Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public

A. a. A______ Sàrl (ci-après : la société), inscrite au registre du commerce (ci-après : le RC) le 10 mai 2010, a pour but l’exploitation de restaurants, hôtels, bars, salons de thé ; la vente de nourriture, brute ou transformée, sous quelque forme que ce soit ; la fabrication et la vente de plats à l’emporter ou à domicile ainsi que toute activité de traiteur, importation et distribution de boissons alcoolisées ou non ainsi que spécialités alimentaires.

b. B______ et C______ en sont associés gérants avec signature individuelle, celui-ci en étant président.

c. La société exploite le restaurant « le D______ » sis à la rue de la E______ n° 1______ à Genève.

B. a. Par formulaire rempli en ligne le 23 février 2021, la société a sollicité une aide financière pour cas de rigueur dans le cadre de la pandémie de Covid-19 auprès de la direction générale du développement économique, de la recherche et de l’innovation (ci-après : DG-DERI) du département du développement économique, devenu le département de l’économie et de l’emploi (ci-après : le département ou DEE).

Elle a notamment joint à cette demande la convention d’octroi de contribution à fonds perdu.

b. Par décision du 5 mars 2021, le département a octroyé à la société une aide financière extraordinaire de CHF 262'169.20, tenant compte, pour 2020, d’un chiffre d’affaires de CHF 865'142.-, de coûts totaux de CHF 1'265'989.- et de coûts fixes de CHF 262'169.-.

c. La société ayant déposé une demande complémentaire pour la période du premier semestre 2021, elle a perçu à ce titre une aide de CHF 49'081.-.

d. Au total, la société a reçu CHF 311'250.-.

C. a. Par décision du 17 janvier 2023, le département a requis de la société la restitution du montant de CHF 207'881.50 à la suite d’un contrôle a posteriori.

aa. L’aide pour « perte économique pour 2020 » aurait dû se monter à CHF 20'651.- en lieu et place de CHF 262’169.-.

Les vérifications complémentaires démontraient, sur la base des états financiers définitifs remis à l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC), que son chiffre d’affaires pour 2020 s’élevait à CHF 877'725.- et les coûts totaux à CHF 898'376.- Les coûts fixes étaient plus élevés que ceux annoncés et se montaient à CHF 284'217.- en lieu et place de 262'169.-.

ab. Le montant de l’aide pour « perte économique pour le premier semestre 2021 » de CHF 49'081.- avait été correctement calculé.

ac. L’aide pour la fermeture de l’établissement pour la période du 1^er janvier 2021 au 30 mai 2021 s’élevait à CHF 103'368.48.

Cette dernière ne pouvant être cumulée avec l’aide pour perte économique, le département la retenait, dès lors qu’elle était plus favorable à la société.

CHF 207'881.50 avaient en conséquence été perçus à tort. Ce montant correspondait à la différence existant entre le montant de l’aide octroyée en sa faveur (CHF 311'250.-) et le montant auquel elle avait droit après contrôle a posteriori (CHF 103'368.48).

b. Le 16 février 2023, la société a formé réclamation contre la décision de restitution. Elle a conclu à pouvoir consulter son dossier, à la communication du calcul détaillé des postes retenus au titre de coûts totaux pour l’aide pour perte économique, puis à pouvoir compléter sa réclamation. Au fond, la décision de restitution devait être annulée.

La « Fiduciaire F______ – G______ » avait pris contact avec le département qui avait, à l’époque, donné la consigne expresse, quant au montant des charges salariales de l’entreprise, de ne pas tenir compte des aides reçues ou à recevoir (y compris les indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail [ci-après : RHT] et/ou indemnités d’assurances sociales).

Ni la loi ni le formulaire de demande ne précisaient la méthode de calcul des coûts totaux. Il était contraire au principe de la bonne foi de changer, a posteriori, la méthode utilisée.

Le calcul pour l’aide en cas de fermeture était erroné. CHF 55'736.- avaient été omis au titre de coûts fixes portant sur les frais de nettoyage/blanchissage, publicité, location de matériel, sécurité/surveillance, taxe ainsi que les commissions pour la carte de crédit/partenaires.

c. Le 7 mars 2023, le département a détaillé les coûts totaux retenus sur la base des états financiers 2020 définitifs transmis à l’AFC.

d. La société a complété sa réclamation le 23 mars 2023. CHF 3'610.- de taxe avaient été écartés à tort. Il était contraire au principe de la bonne foi de ne pas tenir compte des aides reçues ou à recevoir dans le calcul des coûts totaux, contrairement aux indications expressément données aux administrés. Cette assurance de l’autorité avait été confirmée par un courriel de la fiduciaire.

Elle persistait dans sa réclamation quant au calcul de l’aide pour fermeture, certains coûts fixes ayant été écartés alors qu’elle ne pouvait renoncer à ces dépenses, y compris durant la fermeture de son commerce. Les risques d’intrusion et de vol au sein du restaurant restaient avérés durant la pandémie, justifiant les frais de sécurité et de surveillance. Les restaurateurs ne pouvaient pas résilier les contrats ni mettre fin à leurs relations bancaires, ce qui justifiait la prise en compte des frais de carte de crédit. La résiliation anticipée du leasing relatif au lave-vaisselle, au système de séchage des mains de type Dyson ou des alarmes n’était pas envisageable. En cas de réouverture de l’établissement, ces machines étaient essentielles à l’exploitation du restaurant. Leur loyer devait être retenu au titre de coûts fixes. La comptabilisation des frais de publicité était expressément prévue par le règlement d’application de la loi 12'863.

Enfin, la décision litigieuse ne contenait aucune motivation des raisons pour lesquelles ces postes avaient été écartés des coûts fixes et des coûts totaux.

e. Dans le délai imparti par le département, la société a fourni le détail des comptes sécurité/surveillance, commissions cartes de crédit/partenaires, location de matériel et publicité.

f. Par décision sur réclamation du 21 août 2023, le département a réduit le montant à restituer à CHF 196'599.50 et rejeté la réclamation de la société pour le surplus.

La comptabilisation des coûts totaux 2020 de la société n’avait pas été effectuée conformément au règlement qui précisait qu’ils étaient « hors impôts et taxes ». La société avait inclus CHF 1'169.- d’impôt et CHF 594.50 de taxe sur les véhicules. Le montant des coûts totaux avait été revu légèrement à la baisse à CHF 896'613.50.

Sauf à procéder à une double indemnisation pour la même charge, par le biais des RHT et des aides « cas de rigueur », il convenait de diminuer les coûts totaux du montant d’indemnités RHT perçu.

Les coûts fixes étaient énumérés précisément à l’art. 7 du règlement. Les taxes n’y figuraient pas. Seules des dépenses qui ne variaient pas en fonction du volume d’activité de l’entreprise étaient retenues. Les frais de cartes de crédit et de publicité, directement corrélés au volume d’activité de l’entreprise et donc variables, ne pouvaient pas être retenus. Les frais de sécurité, location de matériel et nettoyage/blanchisserie devaient être considérés comme des abonnements et engagements fixes. Ces charges étaient constantes d’année en année et ne dépendaient pas du niveau d’activité de l’entreprise. Elles étaient en conséquence admises comme coûts fixes, lesquels s’élevaient en conséquence à CHF 315'806.91.

Après réévaluation du droit à une indemnité de fermeture pour la période du 1^er janvier au 30 mai 2021, l’aide devait s’élever CHF 114'650.50, montant supérieur à celui de la décision de restitution du 17 janvier 2023. La société ayant perçu CHF 311'250.-, CHF 196'599.50 avaient été perçus à tort et devaient être restitués.

D. a. Par acte du 21 septembre 2023, la société a interjeté recours devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision. Elle a conclu à l’annulation des décisions des 17 janvier et 21 août 2023 et à ce qu’il soit constaté qu’elle n’était tenue à aucune obligation de restitution. Préalablement il devait être ordonné au département de produire l’enregistrement téléphonique de l’entretien tenu avec sa fiduciaire avant le 23 février 2021. L’audition de deux témoins était requise.

La convention d’octroi de contribution à fonds perdu imposait au département d’appliquer le principe de la bonne foi. La fiduciaire avait contacté l’autorité intimée pour savoir quel montant de charges sociales devait être retenu dans le calcul des coûts totaux. Le département avait donné la consigne expresse de ne pas tenir compte des aides reçues ou à recevoir, y compris des RHT. Autrement dit, la méthode préconisée par les autorités consistait à ne pas porter le montant des RHT en déduction des charges salariales au moment d’établir le montant des coûts totaux. Sur les plans comptable et fiscal, qui obéissaient à des règles différentes de l’aide financière précitée, le montant des RHT devait, à l’inverse, être porté en déduction des charges salariales, de sorte que les comptes envoyés aux autorités fiscales faisaient, naturellement, ressortir un coût salarial plus bas que celui figurant sur la demande d’aide financière adressée au département. La fiduciaire, tiers à la procédure, dont les rapports contractuels avec la société avaient d’ailleurs été résiliés depuis, avait confirmé par écrit, sous la plume de H______, la teneur de l’assurance qu’elle avait reçue de la part du département. Ce dernier pourrait par ailleurs aisément verser à la procédure l’enregistrement téléphonique de sa conversation avec ladite fiduciaire.

Le département avait violé son droit d’être entendue et singulièrement celui à l’obtention d’une décision motivée en ne se déterminant pas sur le grief de violation du principe de la bonne foi.

b. Le département a conclu au rejet du recours.

La société ne contestait pas le calcul du montant de l’aide à restituer, objet de la décision sur réclamation, ni ses fondements juridiques. Elle ne tentait pas de démontrer que la motivation de la décision attaquée, sur la question des indemnités RHT, serait contraire au droit. Seule était donc litigieuse la prétendue violation du principe de la bonne foi.

La recourante admettait que les chiffres fournis dans sa demande du 23 février 2021 ne tenaient pas compte des indemnités RHT reçues pour l’année 2020, que ce soit dans les coûts totaux, en diminution des charges salariales, ou dans le chiffre d’affaires, en tant que produits exceptionnels. Si l’entreprise était admise à faire figurer dans ses coûts totaux la part des charges salariales qui était en réalité supportée par l’assurance-chômage, elle se verrait indemniser deux fois pour les mêmes coûts : une fois par les indemnités RHT et une seconde fois par les aides pour cas de rigueur.

Les conversations téléphoniques n’étaient pas enregistrées. La recourante ne pouvait pas tirer prétexte de la manière dont sa fiduciaire aurait compris un prétendu entretien téléphonique avec « le helpdesk » du département pour demander à conserver un montant qui relevait de la surindemnisation.

c. Dans sa réplique, la recourante a insisté sur l’importance de l’audition de ses deux témoins. Le commentaire de l’AFC datait du 11 mars 2021 et était postérieur au formulaire de demande déposé le 23 février 2021. La recourante avait fait preuve de toute la diligence requise en s’adressant à une fiduciaire.

d. Lors de l’audience d’enquêtes du 29 février 2024, G______ a déclaré être la directrice de la fiduciaire mandatée par A______ Sàrl jusqu’au 31 mars 2021. Ce n'était pas elle qui avait eu des contacts téléphoniques avec la DG-DERI, mais ses collaborateurs. Deux étaient en particulier chargés de s'occuper des cas de rigueur et des dossiers urgents. Ils lui avaient dit qu'il y avait des contacts fréquents avec la DG-DERI mais qu'il était difficile de les joindre et que plusieurs personnes répondaient au téléphone. H______ travaillait à la fiduciaire depuis avril ou mai 2022. Il n’avait donc pas traité, à l'époque du litige, les cas de rigueur. Par contre, il lui arrivait de répondre à des questions en fonction du thème concerné. La question des RHT avait été soulevée avec les collaborateurs. C'était très flou et « on ne savait pas vers quoi on se dirigeait ». Les décomptes des RHT n'étaient ni corrects ni définitifs, ce qui était problématique. Le service des RHT soumettait différents tableaux qui évoluaient au fil du temps. Les deux collaborateurs qui s'occupaient de cette problématique à la fiduciaire avaient « dit de mettre l'entièreté des salaires et qu'ils regarderaient, précisément à cause de cette problématique des RHT où rien n'était définitif ». La fiduciaire recevait encore actuellement des décomptes rectificatifs des RHT. Pour l'établissement des cas de rigueur, en 2021, alors que la fiduciaire ne savait pas comment « fonctionner avec les RHT », il leur avait été dit de ne pas les isoler en produits extraordinaires. Dans un premier temps, le département et les services du chômage avaient indiqué que les RHT se déduisaient des charges salariales, puis dans un second temps que cela devait être inclus dans les salaires, « puisque de toute façon ça devait être déduit ». « Charge salariale » signifiait masse salariale brute et charges et RHT. La situation était infernale. La confusion était totale entre les différentes données et les différents services. Cinq personnes de la fiduciaire avaient été en burn-out. Une des difficultés consistait dans le fait qu’ils n’avaient jamais une personne de référence au département. Elle n’avait plus le souvenir précisément de la réponse mentionnée dans le mail du 1^er février 2023. Elle avait regardé avec H______ et lui avait demandé de répondre en fonction des questions posées. Elle ne pouvait pas dire si la réponse de son employé concernait les coûts totaux (CHF 1.2 million) ou les coûts fixes (CHF 613'000.-). La demande avait été remplie en février 2021. Ils étaient loin d'une comptabilité établie et finalisée. Ils mettaient tout en œuvre dans l’urgence en vue d'obtenir tant des RHT, que les aides pour les cas de rigueur et les frais incompressibles.

H______ a déclaré avoir commencé à la Fiduciaire F______ – G______  en avril 2022. Il ignorait comment les demandes pour cas de rigueur, notamment celle litigieuse, avaient été traitées par ses prédécesseurs en 2021. Il n’avait pas eu d’entretien téléphonique en 2021 avec la DG-DERI. Le contenu de sa réponse par courriel du 1^er février 2023 se fondait sur les informations qu’il avait eues par G______. Il n’était pas en mesure de dire si le contenu dudit courriel se référait aux coûts totaux ou aux coûts fixes en CHF 600'000.-. Dans ce courriel, il faisait référence au fait qu’il lui avait été dit de ne pas tenir compte des RHT à venir ou reçus. La fiduciaire se basait sur des chiffres provisoires. Il leur avait été dit de ne pas tenir compte des aides reçues ou à recevoir qu’il s’agisse des RHT, des APG, des indemnités m², des exonérations de loyers ou d'aides privées, telles qu’assurances souscrites pour ce genre de cas. Il y avait donc une certaine logique à ne pas tenir compte des RHT puisqu'il n’était tenu compte d'aucune aide.

e. Dans ses écritures après enquêtes, la recourante a relevé que la teneur des assurances qui lui avaient été fournies était établie. La question de la prise en compte des RHT, dans le cadre des cas de rigueur, avait été abondamment discutée au sein de la fiduciaire et faisait l’objet d’un processus clair. Une confusion de leur part était d’autant plus invraisemblable que deux employés, agissant à titre professionnel, s’occupaient exclusivement de ces dossiers et qu’ils avaient eu divers échanges avec plusieurs employés de la DG-DERI.

f. Dans ses écritures après enquêtes, la DG-DERI a persisté dans ses conclusions.

g. Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

1.             Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ‑ LPA ‑ E 5 10).

2.             Le litige consiste uniquement à déterminer si la recourante pouvait se fier à des assurances reçues de l’autorité, indépendamment de savoir si cette assurance correspondait à la solution correcte ou si l’affirmation était erronée. En effet, les parties ne contestent pas que le litige ne porte pas sur la question de savoir si les RHT devaient être pris en compte dans le cadre du calcul des coûts totaux.

3.             La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendu et d’obtenir une décision motivée.