Décisions | Chambre administrative de la Cour de justice Cour de droit public
ATA/1298/2023 du 05.12.2023 ( MARPU ) , REJETE
En droit
| RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE | ||||
| POUVOIR JUDICIAIRE A/2777/2023-MARPU ATA/1298/2023 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 5 décembre 2023 |
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dans la cause
A______ recourante
représentée par Me Jean-Michel BRAHIER, avocat
contre
B______
représentée par Me Guillaume FRANCIOLI, avocat
et
C______ intimées
A. a. A______ (ci-après : la société), dont le siège est à D______, a pour but le regroupement des professionnels de l’ingénierie, de l’architecture et des domaines apparentés.
C______ (ci-après : l’adjudicataire) a son siège à E______. Elle a pour but l’exploitation d’un bureau d’études en génie civil.
b. Le 13 mai 2023, la B______, soit pour elle le service des bâtiments, a publié sur le site simap.ch un appel d’offres en procédure ouverte (à un tour), soumis aux accords internationaux, dont le but était la construction du bâtiment « Espace familles » aux F______. Les dossiers devaient être rendus selon la méthode à deux enveloppes : offre qualitative et technique (enveloppe 1) et offre d’honoraires (enveloppe 2).
Les prestations des mandataires étaient régies par le règlement SIA 103, édition 2020. Dans leur offre, les candidats devaient estimer leurs honoraires pour les prestations SIA complètes suivantes : 3. Études de projet (31. Avant-projet ; 32. Projet de l’ouvrage ; 33. Procédure de demande d’autorisation) ; 4. Appels d’offres (41. Appels d’offres, comparaison des offres, propositions d’adjudication) ; 5. Réalisation (51. Projet d’exécution ; 52. Exécution de l’ouvrage, contrôle de l’exécution, documentation de l’ouvrage, assistance lors du décompte final ; 53. Mise en service, achèvement).
c. G______, dont le siège est à H______, était l’organisateur de la procédure. Un comité d’évaluation (ci-après : comité) a par ailleurs été mis en place.
d. La société a soumissionné dans le délai imparti. Son offre se montait à CHF 231'550.-. Elle proposait un tarif horaire de CHF 110.- HT pour les prestations 31 à 53.
Au total, 17 offres ont été déposées. Outre celui de la société, les prix offerts s’étendaient de CHF 277'012.- à CHF 519'793.-.
e. Le 5 juillet 2023, l’organisateur de la procédure a informé la société que le comité s’était réuni le 3 juillet 2023 pour analyser les offres reçues. Après l’ouverture de l’enveloppe 2, il avait jugé son offre anormalement basse. Conformément à l’art. 40 al. 2 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01), il lui demandait de fournir par écrit des explications sur plusieurs points. Elle était en outre invitée à une audition en présence du comité le 12 juillet 2023.
f. Les 5 et 10 juillet 2023, la société a fourni des explications écrites figurant en particulier dans un document intitulé « explication du prix ».
g. La séance annoncée a eu lieu comme prévu le 12 juillet 2023. Le procès-verbal (ci-après : PV) établi à cette occasion a été corrigé pour tenir compte des remarques formulées par la société.
h. Le classement final - résultat de l’appel d’offres a été établi le 19 juillet 2023.
B. a. Le 21 août 2023, la commune a, nonobstant les explications fournies, exclu l’offre de la société qui avait été jugée anormalement basse par le collège d’évaluation.
b. Le 24 août 2023, l’adjudication a été publiée sur le site simap.ch. L’offre de l’adjudicataire se montait à CHF 362'569.-. L’adjudication avait eu lieu le 21 août 2023.
c. Les 24 et 25 août 2023, la société a sollicité des explications sur son exclusion. L’organisateur de la procédure lui a répondu les 25 et 28 août 2023. Son offre se situait environ 38% en dessous de la moyenne des offres reçues et avait été jugée anormalement basse par le collège d’évaluation. Une séance de clarification avait été organisée au cours de laquelle les questions et réponses avaient pu être approfondies. Un PV avait été approuvé par toutes les parties. L’art. 42 al. 1 let. e RMP prévoyait que l’offre était écartée d’office lorsque le soumissionnaire n’avait pas justifié les prix d’une offre anormalement basse. Elle précisait enfin les éléments qui avaient conduit le collège d’évaluation à proposer l’exclusion de l’offre au pouvoir adjudicateur. Ces éléments portaient sur le montant de l’offre d’honoraires qui était anormalement bas au regard de l’ensemble des prestations à effectuer ; le fait que seuls deux ingénieurs étaient prévus pour réaliser les prestations de la phase 31 (avant-projet) et qu’aucune heure de dessin n’était prévue lors de cette phase, contrairement à ce qu’exigeaient les prestations usuelles décrites dans la SIA 103, les heures allouées au dessinateur n’intervenant que dans les phases suivantes du projet ; enfin, très peu d’heures étaient prévues pour la phase 52 (exécution de l’ouvrage). Elle avait expliqué que les heures seraient optimisées lors du contrôle des éléments et que seuls les éléments d’importance majeure (parasismique, dalles, inserts…) seraient contrôlés par le soumissionnaire, tandis que les autres éléments de plus faible importance le seraient par le contremaître et non par le bureau d’ingénieurs, contrairement à ce que prévoyaient les prestations usuelles décrites dans la SIA 103.
C. a. Par acte mis à la poste le 5 septembre 2023, la société a recouru contre les décisions d’exclusion et d’adjudication auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : chambre administrative). Elle a conclu préalablement à l’octroi de mesures provisionnelles et à ce qu’il soit ordonné à la commune de produire l’ensemble du dossier d’appel d’offres, les offres reçues et tous les échanges et autres documents antérieurs et/ou postérieurs au dépôt des offres, la confidentialité de certaines parties de celles‑ci demeurant réservée. Principalement, elle a conclu à l’annulation de la décision d’exclusion et à la réformation de la décision d’adjudication en ce sens que le marché litigieux lui était attribué pour le prix de son offre, subsidiairement au renvoi de la cause à l’autorité adjudicatrice pour nouvelle décision dans le sens des considérants et plus subsidiairement, pour le cas où l’effet suspensif ne serait pas accordé et que l’autorité adjudicatrice aurait conclu le contrat avec les adjudicataires, au constat du caractère illicite des décisions d’exclusion et d’adjudication.
a.a La commune avait violé l’art. 42 al. 1 let. e RMP. En sa qualité de soumissionnaire, elle avait en effet justifié le prix de son offre et répondu de manière détaillée aux questions qui lui avaient été adressées, en particulier dans le document « explication des prix ». Ce document avait également servi de base à son audition du 12 juillet 2023. Elle avait :
- précisé la structuration des coûts en montrant qu’elle respectait largement les conditions de la convention collective de travail et en montrant, en fonction des hypothèses, que les coûts de revient par coopérateur se situaient entre CHF 72.5 et 86.1 de l’heure. Les coûts horaires au sein du bureau étaient détaillés afin d’expliciter les marges commerciales à disposition du bureau, permettant d’éviter la réalisation du mandat à perte. Une marge de 51.7% était possible par rapport au tarif horaire proposé de CHF 110.- de l’heure ;
- évalué et expliqué le risque financier sur l’offre transmise. Dans un premier temps, plusieurs méthodes d’estimation des heures proposées étaient utilisées afin d’obtenir une évaluation fiable des heures à réaliser. Dans un second temps, en reprenant les coûts de revient explicités, le nombre d’heures en réserve était apprécié, ce qui permettait de déterminer de manière précise le nombre d’heures en réserve et d’éviter de réaliser le mandat à perte ;
- expliqué les conditions particulières favorables du mandat permettant d’offrir un prix bas, à savoir : la géométrie globale du projet était simple, la descente de charge aux étages était simple, les caissons en bois étaient simples à dimensionner et il n’y avait pas besoin de réaliser des plans d’armatures comme c’était le cas pour le béton armé, les poutres métalliques et la volonté de faire du réemploi tendaient à uniformiser les profilés et les détails, la structure porteuse en béton armé au sous‑sol était simple, la qualité du sol de fondation était bonne et permettait d’utiliser un radier comme fondation, la modélisation BIM (modélisation des informations du bâtiment) apportait une aide importante sur les projets de géométrie simple, l’équipe de projet avait déjà travaillé sur plusieurs projets similaires, l’équipe de projet était expérimentée et avait l’habitude de travailler ensemble. Enfin, elle était un bureau expérimenté, ce qui devait permettre de simplifier les échanges.
a.b La commune avait violé l’art. 42 al. 1 let. a RMP. En réalité, ce n’était pas tant le prix offert qui était critiqué que la qualité de son offre. Ainsi, il avait été retenu en premier lieu que le nombre d’heures offert était anormalement bas. Pourtant, l’appel d’offres demandait un montant des honoraires forfaitisés, ce qu’elle avait fait, et non pas un nombre d’heures. Dès lors, lorsque l’adjudicatrice estimait que le nombre d’heures proposé était anormalement bas, soit environ 2'100 heures de travail pour réaliser l’intégralité des prestations, elle « se trompait de combat ». Elle aurait dû vérifier si elle était financièrement et économiquement en mesure d’exécuter toutes les prestations de la norme SIA 103/2020 pour le montant offert, ce qu’elle avait démontré sans être contredite.
À titre subsidiaire, dans son « explication du prix » elle avait fourni toute une série de raisons justifiant son offre, avec un prix et des heures prévues raisonnablement bas. Ensuite, le projet présentait la particularité de l’exigence d’intégration d’éléments de remploi, une pratique récente qui requérait de nouvelles compétences. Dans ce domaine, elle disposait d’expériences plus nombreuses, telles que relatées dans la presse, que ses concurrents. Cela lui permettait d’être plus efficace sur les parties d’ouvrages en lien avec des éléments de remploi. Enfin, le projet était constitué d’une part importante de bois, ce qui ne nécessitait pas de réaliser des plans et calculs d’armatures complexes, contrairement au béton. La plupart des bureaux qui avaient répondu à l’appel d’offres travaillaient en général sur des projets en béton armé, ce qui pouvait expliquer une tendance à la surestimation des heures. Le seul bureau spécialisé en bois parmi les candidats avait d’ailleurs proposé une offre relativement proche de la sienne.
Il lui avait ensuite été reproché d’avoir justifié un nombre d’heures anormalement bas en diminuant en interne son coût horaire, ce qui lui permettait d’augmenter les heures sans devoir changer son offre. Cet argument ne serait toutefois pas recevable selon l’adjudicatrice car il constituerait une adaptation de l’offre. C’était aberrant puisqu’il n’avait jamais été question de diminuer le coût horaire. Son « explication du prix » précisait uniquement la structure des coûts pour évaluer celui de fonctionnement interne afin d’évaluer le risque financier en cas de dépassement des heures. En aucun cas et à aucun moment elle n'avait souhaité modifier son offre. Elle avait simplement expliqué lors de la séance de clarification et démontré que l’adjudicatrice ne prenait aucun risque en concluant avec elle puisqu’elle disposait d’une marge économique suffisante.
Il était vrai que dans son organigramme elle n’avait pas prévu l’implication d’un dessinateur au stade de la phase SIA 31. Mais cette donnée était connue dès l’ouverture de la première enveloppe, ce qui n’avait pas empêcher l’adjudicatrice de bien noter son offre au critère de l’organisation pour lequel elle avait obtenu la note de 4.15, soit l’une des meilleures. L’absence d’un dessinateur au stade de l’avant-projet n’avait pas été considérée comme un défaut suffisamment grave pour mal noter son offre, voire l’exclure. En conséquence, l’adjudicatrice avait commis un abus et violé les règles qu’elle avait initialement posées – celles des deux enveloppes – en formulant ce reproche une fois qu’elle avait découvert le prix. Quoi qu’il en soit, comme elle l’avait expliqué lors de l’audition de clarification, il n’y avait pas besoin d’un dessinateur lors de cette phase du projet, l’ingénieur faisant des schémas à la main. La norme SIA 103 ne prévoyait aucune heure de dessin par un dessinateur lors de la phase 31.
Il lui était reproché le très peu d’heures prévues pour la phase 52. Or, elle avait proposé un montant forfaitaire de CHF 44'000.-, conformément à ce qui était attendu d’elle. Les arguments retenus précédemment en lien avec le nombre d'heures offert pouvaient être repris intégralement. Le fait que ce montant était faible n'avait pas d'influence pour autant qu'elle soit en mesure d'exécuter les prestations attendues. Pour le reste, l’adjudicatrice lui faisait grief que « seuls les éléments d'importance majeure (parasismique, dalles, inserts…) ser[aient] contrôlés par le soumissionnaire tandis que les autres éléments de plus faible importance ser[aient] contrôlés par le contremaître et non par le bureau d'ingénieurs, contrairement à ce que prévo[yaient] les prestations usuelles décrites dans la SIA 103 ». Cet argument avait été repris du PV de la séance de clarification de manière déformée afin d'essayer d'illustrer de manière trompeuse un manque de responsabilité de sa part. Le PV en question mentionnait en effet que les éléments de plus faible importance seraient contrôlés par le contremaître mais en relation directe avec elle. Comme cela avait été expliqué lors de l'audition de clarification, seuls les éléments les plus essentiels devaient être contrôlés, et non l'ensemble des éléments, ce qui correspondait à la pratique usuelle au sein des bureaux d'ingénieurs.
a.c Les principes de l’égalité de traitement et de transparence avaient été violés. Le classement final de l’appel d’offres – à l’issue de l’ouverture des deux enveloppes – avait été établi et signé le 19 juillet 2023. Or, le PV de l’audition de clarification lui avait été transmis le 20 juillet 2023 seulement. Elle avait remis ses corrections le 24 juillet 2023 et le PV définitif les intégrant lui avait été retourné le 26 juillet 2023. Ainsi, les décisions en cause avaient été prises avant que la procédure de marché public n’ait été menée à terme. Le tableau des résultats mis à jour en y incluant son offre montrait que la grande majorité des candidats conservait une note supérieure à 3/5 pour le critère du prix (qualité économique de l'offre), ce qui correspondait à une note satisfaisante selon le guide romand des marchés publics. La note reçue pour le prix dépendait de l'écart avec l'offre la plus basse selon une formule choisie par le pouvoir adjudicateur qui permettait en l'espèce des écarts de prix importants, ce qui suggérait que ce point n'était pas une préoccupation du pouvoir adjudicateur lors de la mise en concurrence. Contrairement à de nombreux appels d'offres récents, aucun critère pénalisant les offres s’écartant de la moyenne des heures n'avait été choisi. Cela confortait le fait que le pouvoir adjudicateur n'avait pas l'intention, avant les résultats, de pénaliser les offres les plus basses.
b. Le 6 septembre 2023, la juge déléguée a transmis le recours à la commune et à l’adjudicataire. Jusqu’à droit jugé sur la requête en restitution de l’effet suspensif, défense leur a été faite de conclure le contrat d’exécution de l’offre.
c. Le 12 octobre 2023, la commune a conclu au rejet du recours et à la confirmation des deux décisions contestées. Elle a versé à la procédure un chargé de pièces et la totalité des dossiers relatifs à l’appel d’offres, couverts par le secret des affaires et de fabrication des concurrents, à ne pas transmettre à la recourante.
c.a L’offre de la société était en moyenne 39% plus basse que la moyenne. Si l’on examinait le prix offert par phases SIA 103, l’écart était frappant : l’écart moyen était uniquement compensé par le poste de la phase 52 (exécution de l’ouvrage), faisant l’objet d’un prix 34% plus élevé que la moyenne. La majorité des autres postes faisait l’objet d’une offre deux fois plus basse que la moyenne. Même à exclure l’offre la plus élevée du calcul, l’offre en cause présentait encore un écart de près de 37%, ce qui avait justifié une procédure de clarification et engendré une appréhension.
c.b La version du PV de la séance de clarification du 12 juillet 2023 produite par la recourante n’était pas la version finale intégrant les modifications requises. Les critères d’adjudication devaient être distingués des critères d’aptitude. En présence d’une offre anormalement basse, les explications fournies devaient permettre au pouvoir adjudicateur de déterminer si le soumissionnaire remplissait les critères d’aptitude.
c.c La société avait d’abord été interrogée sur la méthode de calcul de ses honoraires. Il lui avait été demandé, afin de justifier son prix forfaitaire et selon la méthode utilisée, de fournir les paramètres pris en considération (coût de l’ouvrage) ou la répartition des heures par phases et par catégorie (temps employé effectif). Lors de son audition, elle avait confirmé son prix et précisé que son estimation était basée sur la complexité globale et non sur le coût déterminant de l’ouvrage donnant droit aux honoraires, en l’espèce CHF 5'350'000.- ou le volume, ces deux facteurs n’étant pas déterminants pour elle. Le projet était simple, il ne posait pas de questions particulières ; le peu de béton simplifierait le travail de l’ingénieur.
c.d Pour la phase 31 (avant-projet), la recourante avait justifié l’absence d’heures de dessin en affirmant que le contrôle des plans d’architecte et un accompagnement par des schémas étaient suffisants, ce qui n’avait pas convaincu. La problématique des prestations de dessin était plus large et concernait l’ensemble du projet. En effet, la proportion usuelle heures ingénieur / heures dessinateur pour ce type de projet (bâtiment) était plutôt de 1 pour 2 voire de 1 pour 3. Or, les explications de la recourante démontraient qu’elle prévoyait une proportion inverse qui correspondait à des projets où la structure était plus importante que le dessin, comme un ouvrage d’art.
Par ailleurs, s'agissant du risque de retard qu’elle avait soulevé, la recourante suggérait en premier lieu de retarder la phase d'avant-projet, ce qui était inacceptable. En second lieu, elle suggérait d'augmenter le nombre de personnes impliquées en cours de chantier, sans démontrer ses capacités à fournir ces ressources additionnelles. Cette explication différait de plus de l'offre soumise et contrevenait au principe d'intangibilité de l'offre. L'ajout de forces de travail supposait aussi des coûts supplémentaires, sans possibilité de modifier les honoraires, et impliquait un réel risque de difficultés financière, qu’elle refusait de prendre.
c.e À la lecture des explications données, le comité s'était inquiété de la correcte évaluation des contraintes indispensables à la phase 52. La recourante ne semblait en effet pas réaliser l'investissement et la présence sur place nécessaires. Elle avait à nouveau invoqué une possibilité d'optimisation de cette phase, sans toutefois réellement expliquer en quoi cela consisterait concrètement. Elle avait indiqué pouvoir déléguer le contrôle des éléments de peu d'importance du chantier au contremaître, tout en conservant la responsabilité du contrôle. Dans son recours, elle ajoutait qu’elle pourrait procéder au contrôle à distance sur la base de photos ou de vidéos. Un tel contrôle périodique sur place constituait pourtant une prestation clairement attribuée à l'ingénieur selon le règlement SIA 103. Ses explications s’étaient donc avérées rédhibitoires pour l'autorité. Le comité avait aussi relevé qu'aucun temps ne semblait être alloué aux aménagements extérieurs et ses explications d’heures mises de côté pour en assurer le suivi n'étaient pas satisfaisantes puisqu'elle revenait à réduire le volume de prestations offertes en un endroit pour en compenser d'autres. Dans ces conditions, l'exécution conforme des prestations requises ne pouvait être assurée.
c.f Elle n’avait pas violé le principe de l’égalité de traitement et la recourante estimait à tort que l’adjudication avait eu lieu avant la fin du processus de clarification. Le PV de son audition lui avait été remis le 20 juillet 2023 et elle avait donné suite aux quelques modifications requises qui n’étaient toutefois pas de nature à changer fondamentalement la teneur des explications déjà protocolées. Le classement final de l’appel d’offres signé le 19 juillet 2023, comme son intitulé le disait, ne constituait pas une décision d’adjudication, laquelle avait été rendue le 21 août 2023.
Le principe de la transparence n’avait pas été violé. Elle n’avait pas pénalisé la recourante en raison de son prix bas mais, alertée par le prix offert, n’avait pas été satisfaite par les explications fournies.
c.g La commune a encore développé des arguments relatifs aux phases 32 (projet de l’ouvrage), 41 (appels d’offre) et 51 (projet d’exécution).
d. Dans sa réplique du 13 novembre 2023, la recourante a ajouté que pour la phase 31 (avant-projet), la tâche portant sur la représentation des solutions possibles était faite conformément au degré de détail requis au stade de l’avant-projet qui ne nécessitait pas la précision du dessinateur mais des schémas clairs de l’ingénieur. De plus, la définition des dimensions principales suggérait qu’il n’y avait pas lieu de dessiner l’ensemble du projet. On cherchait à connaître les épaisseurs de dalles, des murs par exemple. L’absence de dessinateur n’impliquait pas le défaut de dessins. Elle avait démontré, par les exemples fourni dans son recours, sa capacité à faire des dessins suffisants pour l’avant-projet. Enfin, l’autorité savait dès l’ouverture de la première enveloppe, qu’elle n’avait prévu aucune heure pour le travail du dessinateur. La commune n’avait pas documenté la proportion usuelle « heures ingénieur/heures dessinateur » pour ce type de projet, celle invoquée de 1 pour 2, voire 1 pour 3 ne correspondant au demeurant pas à la pratique actuelle des bureaux d’ingénieurs.
La thématique du risque de retard découlait d’une question posée dans la cadre de la séance de clarification et concernait un retard qui serait imputable à la commune. Si le temps de la phase de l’avant-projet était réduit, le fait d’avoir peu d’heures offertes pour cette phase ne devait pas être un problème. C’étaient en effet les soumissionnaires ayant prévu un nombre important d’heures qui devraient travailler d’arrache-pied pour être en mesure de faire toutes les heures prévues dans un laps de temps plus restreint. Par ailleurs, dès lors que la fin de la phase d’avant-projet était prévue pour la fin du mois de septembre 2023 et que l’organisateur avait précisé lors de la séance de clarification que l’adjudication ne pourrait pas avoir lieu avant mi-août – elle avait finalement eu lieu le 24 août 2023 – il était logique et pragmatique de proposer de décaler le planning de l’avant-projet, conséquence des retards pris par le pouvoir adjudicateur. Aucune urgence ne justifiait le strict maintien d’un planning. Enfin, elle avait proposé une autre solution pour pallier ce problème des délais en complétant l’équipe pour tenir un planning plus serré que celui de l’offre. Une telle proposition était appropriée pour répondre à une demande non prévue initialement, pouvant être considérée comme une modification du cahier des charges. Si l’adjudicatrice modifiait les conditions d’exécution du mandat, il était normal qu’elle en subisse les conséquences. Il n’y avait pas de coûts supplémentaires à prévoir puisqu’elle avait proposé d’effectuer le même travail, donc les mêmes heures, dans un temps réduit.
Elle était parmi les soumissionnaires celle qui avait prévu le plus d’heures pour la phase SIA 52 (exécution de l’ouvrage). L’autorité avait donc un parti pris puisqu’elle voyait mal comment on pouvait reprocher un faible nombre d’heures s’il était le plus important. C’était d’autant plus choquant que cette donnée était déjà connue lors de l’ouverture de la première enveloppe, avant même de connaître le prix de son offre. S’agissant de la possible optimisation de la phase, l’autorité intimée ne pouvait pas, dans le seul cadre de la réponse au recours, lui reprocher un manque de précision alors que cela ne lui avait pas été demandé lors de la séance de clarification. L’autorité intimée lui reprochait l’idée de déléguer au contremaître le contrôle des éléments de peu d’importance. Or, le contrôle de certains éléments jugés importants était prévu expressément dans la norme SIA 103, ce qui correspondait à la pratique des bureaux d’ingénieurs. Elle avait de plus clairement indiqué qu’elle conservait la responsabilité du contrôle, de sorte que tout risque était évacué. Enfin, elle allait bien entendu exécuter la totalité des prestations attendues de sa part.
Pour les aménagements extérieurs, elle avait répondu que les prestations seraient bien faites, que des heures seraient mises de côté pour assurer le suivi « de la phase réalisation des éléments du CFC4 les concernant » et que la répartition des prestations avec l’architecte paysagiste était à clarifier. Elle avait précisé que si les couverts et autres éléments structurels étaient bien prévus, ce n’était pas le cas des petits éléments (bordures entre autres). Elle avait ainsi confirmé que les prestations pour les aménagements extérieurs étaient prévues dans son offre. Ensuite, elle avait simplement évoqué le fait que les heures pour cette phase 52 n’avaient pas pu être précisées en détail dans son planning car cette partie d’ouvrage n’apparaissait pas distinctement dans le planning transmis par l’autorité dans le dossier d’appel d’offres. Les heures pour cette partie d’ouvrage étaient réparties dans celles prévues pour les autres parties de l’ouvrage.
La recourante a encore répondu aux arguments de la commune, relatifs aux phases 32, 41 et 51.
e. Sur quoi les parties ont été informées que la cause était gardée à juger sur le fond.
f. Le contenu des pièces et écritures des parties sera pour le reste repris ci-dessous dans la mesure nécessaire au traitement du litige.
1. Le litige porte sur la conformité au droit de la décision d’exclusion et de la décision d’adjudication.
1.1 En ce qu’il conclut à l’annulation de la décision d’exclusion, le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 15 al. 1bis let. d de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 55 let. c et 56 al. 1 RMP). La qualité pour recourir de la recourante ne fait aucun doute. La recevabilité du recours contre la décision d’adjudication sera analysée en fonction de l’issue du recours contre la décision d’exclusion.
2. La recourante a sollicité diverses mesures d’instruction.
L’autorité intimée a versé à la procédure un chargé transmis à la recourante et qui contient les tableaux comparatifs des offres (moyenne des offres et courbes des offres), le PV d’audition de la recourante commenté par elle, le PV de la séance de comité du 3 juillet 2023 et des extraits des explications fournies par d’autres soumissionnaires (compréhension de la problématique de I______ SA et compréhension de la problématique de J______ SA). La recourante a par ailleurs reçu la copie du courrier de l’intimée du 12 octobre 2023 dans lequel elle explique avoir versé à la procédure la totalité des dossiers relatifs à l’appel d’offres. Il n’apparaît pas que la recourante se serait manifestée pour consulter tout ou partie d’autres pièces, en particulier les autres dossiers.
Ses diverses demandes ont donc été satisfaites.
3. La recourante soulève le grief d’une violation de l’art. 42 al. 1 let. e RMP. Elle estime avoir justifié le prix de son offre et répondu de manière détaillée aux questions qui lui avaient été adressées.
3.1 Le recours peut être formé : pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus de pouvoir d’appréciation (let. a) ; pour constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (let. b). Le grief d’inopportunité ne peut pas être invoqué (al. 2) (art. 57 al. 1 RMP).
3.2 L'AIMP poursuit plusieurs objectifs, soit assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. a AIMP), garantir l'égalité de traitement entre ceux-ci et assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1 al. 3 let. b AIMP), assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 3 let. c AIMP) et permettre l'utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 3 let. d AIMP). Ces principes doivent être respectés dans toutes les phases de la procédure (art. 16 al. 2 RMP).
Le droit des marchés publics est formaliste. L'autorité adjudicatrice doit procéder à l'examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme, qui permet de protéger notamment le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires garanti par l'art. 16 al. 2 RMP. Le respect de ce formalisme est nécessaire pour concrétiser l'obligation d'assurer l'égalité de traitement entre soumissionnaires dans la phase d'examen de la recevabilité des offres et de leur évaluation (ATA/102/2010 du 16 février 2010, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.4 ; ATA/1193/2021 du 9 novembre 2021 consid. 7a et les arrêts cités). L'interdiction du formalisme excessif, tirée de la garantie à un traitement équitable des administrés énoncée à l'art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), interdit d'exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité.
3.3 Le principe d'intangibilité des offres remises et le respect du principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires impliquent de ne procéder à ce type de questionnement que de manière restrictive, et seulement lorsque l'offre est, au demeurant, conforme aux conditions de l'appel d'offres. À cet égard, même les auteurs qui préconisent une certaine souplesse dans le traitement des informalités admettent que l'autorité adjudicatrice dispose d'un certain pouvoir d'appréciation quant au degré de sévérité dont elle désire faire preuve dans le traitement des offres, pour autant qu'elle applique la même rigueur ou la même flexibilité à l'égard des différents soumissionnaires (ATA/149/2018 du 20 février 2018 et les références citées). L'appréciation de la chambre administrative ne peut se substituer à celle de l'autorité adjudicatrice, seul l'abus ou l'excès du pouvoir d'appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2).
3.4 Lors de l'examen des offres, l'autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP). Les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d'écriture, sont corrigées. Lorsqu'un soumissionnaire omet un poste, c'est le plus haut prix fixé par les concurrents qui est appliqué. (art. 39 al. 2 RMP). Selon l'art. 40 RMP, elle peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (al. 1). Les explications sont en principe fournies par écrit ; si elles sont recueillies au cours d'une audition, un PV sera établi et signé par les personnes présente. (al. 2).
3.5 En présence d'une offre qui serait anormalement basse, l'autorité adjudicatrice a l'obligation, selon l'art. 41 RMP, de demander au soumissionnaire de justifier son prix et cela dans la forme prévue à l'art. 40 al. 2 RMP. C'est seulement si le soumissionnaire n'a pas justifié les prix d'une telle offre, conformément à l'art. 41 RMP, que son offre est écartée d'office (art. 42 al. 1 let. e RMP). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L'autorité adjudicatrice rend une décision d'exclusion motivée, notifiée par courrier à l'intéressé, avec mention des voies de recours (art. 42 al. 3 RMP). Une offre particulièrement favorable, le cas échéant même si elle est inférieure au prix de revient, n'est pas impérativement à exclure si les renseignements fournis par le soumissionnaire permettent de conclure qu'il est capable d'exécuter à satisfaction les travaux mis en soumission et qu'il remplit les critères d'aptitude et les conditions légales réglementant l'accès à la procédure (ATF 141 II 353 consid. 8.3.2 ; 130 I 241 consid. 7.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_876/2014 du 4 septembre 2015 consid. 8.3.2 ; ATA/871/2023 du 22 août 2023 consid. 3.5 et les références citées).
Si le prix proposé apparaît trop bas, en particulier parce qu'il s'écarte de plus de 30% de la moyenne des offres rentrées ou du prix « juste » déterminé à l'avance par le pouvoir adjudicateur, le soumissionnaire doit être formellement interpellé pour s'expliquer et justifier le prix avantageux qu'il offre ; dans l'hypothèse où les renseignements obtenus de sa part ne sont pas convaincants et laissent apparaître un risque d'insolvabilité, son offre pourra être écartée. L'élément essentiel pour fonder la décision est la capacité du soumissionnaire à exécuter l'offre dans le respect de l'appel d'offres et des exigences légales, et non pas la couverture de ses frais (ATA/871/2023 précité et l’arrêt cité).
Selon le Tribunal fédéral, la distinction entre ce qui relève de la correction des erreurs et de la clarification des offres (admissible) et ce qui ressortit à la modification des offres contraire au principe de l'intangibilité peut se révéler délicate. C'est la raison pour laquelle les discussions doivent faire l'objet d'un PV précis. À tout le moins, l'opération de clarification ne doit pas entraîner de modifications matérielles des offres à l'instar d'une modification des prix, de l'octroi de remises ou rabais nouveaux, ou de modifications du contenu de la prestation offerte ou des modalités de son exécution. En particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut pas demander au soumissionnaire de modifier son offre si celle-ci ne respecte pas une exigence du cahier des charges. Il s'agit en dernier ressort d'empêcher des comportements interdits, qui, pour le moins, éveillent le soupçon que certains soumissionnaires bénéficient d'avantages indus (arrêt du Tribunal fédéral 2D_33/2019 du 25 mars 2020 consid. 3.1 et les références citées).
3.6 Le Tribunal administratif fédéral a retenu, se référant à l’art. 38 al. 3 de la loi fédérale sur les marchés publics du 21 juin 2019 (LMP - RS 172.056.1), qu’en tout état de cause, la notion d’offre anormalement basse était une notion juridique indéterminée dont la concrétisation était sujette à un large pouvoir d’appréciation de la part de l’autorité adjudicatrice (arrêt du TAF B‑2686/2022 du 16 janvier 2023 consid. 3.2 et la référence citée).
4. En l'espèce, la recourante, qui insiste sur le fait qu’elle n’a pour sa part jamais qualifié son offre d’anormalement basse, ne conteste pas que celle-ci s’écarte de plus de 30% – soit de plus de 38% – de la moyenne des offres rentrées, comme le démontre l’intimée de manière convaincante.
L'offre de la recourante étant anormalement basse, l’intimée devait l’interpeller pour qu’elle s’explique et justifie son prix avantageux. Tel a bien été le cas, la recourante ayant pu répondre aux questions de l’intimée et donner toutes les explications qu’elle a jugé utiles, entre autres lors d’une séance de clarification qui a fait l’objet d’un PV qu’elle a pu corriger. Reste donc à vérifier si, en dépit des explications fournies, l’intimée était fondée à exclure l’offre de la recourante.
Le 5 juillet 2023, l’intimée a interpellé la recourante. Elle l’a informée qu’après l’ouverture de l’enveloppe 2, son offre était apparue comme anormalement basse. Elle l’a en conséquence invitée :
« Q1. à confirmer son prix ;
« Q2. à confirmer que l’ensemble des prestations d’ingénieur pour toutes les phases SIA 31 à 53 selon le règlement SIA 103 étaient intégralement réalisées au sein de la société et sans sous-traitance ;
« Q3. à décrire sa méthode de calcul des honoraires et les paramètres pris en considération dans le cas d’un calcul des honoraires selon le coût de l’ouvrage ou selon SIA 103 ;
« Q4. à clarifier les prestations dans la phase 41 (appels d’offres) dans la mesure où apparaissait une contradiction dans l’organigramme prévu pour le mandat, la rédaction des appels d’offres d’entreprises selon AIMP étant externalisée ;
« Q5. à vérifier et confirmer le temps prévu en phase 41 (appels d’offres) décrit dans l’organigramme prévu pour le mandat (2 mois annoncés alors qu’elle mentionnait une période de 4 mois) ;
« Q6. confirmer qu’elle sera[it] en mesure d’accomplir des prestations en phase exécution notamment pour les aménagements extérieurs ;
« Q7. à clarifier la disponibilité de l’équipe de projet dès lors que, selon l’organigramme, l’ingénieur de projet était disponible à 40 % et que le chef de projet était disponible au même taux ;
« Q8. expliquer comment le chef de projet pouvait répondre aux sollicitations de l’architecte et du maître d’ouvrage de manière proactive ;
« Q9. expliquer comment l’ingénieur de projet pouvait effectuer les prestations attendues avec une implication de 20% en phase avant-projet puis 25% en phase projet ».
La recourante a répondu par retour de courriel du même jour : pour la Q4, les appels d’offres selon l’AIMP seraient réalisés en interne par le chef de projet, accompagné d’un second coopérateur également spécialisé dans la rédaction d’appels d’offres. L’organigramme figurant dans son offre n’était sur ce point pas clair ; pour la Q5, il s’agissait d’une erreur et il fallait compter quatre mois ; pour la Q6, elle confirmait être en mesure d’accomplir des prestations en phase exécution ; pour la Q7, l’implication correspondait au taux moyen du coopérateur pendant la durée de la phase du projet. La disponibilité correspondait au taux mobilisable en cas de besoin de marge de manœuvre. Les taux de planification correspondaient à la répartition des heures planifiées pour le mandat sur les heures totales disponibles à temps plein. Ils avaient souvent rencontré des ambiguïtés sur ces pourcentages et avaient choisi d’utiliser les définitions données par le guide romand pour les marchés publics. Enfin, pour la Q9, ils apporteraient des précisions dans un retour plus détaillé. Les taux étaient en lien avec les heures prévues et les heures totales disponibles à plein temps. « La répartition du temps de travail sur de longues durées avait tendance à diluer les taux, de cette manière, sembl[aient] relativement bas ».
Dans le document intitulé « explication du prix », la recourante a confirmé son prix (Q1). Pour la question des prestations à réaliser (Q2), elle a indiqué que son offre comprenait les prestations d’ingénierie civile pour le terrassement, le bâtiment, les réseaux enterrés, les couverts extérieurs et les aménagements extérieurs. Son offre ne comprenait ni la recherche de matériaux de réemploi ni les prestations de l’ingénieur géotechnicien sur les éventuels travaux spéciaux. La méthode de calcul des honoraires (Q3) se fondait sur le temps employé effectif, ce qui permettait d’évaluer précisément les heures nécessaires en fonction des particularités du projet. Elle n’utilisait pas la méthode selon le coût de l’ouvrage qui n’était plus recommandée. La répartition des heures prévues était donnée dans un tableau annexé, par phases SIA et par personnes prévues en lien avec le planning.
Le chef de projet en interne rédigerait les documents pour les appels d’offres d’entreprises (Q4). Une relecture, comme double contrôle, serait réalisée par un second coopérateur spécialisé dans ce type de rédaction. L’organigramme qu’elle avait transmis n’était pas clair en ce sens qu’il laissait penser à tort à des externalisations. Le temps prévu en phase 41 (Q5) avait été mal saisi. Il fallait compter environ quatre mois pour l’ensemble des missions liées aux appels d’offres. Ses prestations incluaient celle d’ingénierie civile pour les aménagements extérieurs (Q6) selon le planning présenté. Cette prestation n’avait pas été incluse dans le planning transmis par simplification car les dates liées à ces prestations n’étaient pas mentionnées précisément dans le dossier d’appel d’offres.
S’agissant de la disponibilité de l’équipe de projet (Q7), le terme planification, repris dans l’appel d’offres, correspondait à la planification des coopérateurs sur le projet. Les taux calculés provenaient de la division des heures à disposition pour le mandat sur le nombre d'heures à taux plein pendant la durée de la phase. Cette division fournissait des taux relativement bas qui ne reflétaient ni la disponibilité ni l'engagement et la motivation des coopérateurs. Le terme disponibilité correspondait au temps total mobilisable sur l'ensemble d'une phase en cas de pic de travail. En plus de ces deux différents termes utilisés pour la réponse à l'appel d'offres, il fallait tenir compte des taux d'engagements au sein de la société. Ces taux pouvaient être mobilisés en cas de surcharge ponctuelle sur un point particulier du projet : chef de projet = 75% ; ingénieur de projet = 100% ; responsable dessin et BIM = 100%. Pour ce qui avait trait à l’implication et à la proactivité de l’ingénieur et du chef de projet (Q8 et Q9), elle comprenait les inquiétudes suscitées par les taux de planification jugés faibles. Toutefois, comme cela venait d’être expliqué, les taux relativement bas traduisaient « de l’étalement des prestations sur de longues périodes ». Les heures transmises lui permettaient de réaliser le mandat dans de bonnes conditions et de répondre aux demandes des architectes et du maître d’ouvrage dans des délais rapides. Sa proactivité était garantie par la motivation de tous les coopérateurs pour la fourniture de prestations de qualité.
Pour ce qui relevait de la structuration interne des coûts, ses coopérateurs étaient salariés mais pas employés. Elle appliquait néanmoins la convention collective de travail (CCT) des cantons de Vaud et Genève comme base minimale. Elle avait fixé des seuils de salaire annuel net qui permettaient d’adapter le besoin de prospection et le montant des offres. Elle avait minimisé le risque d’une évaluation trop faible des heures. Compte tenu de la nature du mandat – une construction neuve et simple – il lui semblait fortement improbable de dépasser les heures prévues de plus de 50%. Elle énonçait enfin les conditions particulières du mandat qui lui permettaient d’offrir un prix et des heures prévues raisonnablement bas : la géométrie globale du projet était simple ; la descente de charge aux étages était simple, déjà identifiée et tramée ; les caissons en bois étaient simples à dimensionner et il n’y avait pas besoin de réaliser des plans d’armatures comme c’était le cas pour le béton armé ; les poutres métalliques et la volonté de faire du réemploi tendaient à uniformiser les profilés et les détails ; la structure porteuse en béton armé au sous-sol était simple ; la qualité du sol de fondation était bonne et permettait d’utiliser un radier comme fondation ; la modélisation BIM apportait une aide conséquente sur les projets de géométrie simple ; l’équipe de projet avait déjà travaillé sur plusieurs projets similaires et était expérimentée.
Lors de la séance de clarification, qui a fait l’objet d’un PV intégrant les commentaires et demandes de corrections formulés par la recourante, cette dernière a une nouvelle fois confirmé le prix offert et le fait que l’offre était forfaitaire (Q1). Elle a pour l’essentiel confirmé ce qu’elle avait précédemment expliqué concernant les prestations réalisées (Q2). Elle a également repris ses explications quant à la méthode de calcul de ses honoraires (Q3). Elle a répété que le projet en l’état était simple et qu’il ne posait pas de questions particulières. Le fait qu’il y eût peu de béton simplifiait le travail de l’ingénieur civil. Le comité a toutefois souligné que le nombre d’heures prévu, 2'105, était faible pour accomplir les prestations attendues et se situait environ 30% en dessous de la moyenne des heures offertes. Le comité a rappelé l’importance attribuée aux prestations à effectuer dans le cadre du projet et insisté encore sur son inquiétude face au nombre d’heures offertes. Il a émis des doutes sur la qualité du sol, les sondages datant de la construction du grand ensemble. D’autres soumissionnaires avaient été plus précautionneux sur la nature des sols. La recourante a répondu que les sondages publics disponibles à proximité étaient plutôt favorables. Le comité a relevé que la descente de charges entre les niveaux hors-sol et le sous-sol pouvait générer une complexité structurelle. De même, le contreventement du bâtiment n’était pas réglé à ce stade. La recourante a répondu que tous les porteurs étaient alignés, sauf une déviation identifiée et de petite dimension qui pouvait être reprise par une structure métallique, celle proposée pouvant être facilement contreventée en façade. Cela devait être étudié. La recourante a confirmé ses précédentes explications en lien avec les prestations offertes dans la phase 41 (Q4), le temps prévu en phase 41 (Q5) et les aménagements extérieurs (Q6).
La recourante a assuré la disponibilité de l’équipe en cas de besoin ponctuel et proposé de fournir les noms des personnes remplaçantes dans l’organigramme. En lien avec la phase 31 (avant-projet), la recourante a confirmé qu’il n’y aurait pas de dessin. Il n’était prévu que le contrôle de plans de l’architecte et l’accompagnement par des schémas. Ces prestations étaient suffisantes. Le chiffrage pour l’avant‑projet pouvait se faire sur la base des plans de l’architecte et des schémas produits.
Un retard dans l’adjudication était à prévoir et le comité s’inquiétait que le peu d’heures offertes et la faible disponibilité ne permettent pas d’effectuer l’ensemble des prestations attendues dans un temps éventuellement réduit de la phase d’avant‑projet. La recourante a répondu que les heures étaient réparties sur la durée et que le taux paraissait donc faible. Cependant, deux options étaient envisageables pour répondre à ce problème : décaler le rendu de l’avant-projet d’un mois ou augmenter le nombre de personnes pour rattraper le retard. Cette solution était à valider avec le maître d’ouvrage.
Au final, l’intimée a motivé sa décision en indiquant à la recourante, les 25 et 28 août 2023, que :
- le montant de l’offre d’honoraires était anormalement bas au regard de l’ensemble des prestations à effectuer. Le tarif horaire offert de HT CHF 110.- était correct et se situait dans la moyenne des offres. Cependant, l’offre financière rapportée à un nombre d’heures pour réaliser l’ensemble des prestations SIA 103/2020 fournissait un équivalent en heures très faible, soit environ 2'100 heures de travail. La recourante avait indiqué qu’elle pouvait, en interne, diminuer son coût horaire – en raison de sa structure et de son fonctionnement – pour augmenter les heures sans devoir changer son offre. Cet argument n’était pas recevable pour le comité car il constituait une adaptation de l’offre. Sur la base des documents reçus et du tarif horaire offert de CHF 110.-, le collège d’évaluation avait jugé le nombre d’heures offert anormalement bas pour réaliser l’intégralité des prestations décrites par la norme SIA 103/2020. Par ailleurs, baisser le tarif horaire pour compenser des heures était un risque financier pour le mandataire et par conséquent économique pour le projet ;
- dans l’offre, seuls deux ingénieurs réaliseraient les prestations de la phase 31 (avant‑projet). Aucune heure de dessin n’était prévue lors de cette phase contrairement à ce qu’exigeaient les prestations usuelles décrites dans la SIA 103. Les heures allouées au dessinateur n’intervenaient que dans les phases suivantes du projet ;
- très peu d’heures étaient prévues pour la phase 52 (exécution de l’ouvrage). La recourante avait expliqué que les heures seraient optimisées lors du contrôle des éléments : seuls les éléments d’importance majeure (parasismique, dalles, inserts…) seraient contrôlés par le soumissionnaire tandis que les autres éléments de plus faible importance le seraient par le contremaître et non par le bureau d’ingénieur, contrairement à ce que prévoyaient les prestations usuelles décrites dans la SIA 103.
Dès lors, le collège d’évaluation avait jugé que les réponses apportées n’étaient pas suffisantes pour garantir au pouvoir adjudicateur la qualité des prestations attendue dans le cadre du marché.
L’autorité s’est inquiétée du montant de l’offre des honoraires et a questionné la recourante sur ce point dès le 5 juillet 2023. Le même jour, la recourante a répondu en reconnaissant un certain nombre d’erreurs ou d’imprécisions dans son offre, en particulier s’agissant de l’organigramme dans la phase 41 (appels d’offres) (Q4) ou du temps prévu pour cette même phase (Q5). Dans son « explication des prix », la recourante a cherché à clarifier la question de la disponibilité de l’équipe de projet comme elle y avait été invitée par l’intimée (Q7). Elle a expliqué qu’il fallait faire une différence entre la planification et la disponibilité : la première correspondait à la planification des coopérateurs sur le projet. Les taux calculés provenaient de la division de la répartition des heures à disposition pour le mandat sur le nombre d’heures à temps plein pendant la durée de la phase. La recourante a reconnu que cette division fournissait des taux relativement bas, raison pour laquelle elle a précisé que cela ne reflétait ni la disponibilité ni l’engagement et la motivation des coopérateurs ; la seconde correspondait au temps total mobilisable sur l’ensemble d’une phase en cas de pic de travail. Mais surtout, la recourante a ajouté qu’en plus de la planification et de la disponibilité utilisées pour la réponse à l’appel d’offres, il fallait tenir compte des taux d’engagements au sein de la société, ces taux pouvant être mobilisés en cas de surcharge ponctuelle sur un point particulier. Elle a indiqué comprendre les inquiétudes suscitées par les taux de planification jugés faibles pour ce qui avait trait à l’implication et à la proactivité de l’ingénieur et du chef de projet (Q8 et Q9). Elle a renvoyé à ses précédentes explications, précisant que les taux relativement bas traduisaient « de l’étalement des prestations sur de longues périodes ». La recourante s’est ainsi explicitement référée à des solutions qu’elle a reconnu n’avoir pas retenues dans son appel d’offres, sans alors expliquer à l’intimée au détriment de quelles autres tâches ou activité elle pourrait mettre en œuvre des ressources supplémentaires sans mettre en péril son équilibre financier.
Pas convaincu par les explications fournies par la recourante jusque-là, le comité a, lors de la séance de clarification, attiré son attention sur le fait que le nombre d’heures prévues, soit 2'105, lui semblait faible pour accomplir les prestations attendues. Sans être contredit, le comité a estimé que ce nombre d’heures se situait environ 30% en dessous de la moyenne des heures offertes. Il a une nouvelle fois fait part à la recourante de son inquiétude sur ce point sans qu’il ressorte du PV qu’elle aurait alors réagi.
Pour ce qui concerne la phase 31 (avant-projet), il en a été question au cours de la séance de clarification. Après avoir fait part de ses craintes relatives aux points précédemment abordés, le comité a en plus fait part de son inquiétude, aucune heure de dessin n’étant prévue pour cette phase. Loin de la rassurer, la recourante a confirmé ce choix sans parvenir à convaincre le comité, dès lors que pour celui-ci les heures de dessin seraient elles aussi reportées sur des phases ultérieures.
Pour la phase 31 toujours, le PV fait état d’une phrase ainsi rédigée : « Un retard dans l’adjudication est à prévoir. Le comité s’inquiète que le peu d’heures offertes et que la faible disponibilité ne permettent pas d’effectuer l’ensemble des prestations attendues dans un temps éventuellement réduit de la phase d’avant‑projet ». Selon la recourante, le retard dont il est question doit être compris comme un retard imputable à l’intimée et non à elle-même. Même à suivre la recourante, il n’en demeure pas moins que dans le contexte du peu d’heures qu’elle a annoncées, l’intimée était fondée à vouloir comprendre comment elle s’adapterait à un éventuel retard. Or, les réponses apportées par la recourante, à savoir un décalage du rendu de l’avant-projet ou l’augmentation du nombre de personnes pour le rattraper, n’étaient à l’évidence pas de nature à rassurer l’intimée.
Pour ce qui concerne la phase 52 (exécution de l’ouvrage), la recourante souligne à juste titre qu’elle a offert CHF 44'000.-, soit la deuxième offre la plus élevée, un autre bureau ayant proposé CHF 52'000.-. Il est dès lors difficile de lui reprocher d’avoir mal évalué les heures qu’il convenait de mettre à disposition pour cette phase. Il convient par contre de suivre l’intimée lorsqu’elle met en évidence que le prix offert pour cette phase étant de 34% plus élevé que la moyenne, cela permettait à la recourante de compenser l’écart moyen de son offre qui était, rappelons-le, de l’ordre de 38% plus basse.
Il découle de ce qui précède que l’intimée a agi dans le cadre de son large pouvoir d’appréciation et conformément au droit en excluant l’offre de la recourante.
5. La recourante soulève ensuite le grief de la violation de l’art. 42 al. 1 let. a RMP. Selon cette disposition, l’offre est écartée d’office lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non conforme aux exigences ou au cahier des charges.
Il ne ressort toutefois pas de la décision contestée que l’offre aurait été écartée en raison de l’un de ces motifs. L’autorité s’est d’ailleurs toujours référée au caractère anormalement bas de l’offre et à l’art. 42 al. 1 let. e RMP pour fonder sa décision. Ce grief sera en conséquence écarté.
6. La recourante soulève enfin le grief de violation des principes de l’égalité de traitement et de transparence. Elle reproche à l’intimée d’avoir rendu les décisions en cause avant que la procédure n’ait été menée à son terme, dès lors que le classement final avait été signé le 19 juillet 2023 et que le PV de la séance de clarification intégrant ses demandes de modifications ne lui avait été retourné que le 26 juillet 2023. Elle estime en outre que, la formule de notation des offres choisie par l’intimée permettant des écarts de prix importants, cela suggérait que le prix n’était pas une préoccupation lors de la mise en concurrence. Cela confortait l’idée que le ce dernier n’avait pas eu l’intention de pénaliser les offres les plus basses.
6.1 La mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement a été détaillé plus haut (consid. 3.2 et 3.3).
6.2 Selon la jurisprudence, le principe de la transparence est le principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d'appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur (RDAF 2001 I 403). Il permet d'assurer la mise en œuvre du principe de concurrence, lequel permet la comparaison des prestations et de choisir ainsi l'offre garantissant un rapport optimal entre le prix et la prestation ainsi que le contrôle de l'impartialité de la procédure d'adjudication, autre principe qui doit être respecté. Le principe de transparence exige que le pouvoir adjudicateur se conforme aux conditions qu'il a préalablement annoncées. Ce principe se rapproche dans cet aspect du principe de la bonne foi, qui prohibe les comportements contradictoires de l'autorité (art. 9 Cst.), et du principe de la non‑discrimination. En effet, si le pouvoir adjudicateur s'écarte des « règles du jeu » qu'il a fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat du marché (ATF 141 II 353 consid. 8.2.3 et la référence citée ; ATA/1685/2019 du 19 novembre 2019 consid. 4c et les références citées).
Une violation du principe de transparence n’entraîne l’annulation de l’adjudication que pour autant que les vices constatés aient effectivement influé sur le résultat (ATA/1089/2018 du 16 octobre 2018 consid. 6c).
6.3 En l’espèce, le classement final de l’appel d’offres a été établi et signé le 19 juillet 2023. Ce document ne constitue pas la décision d’adjudication qui a été rendue le 21 août 2023 comme cela ressort de la publication sur le site simap.ch. La décision a donc été rendue après que le PV de l’audition de clarification intégrant les modifications sollicitées par la recourante lui avait été retourné le 26 juillet 2023. La procédure était donc arrivée à son terme lorsque les décisions litigieuses ont été rendues.
Pour le reste, outre que la qualité de la recourante pour recourir contre la décision d’adjudication sera examinée au considérant suivant, l’intimée se devait, indépendamment de la question de la notation et de l’évaluation des offres les plus basses, d’interpeller la recourante dès lors que son offre était anormalement basse et de l’écarter si ses explications ne parvenaient pas à la convaincre. Comme cela vient d’être examiné, elle a, dans ce cadre, agi conformément au droit. Ce grief sera également écarté.
7. La recourante conclut ensuite à la réformation, subsidiairement à l’annulation, de la décision d’adjudication.
7.1 La qualité pour recourir en matière de marchés publics se définit en fonction des critères de l’art. 60 al. 1 let. a et b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), applicable sur renvoi de l’art. 3 al. 4 L-AIMP. Elle appartient aux parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, chacune de celles-ci devant néanmoins être touchée directement par la décision et avoir un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/1019/2018 du 2 octobre 2018 consid. 3a et les références citées).
7.2 En l’espèce, l’offre de la recourante ayant été valablement écartée, elle n’a pas été évaluée. La question de savoir s’il y a malgré tout lieu de considérer que la recourante a été partie à la procédure qui a abouti à la décision d’adjudication pourra demeurer indécise. Elle n’est en effet pas touchée directement par la décision d’adjudication, celle-ci ne lui causant aucun inconvénient. Même si son recours devait sur ce point être admis, cela ne changerait rien au fait que son offre ayant préalablement été écartée, le marché ne pourrait pas lui être octroyé. Elle a ainsi perdu tout intérêt personnel digne de protection à ce que celle-ci soit modifiée ou annulée, de sorte qu’elle n’a pas la qualité pour recourir contre cette décision. Cette conclusion est ainsi irrecevable.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
7.3 Le présent arrêt rend sans objet la conclusion de restitution de l’effet suspensif.
7.4 Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA), étant relevé que l’adjudicataire ne s’est pas manifestée durant la procédure.
* * * * *
PAR CES MOTIFS
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette dans la mesure de sa recevabilité le recours interjeté le 5 septembre 2023 par la A______ contre les décisions de la B______ du 21 août 2023 ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge de la A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
- par la voie du recours en matière de droit public : si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ou si elle soulève une question juridique de principe ;
- par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante, invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Michel BRAHIER, avocat de la recourante, à Me Guillaume FRANCIOLI, avocat de la B______, à C______ ainsi qu’à la Commission de la concurrence (COMCO).
Siégeant : Francine PAYOT ZEN-RUFFINEN, présidente, Florence KRAUSKOPF, Verena PEDRAZZINI RIZZI, Jean-Marc VERNIORY, Valérie LAUBER, juges.
Au nom de la chambre administrative :
| la greffière-juriste :
D. WERFFELI BASTIANELLI
|
| la présidente siégeant :
F. PAYOT ZEN-RUFFINEN |
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
| Genève, le
|
| la greffière : |