annexe R14+).

d. Par décision du 7 mai 2024, l’OCBA a informé l’entreprise que son offre avait été écartée en raison de sa non-conformité au cahier des charges, puisqu’elle avait proposé du pin sylvestre au lieu de l’épicéa. Il ne lui était pas possible de modifier le cahier des charges.

B. a. Par acte remis au greffe le 21 mai 2024, la société a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation, à l’annulation de toute éventuelle adjudication survenue depuis et au renvoi de la cause à l’OCBA. Préalablement, l’effet suspensif devait être accordé au recours.

Elle avait déterminé que l’épicéa était en moyenne 10% plus cher que le pin sylvestre et plus cassant en machine de 7 à 12%. Sur la base de considérations économiques, elle avait conclu que le pin sylvestre présentait une meilleure durabilité et résistance et constituait un choix adapté pour les fenêtres et portes extérieures.

L’utilisation de l’épicéa ne constituait pas une exigence obligatoire. Seule l’était l’exigence que le bois sélectionné respecte le label FSC. Son offre ne constituait pas une variante et était conforme au cahier des charges.

À supposer qu’il se fût agi d’une variante, elle se prévalait de l’interdiction du formalisme excessif et de l’égalité de traitement. Il ne s’agissait pas d’un manquement particulièrement grave. Elle aurait pu apporter les justifications nécessaires lors d’une entrevue de clarification mais n’avait pas été invitée à une telle séance, ce qui semblait d’autant plus inéquitable qu’en des circonstances similaires, l’OCBA avait pour pratique régulière d’offrir une telle opportunité au soumissionnaire.

b. Le 21 mai 2024, le juge délégué a fait interdiction à l’OCBA d’adjuger le marché et de conclure le contrat d’exécution de l’adjudication.

c. Le 27 mai 2024, l’OCBA a conclu au rejet de la demande d’octroi de l’effet suspensif et du recours.

La livraison de l’extension du cycle d’orientation de B______ était prévue à la fin de l’année 2025. Le marché devait être attribué rapidement faute de quoi les travaux seraient repoussés d’un an.

L’OCBA avait exposé clairement dans le cahier des charges que l’épicéa était une exigence. La recourante en avait conscience, car elle avait précisé dans son offre qu’elle ne proposait pas cette essence. Si elle avait eu un doute, elle aurait pu poser une question, Or, elle n’en avait posé aucune.

d. Le 7 juin 2024, la société a persisté dans ses conclusions.

Le fait de retourner un engagement signé relatif au choix des matériaux était directement en lien avec l’interprétation du cahier des charges. Il n’était donc pas étonnant de penser que le label FSC était obligatoire et non l’essence sélectionnée.

L’OCBA ne s’était pas prononcé sur l’absence d’interpellation de la recourante au sujet de son offre, alors qu’il était dans sa pratique de le faire dans ce type de situation.

e. Le même jour, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01).

2.             Le litige a pour objet l’exclusion de la recourante d’un marché public.

2.1 L’AIMP a pour objectif l’ouverture des marchés publics (art. 1 al. 1 AIMP). Il poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l’égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l’impartialité de l’adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l’utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3
let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés, notamment dans la phase de passation des marchés (art. 11 AIMP, notamment let. a et b AIMP).

2.2 À teneur de l’art. 42 RMP, l'offre est écartée d'office notamment lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges (al. 1 let. a) ; les offres écartées ne sont pas évaluées ; l'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier à l'intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3).